摘 要 人類社會(huì)法治進(jìn)程中，古今中外從未停止對(duì)法律善惡之爭(zhēng)。黨的十八屆四中全會(huì)提出“良法善治”，首次官方明確依法治國(guó)所依之法必須是良法。本文從中外法學(xué)主要流派對(duì)法之本義所持觀點(diǎn)，及我國(guó)大陸對(duì)法治探索進(jìn)行分析，提出在現(xiàn)階段法律尚未完善，存有諸多漏洞；法治進(jìn)程中除了適應(yīng)形勢(shì)需要及時(shí)對(duì)不適宜的法律進(jìn)行廢、改、立外，在基層法治實(shí)踐中更要按合乎法的正義、公正、自由等價(jià)值理念進(jìn)行解釋，分辨良法與惡法，從而排除對(duì)“惡法”適用。

關(guān)鍵詞 法治 良法 惡法

作者簡(jiǎn)介：葉明鵬，浙江省洞頭縣人民檢察院，研究方向：基層法治實(shí)踐。

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）12-001-02

法治社會(huì)必須有法，這是毋庸置疑的。法治在西方社會(huì)即為法律統(tǒng)治，因此，法是法治的前提，是法治社會(huì)的基本要素?？v觀我國(guó)的法治進(jìn)程，可以說是不斷地頒布法典、健全法律體系、完善立法技術(shù)的漫漫歷程。但我們絕不能由此得出法治就是唯成文法或制定法而治的結(jié)論。我們對(duì)法治之“法”的理解不能是教條式的，而應(yīng)從法的內(nèi)在精神出發(fā)，充分利用既有條件基礎(chǔ)上，更好地創(chuàng)設(shè)和發(fā)揮法的作用，使其能夠適合國(guó)家、社會(huì)和公民生活的實(shí)際需求。

一、對(duì)法的本義認(rèn)識(shí)

（一）西方社會(huì)對(duì)法認(rèn)識(shí)的兩大流派

亞里士多德在西方法哲學(xué)史上最早明確提出了“良法之治”。他提出：法治就是“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律” 。亞里士多德認(rèn)為，注重實(shí)質(zhì)正義的良法之治才是“法治”，惡法之治根本不能稱之為法治。其后自然法學(xué)派認(rèn)為，在并不完善的實(shí)在法之上，還存在著一種更高的完美的法，就是自然法，堅(jiān)持實(shí)在法與自然法的二元分離。自然法學(xué)派主張“惡法非法”。它認(rèn)為，法律和道德具有內(nèi)在的一致性，實(shí)在法必須和自然法相符合，如果實(shí)在法違背了道德，違背了自然法，就被稱之為“惡法”，這樣的法律是不正義的，是非理性的，所以它不具備道德上的效力，也就當(dāng)然地不具備法律上的效力。

分析實(shí)證法學(xué)派的“惡法亦法”同自然法學(xué)的“惡法非法”觀相對(duì)立，分析實(shí)證法學(xué)派認(rèn)為“惡法亦法”，主張法律與道德的分離。其代表人物奧斯丁認(rèn)為，一項(xiàng)法律只要主體適格、程序正當(dāng)，就是具有法律效力的，不管它在道德上善惡與否。奧斯丁提出理由：（1）道德上邪惡的法律，盡管人們的憎惡和反對(duì)，也不會(huì)失去作為“主權(quán)者的命令”的性質(zhì)，同樣具有強(qiáng)制力。（2）自然法學(xué)提出的評(píng)價(jià)法律的良惡的自然法標(biāo)準(zhǔn)，并不具有其絕對(duì)的客觀真理性，因?yàn)槔硇苑ɑ蛏系壑?，并不是明確的，而是一些人的價(jià)值主張，在革命時(shí)期，這種理論的目的在于論證某種革命主張的正當(dāng)性；而在和平時(shí)期，這種理論主張只會(huì)導(dǎo)致無政府主義。（3）與理性法相沖突的人法不可能具有義務(wù)性或拘束力，不能被認(rèn)為是法律，這種觀點(diǎn)是站不住腳的。

（二）中國(guó)對(duì)法的認(rèn)識(shí)

1.古代對(duì)法的認(rèn)識(shí)。據(jù)《說文解字》上的解釋：“灋，刑也，平之如水，從水；所以觸下直者去之，從去，法平之如水，有公平公正平等之義；法含觸含去，有威嚴(yán)之勢(shì)?！睋?jù)此，我們可以推定古代法代表了公平、公正之義。（這里的“法”指制定法。）中國(guó)古代沒有形式意義上的自然法，但存在實(shí)質(zhì)的自然法，比如對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求，對(duì)良法的渴望。

2.儒家文化對(duì)法治精神的破壞。儒家文化中的等級(jí)倫理、宗法倫理、和合倫理與法治精神格格不入， 嚴(yán)重阻滯著法治所追求的公平、正義、自由、權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。儒家的宗法家族倫理是不問是非及公平與正義的，而在于維護(hù)家長(zhǎng)的絕對(duì)專制；儒家化的傳統(tǒng)法律所注重的亦是綱紀(jì)倫常，而非是非公平。在這種宗法社會(huì)中是無法自然生成公平、正義之法治精神的。

3.中國(guó)現(xiàn)代對(duì)法的認(rèn)識(shí)。描述和規(guī)定在西方法治建構(gòu)理論中存在的“實(shí)質(zhì)法治”和“形式法治”之爭(zhēng)在中國(guó)依然存在。有學(xué)者肯定“惡法亦法”的價(jià)值，如王振東 。但更多的學(xué)者是主張惡法非法，如陳忠林（重慶大學(xué)法學(xué)院教授）認(rèn)為，現(xiàn)代法治應(yīng)當(dāng)是人性之治，良心之治，常識(shí)、常理、常情之治，現(xiàn)代法治中的法律規(guī)范，只能是反映人類人性、個(gè)人良心共性的社會(huì)常識(shí)、常理、常情的具體化、規(guī)則化 。

（三）法治之“法”內(nèi)涵

歷來的法治論者在談到依法治國(guó)時(shí)都強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格遵照成文法而治，有些法治原則，如“法無明文規(guī)定者不為罪”也是由此而來。但法律條文是有限的、死板的，它難以涵蓋形形色色、復(fù)雜多變的社會(huì)生活，需要一種更高的價(jià)值，為人類所共同遵守并追求的法則。歷史上也有很多以法的自然價(jià)值原則作為審判依據(jù)案例，如在著名的紐倫堡審判中，法西斯戰(zhàn)犯聲稱：作為軍人，他們的義務(wù)是服從并服務(wù)于他們的國(guó)家，沒有權(quán)力對(duì)他們?yōu)橹畱?zhàn)斗的事業(yè)進(jìn)行善惡判斷。但基于“真正的考驗(yàn)不是命令的存在，而是道德選擇事實(shí)上是否可能”這一推理，是基于正義的價(jià)值判斷而不是法律的條文規(guī)定，德國(guó)戰(zhàn)犯才被認(rèn)為有罪。這是應(yīng)用自然法的裁判。

鄧小平有關(guān)法制方面的論述已非常精辟，他指出：“我們過去發(fā)生的各種錯(cuò)誤，固然與某些領(lǐng)導(dǎo)人的思想、作風(fēng)有關(guān)，但在組織制度、工作制度方面的問題更重要。這些方面的制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至?xí)呦蚍疵妗彼苊鞔_指出制度應(yīng)是好的制度。同樣依法治國(guó)是治理國(guó)家基本方略，其目的是更好治國(guó)，假如所依之法不是良法，勢(shì)必造成治國(guó)的目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)。筆者以為，法治之“法”應(yīng)指良法，而非惡法。

二、依法治國(guó)在我國(guó)大陸的確立

（一）“人治”與“法治”之爭(zhēng)

黨的十一屆三中全會(huì)以后，我國(guó)的重心從“以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱”轉(zhuǎn)向“以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心”，并旗幟鮮明的要反對(duì)內(nèi)部斗爭(zhēng)，要搞內(nèi)部建設(shè)。但如何才能有效避免“文革”時(shí)期，領(lǐng)導(dǎo)人帶頭不講法治、人的尊嚴(yán)和自由得不到有效保障的局面，還是不得不引起人們進(jìn)行反思。這就引出了上世紀(jì)70年代末，80年代初，在全國(guó)上下掀起的一場(chǎng) “人治”與“法治”的激烈論爭(zhēng)。在這場(chǎng)討論中，法治論占據(jù)上風(fēng)，并制定了八二憲法。

（二）從“法制”到“法治”

1996年3月，全國(guó)八屆人大四次會(huì)議通過的《國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展“九五”計(jì)劃和2010年遠(yuǎn)景綱要》明確規(guī)定：“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法制國(guó)家”。1997年黨的十五大報(bào)告明確提出我國(guó)要實(shí)行“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”，并指出“依法治國(guó)，就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)，保證國(guó)家各項(xiàng)工作都依法進(jìn)行，逐步實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變?！边@個(gè)定義就一直作為學(xué)術(shù)界關(guān)于社會(huì)主義法治的科學(xué)內(nèi)涵。從法制到法治的轉(zhuǎn)變，雖然只有一字之差，卻具有里程碑的意義。

1999年3月，九屆全國(guó)人大二次會(huì)議通過的憲法修正案，正式將“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”寫入憲法，這就開創(chuàng)了中國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)的新紀(jì)元。

（三）全面推進(jìn)依法治國(guó)

2014年10月審議并通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》，認(rèn)為“全面建成小康社會(huì)、實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國(guó)夢(mèng)，全面深化改革、完善和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義制度，提高黨的執(zhí)政能力和執(zhí)政水平，必須全面推進(jìn)依法治國(guó)?！蓖瑫r(shí)指出，“法律是治國(guó)之重器，良法是善治之前提。建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，必須堅(jiān)持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用，抓住提高立法質(zhì)量這個(gè)關(guān)鍵。要恪守以民為本、立法為民理念，貫徹社會(huì)主義核心價(jià)值觀，使每一項(xiàng)立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護(hù)?！?這里明確依法治國(guó)必須是“良法”，亦即體現(xiàn)和反映人民利益和意志的法律；此外，良法還必須是適合我國(guó)國(guó)情的法律，只有符合中國(guó)現(xiàn)實(shí)情況的法律，才能被人們從內(nèi)心信仰。

三、現(xiàn)有立法缺陷及實(shí)踐中對(duì)惡法的排除

（一）我國(guó)大陸現(xiàn)有立法缺陷

按照全國(guó)人大發(fā)布的文告，至2011年，我國(guó)立法已基本構(gòu)建了法律體系。但由于立法決策對(duì)法制發(fā)展目標(biāo)缺乏整體構(gòu)想，注重短期效應(yīng)，因而法制不能配套，處于一種紊亂的狀態(tài)。一是法律內(nèi)在缺陷，立法受某種利益的驅(qū)使而僅僅著眼于局部的或短期的利益，較少考慮對(duì)行政權(quán)程序的控制，各部門擴(kuò)張主義，地方保護(hù)主義的法律等等。二是法律外在形式缺陷。例如法律所使用的概念不清，原則缺乏涵蓋力，條文之間相互不協(xié)調(diào)等；也可以表現(xiàn)為立法技術(shù)上的缺陷，例如法律的系統(tǒng)性不強(qiáng)，存在空白，不配套，相互沖突等；或者法律的可操作性不強(qiáng)，過于原則難以操作或過于復(fù)雜致使操作成本過高等。如最高法院于2003 年發(fā)布《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2004 年5 月11 號(hào)實(shí)施）第二十五條規(guī)定：殘疾賠償金、死亡賠償金應(yīng)根據(jù)受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。據(jù)此，引發(fā)了同命不同價(jià)的情況。三是立法不接地氣。長(zhǎng)期以來普遍存在法律草案起草工作大部分由政府相關(guān)部門承擔(dān)的現(xiàn)象，立法本位廣義嚴(yán)重。近幾年雖興起委托專家立法，但存在與實(shí)際應(yīng)用相分離。人大專門委員會(huì)起草法律草案，或者由人大、部門和專家三結(jié)合，或者人大提前介入，雖通過立法調(diào)研、論證，立法質(zhì)量有所提高，但民主立法、開門立法不夠，且有些存在形式廣義，立法仍與實(shí)踐分離，基層無法執(zhí)行，致使法律的公信力受損。

上述法律缺陷的存在雖然按中國(guó)社會(huì)主義本質(zhì)上來說，稱為惡法不一定妥當(dāng)，可能引用周旺生教授觀點(diǎn)稱為“笨法” 更為妥當(dāng)。但作者認(rèn)為這無非是名稱的不同而已，不能否認(rèn)中國(guó)大陸現(xiàn)存在很多“惡法”，特別是在部門法與地方立法中。

（二）提高立法質(zhì)量

黨的十八屆四中全會(huì)明確提出建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，必須堅(jiān)持立法先行，完善以憲法為核心的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系?，F(xiàn)階段立法工作所面臨的形勢(shì)和任務(wù)，發(fā)生了很大變化，完善法律體系是是全面推進(jìn)依法治國(guó)的現(xiàn)實(shí)要求，妥善解決各種突出矛盾和問題的緊迫要求。一是法要反應(yīng)民意。立法必須為了人民、依靠人民、造福人民、保護(hù)人民，堅(jiān)持法律面前人人平等，保證人民依法享有廣泛的權(quán)利和自由、承擔(dān)應(yīng)盡的義務(wù)，維護(hù)社會(huì)公平正義，促進(jìn)共同富裕。尊重和保障人權(quán)，完善體現(xiàn)權(quán)利公平、機(jī)會(huì)公平、規(guī)則公平的法律制度，使每一項(xiàng)立法都符合憲法精神、反映人民意愿、得到人民擁護(hù)。

二是法要要適應(yīng)實(shí)踐發(fā)展需要。實(shí)踐是法律的基礎(chǔ)，法律是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和提升。脫離實(shí)際的立法，只是空中樓閣，難以解決問題。堅(jiān)持開門立法，通過法定程序廣泛征求意見，尤其注意傾聽基層群眾特別是弱勢(shì)群體的訴求，使他們的利益能夠通過制度化規(guī)范化渠道正常表達(dá)，在充分討論、溝通協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，以立法作為社會(huì)認(rèn)同的最大公約數(shù)，形成為社會(huì)一體遵守的規(guī)則。堅(jiān)持一切從實(shí)際出發(fā)，把改革開放和基層實(shí)踐作為立法基礎(chǔ)。注重各方面法律制度協(xié)調(diào)發(fā)展。吸收人類法治文明成果，借鑒國(guó)外立法有益經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)內(nèi)外環(huán)境、條件和情況的發(fā)展變化，及時(shí)進(jìn)行立、改、廢。

三是正確處理改革與法治關(guān)系。全面深化改革和全面推進(jìn)依法治國(guó)，二者密切關(guān)聯(lián)?！爸螄?guó)無法則亂，守法而弗變則悖，悖亂不可以持國(guó)?！绷⒎ㄖ鲃?dòng)適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要，正確處理法律的穩(wěn)定性與變動(dòng)性、現(xiàn)實(shí)性與前瞻性關(guān)系，努力做到重大改革于法有據(jù)。對(duì)改革試點(diǎn)實(shí)踐證明有效的，要及時(shí)上升為法律；對(duì)需要先行先試的，可以按法定程序先行授權(quán)；對(duì)不適應(yīng)改革要求的法律法規(guī)，要及時(shí)修改和廢止，如勞動(dòng)教養(yǎng)制度的廢止就是很好的實(shí)例。

（三）對(duì)惡法適用地排除

1.善用法律解釋。 立、改、廢法律可能涉及的程序較多，有時(shí)對(duì)法律存在漏洞時(shí)，應(yīng)允許法律適用者，特別是基層司法、執(zhí)法人員對(duì)法律按法的原意及立法的目的，以民眾認(rèn)同的常識(shí)、常理、常情對(duì)法進(jìn)行解釋。所有不合情理、不適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的“惡法”，都是我們忘記我們的法律是一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致的體系，是我們沒有系統(tǒng)全面理解法律的結(jié)果。只要我們真正懂法，知道根據(jù)總則、原則、憲法的規(guī)定來融會(huì)貫通地理解具體法律規(guī)定，我們就不可能得出我國(guó)法律體系中存在不合情理的具體法律的結(jié)論。

2.借利益衡量解決原則沖突。一旦沖突的發(fā)生，為重建法律平衡狀態(tài)，或者一種權(quán)利必須向另一種權(quán)利（或有關(guān)利益）讓步，或者兩者在同一程度上必須各自主讓步。對(duì)利益的衡量首先取決于法的價(jià)值秩序，其次取決于應(yīng)受保護(hù)法益影響程度。

法治下的法律必須使法律的價(jià)值判斷與社會(huì)成員內(nèi)心的價(jià)值判斷相吻合，而非惡法的法治，它是社會(huì)成員的行為由他們心中的價(jià)值判斷所指導(dǎo)，法律便成為他內(nèi)心信念的一部分，遵守法律就是遵守自己的信念，遵守法律便會(huì)成為自覺的行為。

注釋：

亞里士多德著.吳壽彭譯.政治學(xué).商務(wù)印書館.1965年版.

王振東.惡法亦法理論歷史尋蹤及其價(jià)值.甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào).2007（11）.

陳忠林.法應(yīng)當(dāng)向民眾認(rèn)同的常識(shí)、常情、常理靠攏.中國(guó)審判新聞月刊.2011（69）.

周旺生.在良法與笨法之間——中國(guó)“笨法”考察報(bào)告∥姚建宗.法律思想的律動(dòng).當(dāng)代法學(xué)名家講演錄.法律出版社.2010年版.