摘 要 正當法律程序，作為反映現(xiàn)代民主法治理念的重要程序理論，因其內(nèi)蘊的普適公正性而越來越受到世界各國的普遍認可，并作為考量司法程序是否文明、理性的重要理論標準。但對于刑事訴訟中何為“正當程序”并無普遍的共識，本文從正當法律程序的內(nèi)涵、判斷基準以及違反正當法律程序的法律效果等方面對正當法律程序原則進行探討與分析。

關(guān)鍵詞 正當法律程序 內(nèi)涵 斷基準 法律效果

基金項目：中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)項目，項目編號：RWYB201403。

作者簡介：張崇波，南京森林警察學(xué)院講師，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院國際法專業(yè)博士研究生，研究方向：國際刑事司法。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-009-03

在刑事司法領(lǐng)域，近現(xiàn)代國家紛紛確立了正當法律程序原則，其目的就是來防止國家司法權(quán)力的過度擴張進而侵犯公民的權(quán)益。英國大法官丹寧勛爵在他的《法律的正當程序》中曾解釋說“：我所說的經(jīng)‘法律的正當程序，是指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法即促使審判和調(diào)查公正地進行，逮捕和搜查適當?shù)夭捎?，法律援助順利地取得，以及消除不必要的延誤等等，即程序性正當法律程序。隨著社會發(fā)展和法律環(huán)境的變化，在美國的司法實踐中，正當法律程序又發(fā)展為實質(zhì)性正當法律程序，其“著重于對政府政策和行為的內(nèi)容的實體性審查，涉及到政策內(nèi)容的合理性。當政策不當?shù)孛撾x法定的立法目標或政府有不允許存在的模糊性時，政策就會否定實體的正當性。聯(lián)邦最高法院審查一項政策的程序的公正性時，它只作有限的審查，并不考慮立法動機或制定法律時所表現(xiàn)的智慧。然而，對實體的合理性的評價允許法院作為立法程序的延伸部分來進行活動?！?美國社會的傳統(tǒng)觀點認為，即便是最公正的法律程序，國家還是有可能侵犯公民享有的生命、自由或財產(chǎn)等權(quán)利。

一、正當法律程序原則的內(nèi)涵

（一）程序性正當法律程序

“正當法律程序”從產(chǎn)生至今已經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程，人們對裁判結(jié)果的接納認同除了看實體結(jié)果是否合乎正義、理性之外，還會從裁判作出的過程是否獨立、公正的層面上進行判斷，可以說，程序公正在司法程序中已獲得了其應(yīng)有的獨立地位與價值。由于這一理論原則適用于每一具體案件時都會有不同的表現(xiàn)形式，因而對這一理論的表達也就具有較高的靈活性。隨著司法實踐內(nèi)容的豐富，正當法律程序理論的內(nèi)容也得到了擴展，但不管如何變化，關(guān)于“正當性”的理解最起碼應(yīng)該是能夠得到公認的有關(guān)程序公正的普遍性共識。基于此，筆者認為，在訴訟程序中，程序性正當法律程序內(nèi)涵至少應(yīng)具備以下幾點內(nèi)容：

1.裁判者保持中立，排除偏見。“自己不能做自己的法官”是自然正義原則中的首要條件。裁判者面對的是有爭議沖突的雙方，其任務(wù)是要公平合理地解決沖突者之間的糾紛，這一職責(zé)屬性決定了要達至這一目標，裁判者就必須保持一種超然的中立，不管雙方當事人的地位、身份等有何差異，都應(yīng)當一視同仁，不偏不倚，對雙方當事人提出的主張、證據(jù)等意見都應(yīng)當給予同等的關(guān)注。否則，假如裁判者在裁判之前已經(jīng)對某一方持有偏見或偏袒，那么雙方當事人必然不會得到平等地對待，裁判者就會對事實的認定及證據(jù)的采納產(chǎn)生偏離事實真相的預(yù)斷，產(chǎn)生錯誤的認識，顯然，這就違背了公正的最低限度的要求。因此，從這一點看，正當法律程序要求下的裁判者中立至少應(yīng)當做到：（1）與案件有利害關(guān)系的人不應(yīng)該是該案件的裁判者；（2）裁判者不應(yīng)與案件有任何利益關(guān)系，裁判結(jié)果中不應(yīng)包含有裁判者無根據(jù)的主觀偏見或其個人利益；（3）裁判者不得違反規(guī)定單方面地接觸當事人或有其他能夠讓當事人有足夠理由相信有可能會影響其公正裁決的言行舉止。只有同時做到這幾點，裁判者的中立性才有可能得到保障以確保程序正當性之可能。

2.聽取利益相關(guān)者意見。從裁判者角度來講，任何人在行使權(quán)力有可能使他人利益受到影響時，都應(yīng)當聽取利益相關(guān)者的陳述意見，這也是自然正義原則的核心內(nèi)容。每一主體權(quán)利的享有都有合法性保障機制，當某一行為要對主體權(quán)利產(chǎn)生不利影響時，必須要有充分的理由與依據(jù)，換句話說，裁判者要在盡可能還原事實真相的基礎(chǔ)上來對當事人權(quán)利的取舍作出決定。當事人作為糾紛發(fā)生的親歷者，按理說對事實真相應(yīng)當最為清楚，既然如此，在作出對當事人利益影響的決定時，裁判者自然應(yīng)當聽取當事人陳述的主張和意見，因為這是裁判者了解事實真相最直接的可靠途徑。并且當事人作為自身合法權(quán)利的享有者，具有保護自己權(quán)利免受不當侵害的主動控制權(quán)，不能因為權(quán)利處于爭議狀態(tài)而使當事人權(quán)利完全處于被控制狀態(tài)，因此，當作出有可能影響到他人利益的某一行為時，裁判者必須聽取利益相關(guān)者的意見以全面了解事實真相，這是裁判者作出合乎理性裁決的先決條件。

3.合乎理性的推理與判斷。要使裁判能真正解決問題，裁判者就必須遵循合乎理性的推理而不是主觀恣意的判斷。美國學(xué)者艾森伯格就指出，嚴格依據(jù)證據(jù)和進行充分的辨認是法官應(yīng)當承擔的三項義務(wù)之一。這也就表明，從程序角度來看，裁判者要作出合乎理性的裁判就必須附有充分而有說服力的理由，這些依據(jù)、理由必須是在程序進行中所提出的證據(jù)、意見等事實材料而不是程序之外的任意信息。由于決定直接關(guān)涉到當事人的切身利益，因此，對當事人所做的陳述，辯解應(yīng)給予足夠的重視，并將其作為分析推理的重要前提來源，而不是任意將其排除在定案依據(jù)之外。當獲取可靠合法的信息材料后，裁判者必須對其進行詳細的分析，冷靜的思考，合乎基本理性的推理及充分的論證，在最終裁判作出時，應(yīng)詳細地陳述裁判作出的根據(jù)。唯有如此，利益受影響者才有可能清楚知曉決定的形成過程，如果裁判過程及結(jié)果正確合理，當事人則心服口服，糾紛得以徹底化解決，如果當事人認為結(jié)果有不公之處，那么從所附理由中也能清楚看到原因何在，以為其尋求救濟之道提供依據(jù)。假設(shè)裁判者也遵循了聽取意見等程序性要求，但裁判的作出完全是主觀推測而毫無根據(jù)，或即使依據(jù)了相應(yīng)的事實證據(jù)但未說明決定作出之理由，那么即使實體結(jié)果再完美也無法產(chǎn)生較強的信服力，并且也會增加當事人尋求進一步救濟的難度。因此，我們可以說，訴訟程序不僅僅是一個形式，更是一個理性反思的過程。

（二）實質(zhì)性正當法律程序則

正當法律程序不僅意味著具體的法律實施和執(zhí)行程序，而且更進一步擴展到保護個人的生命、自由或財產(chǎn)的實體性內(nèi)容。所謂正當法律程序原則，是指整個刑事訴訟程序（這里是指廣義的刑事訴訟程序，包含偵查程序、偵查和審判等程序。），必須依據(jù)法律明確規(guī)定的程序，而且所有的法定程序規(guī)定內(nèi)容必須是公正且正當合理的?？梢姡敺沙绦?，不僅涉及程序方面的，還涉及到實質(zhì)意義上的正當程序。即，正當法律程序有兩方面的含義，它既是一個實體法規(guī)則，稱為“實質(zhì)性”（ substan-tive） 正當法律程序，同時也是一個程序法規(guī)則，稱為“程序性”（ procedural） 正當法律程序。

而實質(zhì)性正當法律程序則是指法律的內(nèi)容，也即法律的目的及其程序上的安排觀察，以決定是否合法。它要求法院確信程序規(guī)范不僅僅只是使法律付諸實施的程序，而且是法律的目的——公平、正義與合理。實質(zhì)性正當法律程序則主要是針對法律的內(nèi)容，運用該原則，使法院得以審查法律的內(nèi)容，確保法律內(nèi)容的公平、正義與合理。

筆者在討論正當法律程序問題時，如果沒有特別說明，一般多是指“程序性”正當法律程序，即，刑事訴訟行為（ 本文主要討論刑事訴訟行為） 所采取的方式、步驟、順序和時限等等是否滿足“正當性”的要求。

二、正當法律程序原則的判斷基準

“未經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)”，這是美國憲法關(guān)于正當法律程序的經(jīng)典表達。正當法律程序原則概念的核心內(nèi)容，在于其正當性。然而，何為正當性呢？美國憲法本身并沒有對正當法律程序的確切含義作出規(guī)定。正當法律程序的含義是通過一系列判例和學(xué)說逐步得以明確的。“如果我們一般有所理解，那么我們總是以不同的方式在理解。” 同樣，對于正當性的解釋也因解釋方法或基準的不同，產(chǎn)生各異的學(xué)說。一般而言，關(guān)于正當性的判斷標準，存在以下觀點：

（一）歷史解釋模式

歷史解釋是指通過研究立法過程中的相關(guān)資料，說明立法者的立法意圖以及當時賦予法律規(guī)范的內(nèi)容和含義，也就是說，當法院面對要判定某一個程序是不是符合憲法上所規(guī)定的正當程序時，其判斷的基準在于該程序是否合乎原先制憲者內(nèi)心所期待的程序。美國聯(lián)邦高等法院于1855年Murrays Lessee v. Hoboken Land &Improvement Co，一案中，首次以歷史解釋模式作為法律程序正當性的判斷標準。在該案中聯(lián)邦最高法院大法官提出，要判斷是否違反正當法律程序原則，首先必須查看該程序是否違反憲法條文本身，如果沒有違反，再參照在其祖先從英國移民之前，存在于英國成文法及其習(xí)慣法中之已有的程序用法及程序模式。

以歷史解釋的模式作為程序正當性的判斷基準，有助于探求立法者制定法律時的立法政策及其所欲實踐的目的。法律是一個發(fā)展的過程，在發(fā)展過程中，具有連續(xù)性與變動性的雙重變奏。歷史解釋就是從連續(xù)與變動的相關(guān)性上闡明法律條文的含義，在某些情況下，這種沿革解釋優(yōu)于其他解釋釋，對于正確領(lǐng)會法律條文的含義來說，歷史解釋具有重要的意義。 但歷史解釋的模式，也遭受質(zhì)疑，面臨著無法應(yīng)社會變遷，以及無法符合現(xiàn)代社會需求的困境。 因此，社會的不斷發(fā)展，法律問題層出不窮，由此引發(fā)的爭議不斷，以歷史解釋的模式作為程序正當性的判斷基準，已經(jīng)無法適應(yīng)社會的發(fā)展，所以在1884年Hurtado v.California一案中，美國聯(lián)邦最高法院便將歷史解釋模式的判斷標準予以推翻。

（二）利益衡量模式

這是新興的一種判斷基準。利益衡量模式，是指法律程序與其所設(shè)定將要完成的目標之間必須建立在合理的需求（ reasonable necessary）之上，并且對于公民個人權(quán)利的限制不能過于苛刻（not unduly oppressive），法律不能假借公共利益的名義而恣意干涉公民個人權(quán)利，也不能諸多不同的合法利益，設(shè)置超乎平常且不必要的限制（ unusual andunnecessary） 。換句話說，就是指在對案件所涉及的各種利益進行權(quán)衡后，再判斷怎樣的程序保障才能滿足正當程序的要求。

在偵查程序中的利益在著一種此消彼長的逆向關(guān)系，利益間的矛盾和沖突便是不可避免的事情。那么，當刑事偵查中的利益發(fā)生矛盾與沖突時，應(yīng)作何選擇？此為偵查權(quán)的行使過程中一大難題，正如學(xué)者所言：“因此，人們必須在有效地減少犯罪行為和廣泛保護個人之間作出選擇。不管人們是選擇前者還是選擇后者，有一個結(jié)論是不可避免的，那就是這種選擇要求付出不愉快的代價?！?因此，不但立法者在制定法律時，必須權(quán)衡各種利益，并且司法機關(guān)在適用法律時，也需利益權(quán)衡。對于犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利，與偵查程序所涉及的公共利益，不能一概地認為后者優(yōu)于前者而進行保護。

1976年，聯(lián)邦最高法院在“馬修斯訴埃德里奇案”（Mathews v.Eldridge）中提出了正當法律程序的“利益衡量標準”（balancing test）。在馬修斯案件中，大法官Powell 聲稱，正當程序是靈活適用的，判斷本案中的正當法律程序的標準，必須考慮三個因素：（1）受行政行為影響的私人利益；（2）所用之程序會被錯誤剝奪的危險，以及采取增加的或者替代的程序保障可能得到的價值；（3）政府的利益，包括增加的或者替代的程序可能帶來的財政和行政負擔。該種判斷模式綜合考察私人利益、執(zhí)法效率、財政與行政負擔以及社會成本等多項利益，并對上述利益進行合理的折衷，進而形成客觀的評價標準，值得借鑒。

可見，從正當程序的概念來源來看，刑事訴訟程序中 “正當”的涵義包括：對于追訴對象，第一，刑事訴訟中的被告人享有一定的受保護的權(quán)利；第二，刑事訴訟中的被告人不因身份原因而被區(qū)別對待；第三，所有不利于被告的決定程序應(yīng)具備法律上的依據(jù)。對于履行追訴職能的國家機關(guān)，應(yīng)依據(jù)法律的授權(quán)行使權(quán)力，權(quán)力不得被濫用。最初的程序正當主要考慮權(quán)利保護和權(quán)力限制兩方面的內(nèi)容。至今，這仍是偵查程序正當?shù)囊?，也是研究偵查程序的重要出發(fā)點。

三、違反正當法律程序的法律效果

一般意義上的違法，一般是指行為人的實體性違法，但實踐中大量出現(xiàn)在刑事訴訟中的違反正當法律程序行為，其違法主體則是司法機關(guān)，而司法機關(guān)的違法比一般公民的違法危害性更大，更應(yīng)受到關(guān)注。正如陳瑞華教授所言，有違法必有制裁，這是法律邏輯的一個相對應(yīng)的反應(yīng)。刑事訴訟的性質(zhì)決定了要對違反刑事訴訟程序的行為加以制裁。刑事訴訟，是把國家懲治犯罪的活動納入訴訟軌道的一種表現(xiàn)，是用訴訟制度來控制國家打擊犯罪活動。所以說，從訴訟的角度看，刑事訴訟程序是國家和個人進行的一種理性的抗爭、平等的對話。這種理性的抗爭決定了刑事訴訟實際上是規(guī)范雙方的訴訟行為，為雙方平等對話創(chuàng)造一個外部的制約機制，創(chuàng)造一個公平的游戲規(guī)則。

程序性違法的法律后果的種類大體上有四種：刑事起訴；紀律懲戒或者行政處分；民事侵權(quán)之訴；程序性制裁。這其中的程序性制裁，在英美法律國家，排除規(guī)則、撤銷起訴制度以及撤銷原判制度構(gòu)成三種最重要的程序性制裁制度。而在大陸法中，有關(guān)刑事訴訟行為的無效制度屬于其主要的程序性制裁措施。 具體到刑事偵查領(lǐng)域，違反正當法律程序的程序性制裁主要表現(xiàn)為程序障礙、不予受理、免予起訴、證據(jù)排除等方面。