摘要：版權(quán)人和圖書(shū)館關(guān)于利益的博弈都是圍繞對(duì)傳播權(quán)利的爭(zhēng)奪進(jìn)行的。文章分析了我國(guó)法律法規(guī)對(duì)圖書(shū)館傳播權(quán)利的立法現(xiàn)狀，探討了存在的部分問(wèn)題，提出立法建議。

關(guān)鍵詞：圖書(shū)館；傳播權(quán)；版權(quán)；立法

中圖分類(lèi)號(hào)：G250文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1003-1588（2014）09-0113-03

作者簡(jiǎn)介：李瑞軍（1963-），河南藝術(shù)職業(yè)學(xué)院副教授?！盁o(wú)傳播就無(wú)權(quán)利”[1]。在版權(quán)制度中，這句話應(yīng)表述為“無(wú)權(quán)利就無(wú)傳播”。對(duì)于版權(quán)人來(lái)講，賦予其控制對(duì)其作品的傳播權(quán)是保護(hù)其版權(quán)的基本方法。對(duì)于圖書(shū)館而言，如果沒(méi)有正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼膫鞑?quán)就無(wú)法將文獻(xiàn)資源送到讀者手中。事實(shí)上，無(wú)論是國(guó)外，還是國(guó)內(nèi)，版權(quán)人和圖書(shū)館關(guān)于利益的博弈都是圍繞對(duì)傳播權(quán)利的爭(zhēng)奪進(jìn)行的。值此我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修訂討論之際，有必要向立法機(jī)關(guān)反映圖書(shū)館對(duì)傳播權(quán)利的訴求，爭(zhēng)取更多的版權(quán)利用權(quán)力，以更好地在數(shù)字技術(shù)時(shí)代履行公共信息服務(wù)的職責(zé)。

1圖書(shū)館服務(wù)對(duì)傳播權(quán)的需求

傳播權(quán)（Right of Communtion to the Public）是權(quán)利人享有的控制其作品傳播和由此獲得報(bào)酬的權(quán)利。國(guó)際條約對(duì)傳播權(quán)的規(guī)定主要散見(jiàn)于《伯爾尼公約》的有關(guān)條款之中。比如第十一條第1款規(guī)定：戲劇作品、音樂(lè)戲劇作品和音樂(lè)作品的作者享有下列權(quán)利：授權(quán)公開(kāi)表演和演奏其作品，包括用各種手段和方式公開(kāi)表演與演奏；授權(quán)用各種手段公開(kāi)傳播其作品的表演和演奏。該條第2款規(guī)定：戲劇作品和音樂(lè)戲劇作品的作者，在享有對(duì)其原作的權(quán)利的整個(gè)期間應(yīng)享有對(duì)其作品的譯作的同等權(quán)利。除此之外，《伯爾尼公約》第十一條之二第1款、第十一條之三第1款、第十四條第1款等對(duì)文學(xué)藝術(shù)作品、電影作品的權(quán)利人享有的傳播權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定。

按照《伯爾尼公約》第九條第2款的規(guī)定，各成員國(guó)對(duì)權(quán)利人享有的權(quán)利可以通過(guò)立法予以限制，但是應(yīng)符合權(quán)利限制設(shè)置的“三步檢驗(yàn)法”，即權(quán)利限制針對(duì)的只是特例、不與作品的正常利用相沖突、不損害權(quán)利人的其他利益。這是各國(guó)版權(quán)法限制傳播權(quán)，使圖書(shū)館能夠未經(jīng)權(quán)利人許可，而向讀者提供文獻(xiàn)信息的法律基礎(chǔ)。所以，圖書(shū)館傳播權(quán)的獲得是通過(guò)對(duì)權(quán)利人享有的傳播權(quán)的限制獲得的，是權(quán)利人將其傳播權(quán)向圖書(shū)館作出的法定的適當(dāng)讓度。圖書(shū)館所希望就是版權(quán)法作出有利于己的變化，即使權(quán)利人讓度更多的傳播權(quán)利。

國(guó)際圖書(shū)館界早就注重到傳播權(quán)利限制對(duì)圖書(shū)館的重要性。早在1954年，國(guó)際圖書(shū)館協(xié)會(huì)就提出了《國(guó)際借閱與文獻(xiàn)傳遞原則和程序》，并經(jīng)1978年、1987年、2001年多次修訂。2000年，國(guó)際圖書(shū)館協(xié)會(huì)又提出了《關(guān)于數(shù)字環(huán)境下版權(quán)問(wèn)題的立場(chǎng)》、2004年提出了《數(shù)字環(huán)境下版權(quán)及鄰接權(quán)的限制與例外：國(guó)際圖書(shū)館界的視角》。在這些文件中，全面闡述了圖書(shū)館對(duì)信息傳播權(quán)利的訴求。2008年11月，eIFL針對(duì)歐盟發(fā)表的《知識(shí)經(jīng)濟(jì)的版權(quán)（綠皮書(shū)）》，從多個(gè)方面提出了圖書(shū)館界的主張，包括：關(guān)于許可協(xié)議對(duì)圖書(shū)館可適用的版權(quán)例外的制約；關(guān)于技術(shù)措施對(duì)圖書(shū)館可適用的版權(quán)例外的制約；關(guān)于是否應(yīng)強(qiáng)制執(zhí)行某些版權(quán)例外；關(guān)于圖書(shū)館數(shù)字化館藏資源以提供在線訪問(wèn)是否應(yīng)納入圖書(shū)館可適用的版權(quán)例外范疇等[2]。

就我國(guó)來(lái)講，2001年修訂后的《著作權(quán)法》強(qiáng)化了對(duì)權(quán)利人利益的保護(hù)，使圖書(shū)館在現(xiàn)行版權(quán)制度框架內(nèi)的活動(dòng)空間變小了[1]。于是，中國(guó)圖書(shū)館學(xué)會(huì)在2005年7月提出了《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)問(wèn)題的聲明》，其第四條從五個(gè)方面提出了圖書(shū)館對(duì)數(shù)字傳播權(quán)利立法限制的意見(jiàn)。2005年10月，國(guó)家版權(quán)局公布《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例（草案）》后，中國(guó)圖書(shū)館學(xué)會(huì)又組織業(yè)內(nèi)專(zhuān)家針對(duì)該草案第四條、第六條進(jìn)行研討，提出建議，主要內(nèi)容包括：圖書(shū)館內(nèi)信息網(wǎng)絡(luò)傳播的合理使用權(quán)、圖書(shū)館外信息網(wǎng)絡(luò)傳播的法定許可權(quán)、有限的自行數(shù)字化部分館藏作品的權(quán)利。國(guó)務(wù)院最終頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》部分地考慮了圖書(shū)館的訴求。

2我國(guó)對(duì)圖書(shū)館信息傳播權(quán)利的立法現(xiàn)狀

2005年1月，文化部出版局頒布《圖書(shū)、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《試行條例》），其第十五條第5款規(guī)定，圖書(shū)館為了借閱、存檔或?yàn)閷?zhuān)業(yè)人員提供專(zhuān)業(yè)資料，復(fù)制本館收藏的作品，不在市場(chǎng)上出售或借此贏利，可以不經(jīng)許可、不付報(bào)酬地使用作品。這是我國(guó)行政法規(guī)第一次對(duì)圖書(shū)館合理使用版權(quán)作出的明確規(guī)定。1990年，我國(guó)第一部《著作權(quán)法》頒布，其第二十二條第8款規(guī)定，圖書(shū)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品，可以不經(jīng)許可，不付報(bào)酬地使用作品。這項(xiàng)規(guī)定與《試行條例》第十五條第5款相比，沒(méi)有明確把“借閱”納入合理使用的范疇，卻把“陳列”作為合理使用的情形作了規(guī)定?！敖栝啞笔菆D書(shū)館最普遍的業(yè)務(wù)活動(dòng)，未明確受到合理使用制度調(diào)制不能不說(shuō)是一種缺陷。美國(guó)等國(guó)家的版權(quán)法都是把“借閱”當(dāng)成圖書(shū)館的合理使用權(quán)來(lái)規(guī)定的。當(dāng)然，另有學(xué)者并不這樣認(rèn)識(shí)，指出“借閱”不屬于合理使用情形，不可能納入合理使用范圍，這就是許多國(guó)家為圖書(shū)館外借圖書(shū)設(shè)置“公共借閱權(quán)制度”的原因。

李瑞軍：圖書(shū)館的信息傳播權(quán)利與版權(quán)立法李瑞軍：圖書(shū)館的信息傳播權(quán)利與版權(quán)立法2006年實(shí)施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）第七條第一次在我國(guó)法律體系中對(duì)圖書(shū)館以數(shù)字技術(shù)合理使用作品的權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定，即：通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對(duì)象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，不向其支付報(bào)酬，但不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)事人另有約定的除外。前款規(guī)定的為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲(chǔ)格式已經(jīng)過(guò)時(shí)，并且在市場(chǎng)上無(wú)法購(gòu)買(mǎi)或者只能以明顯高于標(biāo)定的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)的作品。有學(xué)者認(rèn)為，《條例》第七條把圖書(shū)館合理使用權(quán)向數(shù)字環(huán)境作了延伸，擴(kuò)大了圖書(shū)館的權(quán)利。其實(shí)，就《條例》第七條對(duì)圖書(shū)館合理使用權(quán)利的改善效果不能估計(jì)過(guò)高：其一，在圖書(shū)館中合理使用已經(jīng)出版的作品的權(quán)利即便不通過(guò)法律賦予圖書(shū)館，圖書(shū)館也會(huì)通過(guò)權(quán)利人授權(quán)自然獲得，因?yàn)樵凇熬钟蚓W(wǎng)”中使用作品是圖書(shū)館購(gòu)買(mǎi)作品最低的條件，而實(shí)際上權(quán)利人賦予圖書(shū)館的傳播權(quán)行使范圍都超出了“局域網(wǎng)”。其二，《條例》第七條對(duì)圖書(shū)館的限制條件較多，圖書(shū)館對(duì)許多法律界限難以判定，法律風(fēng)險(xiǎn)較大。比如：什么是直接或間接的經(jīng)濟(jì)利益？在什么情況下，可以認(rèn)定作品的存儲(chǔ)格式已經(jīng)過(guò)時(shí)？怎樣判定購(gòu)買(mǎi)的作品的價(jià)格明顯高于市場(chǎng)價(jià)格等。endprint

此外，《條例》第八條“教育法定許可”、第九條“扶貧法定許可”也可以適用于圖書(shū)館，但是圖書(shū)館對(duì)這種法定許可權(quán)卻不宜行使，或盡可能較少地行使。別的且不說(shuō)，單是“付費(fèi)”就是個(gè)困難的事。因?yàn)?，法定許可采用的是“使用+付費(fèi)”的版權(quán)利用原則，一方面要求圖書(shū)館不能從服務(wù)中獲得經(jīng)濟(jì)利益，另一方面要求圖書(shū)館向權(quán)利人付酬，如果按法定許可規(guī)則使用的作品較多，那么除非政府增加對(duì)圖書(shū)館的投入或者有經(jīng)費(fèi)來(lái)源的其他渠道，圖書(shū)館恐怕是支付不起的。

通過(guò)對(duì)相關(guān)國(guó)家立法的分析，結(jié)合我國(guó)《著作權(quán)法》《條例》等對(duì)圖書(shū)館的規(guī)定，認(rèn)為現(xiàn)行法律對(duì)版權(quán)的限制，以及其他相關(guān)規(guī)則尚不足以滿足圖書(shū)館的需要：其一，立法不全面，比如圖書(shū)館外借、館際互借、技術(shù)解密等行為在版權(quán)制度中找不到相關(guān)的依據(jù)。其二，條款模糊，比如《著作權(quán)法》第二十二條第8款、《條例》第七條都沒(méi)有規(guī)定“復(fù)制”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。其三，對(duì)圖書(shū)館合理使用權(quán)的限制條件太多，而且復(fù)雜，缺乏版權(quán)專(zhuān)門(mén)人才的圖書(shū)館很難掌握。其四，沒(méi)有從圖書(shū)館的公益性質(zhì)、社會(huì)職能出發(fā)，對(duì)圖書(shū)館承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任作出專(zhuān)門(mén)的限制。

3關(guān)于《著作權(quán)法》修訂的建議

2011年8月31日，清華大學(xué)博士肖燕女士應(yīng)國(guó)家版權(quán)局法規(guī)司的邀請(qǐng)，代表中國(guó)圖書(shū)館學(xué)會(huì)提交了《著作權(quán)法》第三次修改建議書(shū)[3]。建議書(shū)表達(dá)的核心訴求是：在《著作權(quán)法》增加版權(quán)保護(hù)條款的同時(shí)，相應(yīng)拓展版權(quán)法的權(quán)利限制條款，以求版權(quán)保護(hù)不過(guò)分阻礙公眾利用新技術(shù)接觸和使用作品，實(shí)現(xiàn)權(quán)利人利益與公眾利益的平衡。重點(diǎn)修法建議包括：館藏復(fù)制與網(wǎng)絡(luò)傳播豁免、館際互借與文獻(xiàn)傳遞豁免、網(wǎng)絡(luò)資源鏈接豁免、非營(yíng)利性教學(xué)和科研復(fù)制與傳播作品的豁免、個(gè)人復(fù)制的豁免等。筆者認(rèn)為，《著作權(quán)法》還應(yīng)對(duì)圖書(shū)館提供鏡像服務(wù)，以及特定情形下的技術(shù)解密提供豁免規(guī)則。

從國(guó)際立法趨勢(shì)看，圖書(shū)館僅僅希冀通過(guò)不付報(bào)酬使用作品的合理使用制度來(lái)擴(kuò)寬使用作品的權(quán)利的空間越來(lái)越小，因?yàn)檫@種對(duì)版權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)的絕對(duì)限制在數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)條件下不利于對(duì)權(quán)利人利益的保護(hù)，如果能對(duì)“版權(quán)補(bǔ)償金”制度立法，并適用于圖書(shū)館領(lǐng)域，即可以限制版權(quán)，延伸圖書(shū)館的權(quán)利，又對(duì)權(quán)利人提供了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，不失為可以探討的一種解決問(wèn)題的思路。在英國(guó)、芬蘭、捷克、瑞典等許多歐洲國(guó)家施行了多年的“公共借閱權(quán)”制度的本質(zhì)就是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。目前，版權(quán)補(bǔ)償金制度呈現(xiàn)出向適用作品的范圍更廣、適用權(quán)利更多的傾向發(fā)展，已經(jīng)出現(xiàn)了許多強(qiáng)化公共借閱權(quán)的規(guī)定。

在圖書(shū)館建立版權(quán)補(bǔ)償金制度還是解決“孤兒作品”版權(quán)問(wèn)題的需要。所謂“孤兒作品”（orphan work）是指在版權(quán)保護(hù)期內(nèi)，權(quán)利人身份不明，或者權(quán)利人身份能夠得到確認(rèn)，但是使用者經(jīng)過(guò)勤免努力仍然無(wú)法與權(quán)利人取得聯(lián)系獲得授權(quán)的作品。圖書(shū)館收藏有大量的“孤兒作品”。但是，對(duì)“孤兒作品”的利用，圖書(shū)館卻遇到了法律障礙。

一方面，在找不到權(quán)利人的情況下，圖書(shū)館若擅自對(duì)“孤兒作品”作合理使用、法定許可之外形式的使用，當(dāng)權(quán)利人出現(xiàn)時(shí)，就可能被控侵權(quán)。另一方面，圖書(shū)館如果放棄對(duì)“孤兒作品”的利用，就會(huì)造成“孤兒作品”資源的浪費(fèi)。目前，國(guó)際上解決“孤兒作品”版權(quán)問(wèn)題的通常作法是在權(quán)利人現(xiàn)身后為其提供經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。比如，歐盟《孤兒作品指令》明確規(guī)定，圖書(shū)館等公共文化機(jī)構(gòu)使用“孤兒作品”，應(yīng)給予權(quán)利人適當(dāng)補(bǔ)償。國(guó)際圖書(shū)館協(xié)會(huì)在《孤兒作品使用原則》中也把“向權(quán)利人提供補(bǔ)償”作為重要原則之一。雖然，美國(guó)《孤兒作品法案》把圖書(shū)館排除在補(bǔ)償義務(wù)主體之外，但是這種做法在我國(guó)可能還行不通。比如，2012年國(guó)家版權(quán)局在《著作權(quán)法》（修改草案第二稿）第二十五條要求向權(quán)利人提供補(bǔ)償，并沒(méi)有規(guī)對(duì)限定義務(wù)主體，圖書(shū)館也在其中無(wú)疑。但是，法律應(yīng)該為圖書(shū)館使用“孤兒作品”單獨(dú)制定不同的補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)和補(bǔ)償方法。

圖書(shū)館往往是新技術(shù)發(fā)展的最新感受者和使用者，但是合理使用制度立法的滯后，又使圖書(shū)館的技術(shù)實(shí)踐舉步維艱。法律滯后的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題是立法模式僵化。我國(guó)對(duì)合理使用采用的是以列舉為特點(diǎn)的“封閉式”立法，優(yōu)點(diǎn)是條款清晰、易于對(duì)使用版權(quán)行為合法與否進(jìn)行認(rèn)定，缺點(diǎn)是彈性不夠，不足以包容新的作品利用方式。為此，建議對(duì)合理使用立法模式進(jìn)行改革，變目前的“封閉式”立法為“封閉式”立法與“開(kāi)放式”立法相結(jié)合的“混合式”立法。對(duì)此，可以借鑒美國(guó)對(duì)圖書(shū)館合理使用制度的立法經(jīng)驗(yàn)。一方面，設(shè)置合理使用作品的基本原則。另一方面，對(duì)可以預(yù)見(jiàn)的圖書(shū)館合理使用行為進(jìn)行例舉。當(dāng)技術(shù)的發(fā)展使圖書(shū)館使用作品的行為超出了例舉的范圍時(shí)，就適用合理使用的原則性規(guī)定來(lái)判斷圖書(shū)館行為的合法性。

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（編校：嚴(yán)真）endprint