楊小軍+陳建科

摘 要：行政主體法定理論深受行政被告資格制度與理論的影響，簡(jiǎn)單說來就是行為主體、權(quán)力主體和責(zé)任主體的統(tǒng)一。行政主體的職權(quán)來源于憲法、組織法的規(guī)定或者單行立法的授權(quán)，其他法律形式不具有確定行政主體的資格。行政主體的范圍被界定為：政府、政府部門和派出機(jī)關(guān)。但是這樣一種理論和制度，難以解釋行政改革過程中出現(xiàn)的新問題，無法回應(yīng)行政主體進(jìn)一步多元化的客觀現(xiàn)實(shí)，例外行政主體的理論和制度也存在不周延之處。因此，主體法定理論應(yīng)該堅(jiān)持，但是應(yīng)該重新解讀為政府根據(jù)立法確定行政主體，但是要受到約束，將權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里，由政府確定權(quán)力，建章立制，將行政主體確定規(guī)范性文件公開，同時(shí)兼顧行政體制，理順權(quán)力關(guān)系。

關(guān)鍵詞：主體法定；被告資格；主體資格；權(quán)力規(guī)制

中圖分類號(hào)：DF312 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004-1494（2014）04-0024-05

行政主體法定理論深受行政被告制度與理論的影響，至今仍保持著濃厚的訴訟法特色。但是以行政被告資格制度為核心的現(xiàn)行行政主體法定理論和制度，不能代表行政實(shí)踐和行政制度，難以解釋行政改革過程中出現(xiàn)的新問題，無法回應(yīng)行政主體多元化的客觀現(xiàn)實(shí)，例外行政主體的理論和制度也存在不一致之處。因此，我們認(rèn)為，行政主體法定仍然應(yīng)當(dāng)是堅(jiān)持的制度，但是主體法定當(dāng)理解為政府根據(jù)立法確定行政主體的制度。但是政府確定行政主體要受到一定的制約，要將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，確定權(quán)力的應(yīng)當(dāng)是政府，建章立制，將確定行政主體的規(guī)范性文件主動(dòng)公開，同時(shí)兼顧行政體制及其改革目標(biāo)與形勢(shì)，以及理順相關(guān)權(quán)力關(guān)系。

一、我國(guó)有關(guān)行政主體的法學(xué)理論和制度

（一）主體法定理論的訴訟法特色

行政訴訟法制定以后，針對(duì)行政行為不服，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)以誰為被告提起行政訴訟成為問題。行政機(jī)關(guān)概念的局限性已經(jīng)比較明顯，難以勝任這一使命，至少難以周延被告的范圍[1]178。從另一個(gè)角度講，行政訴訟法制定以后面臨著行政訴訟被告資格的抽象化的現(xiàn)實(shí)需求。行政訴訟法第25條規(guī)定的一般情況下的被告、經(jīng)過復(fù)議案件的被告、共同作出行政行為的案件被告、行政委托案件的被告、行政機(jī)關(guān)被撤銷案件的被告、以及法律法規(guī)所作行為的被告確定情形，實(shí)際上抽象出“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織”。1999年《最高院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》中第二十條關(guān)于被告確定的補(bǔ)充，特別是第23條中規(guī)定：“原告所起訴的被告不適格，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原告變更被告；原告不同意變更的，裁定駁回起訴。應(yīng)當(dāng)追加被告而原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其以第三人的身份參加訴訟”；這些規(guī)定正好為行政主體法定理論的存在提供了實(shí)在法依據(jù)，或者加強(qiáng)其存在的合理性，人們拿行政主體法定理論來判斷合法合格行政訴訟被告也就似乎無悖于法理[2]。在我國(guó)行政訴訟制度的起步階段，將行政主體法定理論與行政訴訟被告對(duì)應(yīng)起來，無論對(duì)于行政相對(duì)人還是人民法院都具有便捷和簡(jiǎn)明的效果，雖然這種勾連并非無懈可擊，實(shí)用主義和過于簡(jiǎn)單化的傾向過于明顯[1]182，但是被告資格制度對(duì)行政主體法定理論的影響是直接而重大的。

（二）行政主體資格理論

行政主體資格理論，簡(jiǎn)單的說就是權(quán)力主體、行為主體、責(zé)任主體三者的統(tǒng)一。按照行政法的理論，行政主體資格的法律要件一般有三個(gè)[3]：（1）行政主體應(yīng)當(dāng)是享有行政職權(quán)的組織；（2）行政主體應(yīng)當(dāng)能夠以自己的名義實(shí)施行政活動(dòng)；（3）行政主體應(yīng)當(dāng)具有能夠獨(dú)立承擔(dān)由實(shí)施行政活動(dòng)所帶來的法律責(zé)任的權(quán)利能力①。理論通說和法律以及司法解釋對(duì)于行政被告的資格條件說法、規(guī)定不少，但是實(shí)質(zhì)條件也是這三點(diǎn)：其一，必須是行政行為主體。所謂行為主體，就是指作出被訴行為的主體?！氨桓骓毷潜辉V具體行政行為的主體?！黧w與行為之間必須有行為人與行為的關(guān)系。一般來講，凡是以自己的名義獨(dú)立作出具體行政行為，該主體就是該訴訟的被告?！盵4]即便是不作為行為，也不能免除行為主體的條件要求。其二，須是行政職權(quán)主體。沒有權(quán)力獨(dú)立對(duì)外作出行政行為的，不是行政法上的行政主體，不具有行政法上獨(dú)立的“人格”和地位，不能成為適格的行政被告。也即是說，“雖然以自己的名義作出具體行政行為，但因其沒有取得法定行政主體資格，不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任”[5]。其三，須是責(zé)任主體。成為行政被告，不僅事實(shí)上有行為要求，身份上有行政職權(quán)主體要求，責(zé)任方面，還應(yīng)當(dāng)具備獨(dú)立承擔(dān)其行為法律責(zé)任與后果的權(quán)利能力，否則不具備行政被告資格。這一要求典型地反映在最高院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（下稱《若干問題的解釋》）第20條的規(guī)定中，即“行政機(jī)關(guān)組建并賦予行政管理職能但不具有獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任能力的機(jī)構(gòu)，以自己的名義作出具體行政行為，當(dāng)事人不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以組建該機(jī)構(gòu)的行政組織為被告?！盵6]以行為主體、職權(quán)主體、責(zé)任主體三要素確定行政被告資格實(shí)際上就是以行政主體資格標(biāo)準(zhǔn)確定行政被告，也就是將行政主體資格理論直接移植到了行政被告資格制度與理論中?？梢哉f，現(xiàn)在的行政主體資格理論是行政被告資格理論的基礎(chǔ)，這種理論我們可以稱之為“行政主體資格說”[7]。

（三）主體法定的職權(quán)來源與“法”之表現(xiàn)形式

行政主體職權(quán)來源有固有職權(quán)，授予職權(quán)，以及委托職權(quán)等三種；行政主體法定，即是只有組織法、單行法直接規(guī)定的執(zhí)法主體，才是合格的行政主體，才被認(rèn)定為該行政職權(quán)的合法主體?！缎姓V訟法》第25條規(guī)定，“公民法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。……由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。由行政機(jī)關(guān)委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機(jī)關(guān)是被告……”。最高院《若干問題的解釋》第20條將授權(quán)的依據(jù)由法律法規(guī)擴(kuò)大到規(guī)章。由此可以看出我國(guó)的行政主體職權(quán)主要有三種：固有職權(quán)，授予職權(quán)，委托職權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，行政主體的資格都是通過法律賦予的，這些法律包括憲法、行政組織法或者特別法律法規(guī)；通過憲法與行政組織法的規(guī)定獲得的是固有職權(quán)，通過特別法律法規(guī)獲得的是授予職權(quán)，但是有些法律法規(guī)雖然表面上表現(xiàn)為授權(quán)，但是規(guī)定的是行政機(jī)關(guān)憲法或者組織法規(guī)定的固有職權(quán)，此時(shí)不能成為授權(quán)，應(yīng)為固有職權(quán)[8]。無論是是固有職權(quán)還是授予職權(quán)主體，其職權(quán)的獲得均是由法律（包括憲法、組織法和單行法律、法規(guī)或者規(guī)章）所直接規(guī)定了的，任何其他的規(guī)范性文件不具有設(shè)定或者授予行政職權(quán)的法律效力；通過其他非立法形式獲得“行政職權(quán)”的組織不是行政主體，不具備行政主體資格，不具有行政法上的法律地位[9]。

二、行政主體法定理論實(shí)踐中存在的問題

以行政訴訟被告資格為核心的上述制度和理論，不能代表行政實(shí)踐和行政制度，主要存在有以下問題：

（一）難以解釋行政改革中出現(xiàn)的新問題

現(xiàn)有行政主體法定理論無法回應(yīng)機(jī)關(guān)改革、行政體制改革等普遍出現(xiàn)的政府對(duì)行政機(jī)構(gòu)及其職權(quán)的分配、再分配事實(shí)。按照上述理論，這些改革大多無法改變主體法定的事實(shí)，導(dǎo)致改革是政治但不是法治的悖論。在傳統(tǒng)的行政主體法定理論下，行政主體的資格是法律法規(guī)直接確定的，但在行政機(jī)構(gòu)改革中，越來越多的行政主體的資格都不是法律法規(guī)直接規(guī)定的，而是同級(jí)政府或者上級(jí)行業(yè)主管部門根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定直接確定的。行政機(jī)關(guān)主體法定的理論，面對(duì)的缺失行政主體由行政機(jī)關(guān)內(nèi)部文件（如“三定方案”）確定的，甚至一些具體的行政事務(wù)還是政府內(nèi)部會(huì)議紀(jì)要、協(xié)調(diào)會(huì)議之類確定的。這種矛盾的事實(shí)普遍存在，我們不能視而不見，或者一味地否定機(jī)構(gòu)改革的普遍事實(shí)。

（二）無法回應(yīng)行政主體多元化的事實(shí)

行政主體法定理論引入，根據(jù)憲法行政組織法的規(guī)定形成固有職權(quán)行政主體，根據(jù)授權(quán)形成授權(quán)行政主體，暫時(shí)破除了國(guó)家是行政的唯一承擔(dān)者的觀念，適應(yīng)了權(quán)力社會(huì)化的部分要求。改革開放以來，特別是隨著改革開放的進(jìn)一步推進(jìn)，行政主體的形式更加多元化，政府簡(jiǎn)政放權(quán)進(jìn)行機(jī)構(gòu)和行政改革，權(quán)力重新整合，向下級(jí)和社會(huì)轉(zhuǎn)移，這就面臨著一個(gè)如何從理論上進(jìn)行解釋的問題。有學(xué)者試圖從“法律法規(guī)授權(quán)”解釋入手解決這一問題，這一解釋本身存在問題不說，一些組織雖然沒有法律法規(guī)授權(quán)，但是卻對(duì)外行使行政管理權(quán)，可以進(jìn)行行政處罰甚至進(jìn)行行政復(fù)議和行政立法，實(shí)際行使著行政主體的權(quán)力，有的還大于一般行政主體的權(quán)力，這樣法律法規(guī)授權(quán)就難以解釋。

各地都有如下行政管理或行政執(zhí)法的主體：政府、政府的部門、政府部門的下屬機(jī)構(gòu)（如公安交通管理局）、二級(jí)機(jī)構(gòu)（如交通行政執(zhí)法大隊(duì)）、綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)（如文化綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)）、相對(duì)集中執(zhí)法機(jī)構(gòu)（如城管執(zhí)法局）、政務(wù)服務(wù)審批平臺(tái)機(jī)構(gòu)（有些平臺(tái)不僅僅是場(chǎng)所，也逐漸具有了機(jī)關(guān)的性質(zhì)和地位）、管理委員會(huì)（如各地各類的開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)）、功能區(qū)、一個(gè)牌子兩套機(jī)構(gòu)、臨時(shí)機(jī)構(gòu)、議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)（如行政復(fù)議委員會(huì)）等。我們認(rèn)為，之所以會(huì)出現(xiàn)如此多的部門、機(jī)構(gòu)等主體，根本上是兩個(gè)原因：一是行政層級(jí)多，法律法規(guī)根本就不可能規(guī)定如此詳細(xì)和全面。所謂法律法規(guī)授權(quán)，經(jīng)常是“掛一漏萬”的。二是各級(jí)政府有權(quán)也有權(quán)力沖動(dòng)去確定自己的行政主體。如此之多的行政主體，按照傳統(tǒng)的主體法定理論是無法解釋的，也是法律和法規(guī)所難以認(rèn)識(shí)的。是法律法規(guī)之錯(cuò)還是各地政府之錯(cuò)？恐怕都不是，而是我們認(rèn)識(shí)的偏差，是行政主體多元化的普遍事實(shí)與傳統(tǒng)主體法定理論的沖突。

（三）“例外行政主體”的理論與制度存在矛盾

按照上述理論和制度，行政機(jī)關(guān)才是一般的行政主體，非行政機(jī)關(guān)的組織（如事業(yè)單位）只有在立法有授權(quán)的情形下，才能成為法定的行政主體。但在行政實(shí)踐中，非行政機(jī)關(guān)編制的組織（事業(yè)單位，議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)等）越來越多地成為行政主體（事實(shí)上它們與行政機(jī)關(guān)一樣存在和行使行政職權(quán)）。例如中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（簡(jiǎn)稱中國(guó)證監(jiān)會(huì)）的地位就顯得十分尷尬：一方面，中國(guó)證監(jiān)會(huì)設(shè)立的依據(jù)是《中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)職能設(shè)置、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》；該規(guī)定只是國(guó)務(wù)院的一個(gè)規(guī)范性文件，不是正式的行政法規(guī)，而且該規(guī)定對(duì)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的定位是國(guó)務(wù)院直屬事業(yè)單位，不是行政機(jī)關(guān)，也沒有所謂的法律法規(guī)的授權(quán)；但是另一方面，中國(guó)證監(jiān)會(huì)卻對(duì)外行使著行政調(diào)查權(quán)、行政處罰權(quán)等行政執(zhí)法權(quán)，還擁有進(jìn)行行政立法、創(chuàng)設(shè)行政處罰的權(quán)力，而且還可以對(duì)涉及自身的行政復(fù)議案件進(jìn)行處理，行使著強(qiáng)大的行政職權(quán)；顯然法律法規(guī)授權(quán)是難以對(duì)中國(guó)證監(jiān)會(huì)之類組織的行政現(xiàn)象是難以作出合理解釋的，隨著公共行政改革的推進(jìn)，行政分權(quán)和公務(wù)分權(quán)的發(fā)展越來越多的非政府組織將會(huì)成為行政公共權(quán)力的行使者，現(xiàn)行的傳統(tǒng)主體法定理論的解釋力正在下降。這些個(gè)普遍的事實(shí)，與我們理論所說的例外，明顯不一致。

三、主體法定理論新解

主體法定，是我們?nèi)匀煌獾挠^點(diǎn)。但我們認(rèn)為，所謂主體法定，應(yīng)當(dāng)是政府根據(jù)憲法和組織法賦予的權(quán)力確定行政主體，而不是法律直接規(guī)定行政主體。

（一）立法授權(quán)的意義

立法的授權(quán)，一般并不具有確定實(shí)際執(zhí)法主體的意義，只有概念上確定主管部門或者機(jī)構(gòu)的意義?！稇椃ā返?9條規(guī)定了國(guó)務(wù)院的行政職權(quán)，第90條規(guī)定各部各委員會(huì)根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令指示和規(guī)章。《憲法》第107條和108條規(guī)定了地方各級(jí)人民政府的職權(quán)及其劃分原則，但是并沒有確定實(shí)際的執(zhí)法主體?！秶?guó)務(wù)院組織法》第3條規(guī)定國(guó)務(wù)院行使憲法第89條規(guī)定的權(quán)力，第10條規(guī)定，各部、各委員會(huì)根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的決定，可以在本部門的權(quán)限內(nèi)發(fā)布命令、指示和規(guī)章，沒有確定實(shí)際執(zhí)法主體的意義。《地方組織法》第59條規(guī)定縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)行使哪些職權(quán)，第64條規(guī)定地方各級(jí)人民政府根據(jù)工作需要和精干的原則，設(shè)立必要的部門等，但是也沒有實(shí)際確定行政主體，只具有從概念和根本原則上確定行政主體的意義。至于其他法律、法規(guī)授權(quán)，如《商標(biāo)法》規(guī)定，國(guó)務(wù)院工商行政管理部門設(shè)立商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，負(fù)責(zé)處理商標(biāo)爭(zhēng)議事宜等也是如此。

就通常所說的單行法授權(quán)而言，也是如此。在眾多的單行法中，似乎都在直接授權(quán)給一個(gè)特定的行政機(jī)關(guān)，但仔細(xì)分析我們發(fā)現(xiàn)其實(shí)不然。因?yàn)閱涡蟹ㄋ谟璧闹黧w，只是一個(gè)概念上明確的“主管部門”或者“主管機(jī)關(guān)”，而單行法并沒有規(guī)定這個(gè)“主管部門”或者“主管機(jī)關(guān)”是誰。就象公司法授權(quán)的工商行政主管機(jī)關(guān)、治安管理處罰法授權(quán)的公安行政主管機(jī)關(guān)等一樣，就部門立法或者起草立法來講，似乎是特指工商局和公安局。但該“工商行政主管機(jī)關(guān)”或者“公安行政機(jī)關(guān)”從法律上分析，則可能被各級(jí)政府確定為不是工商局或者公安局，至少在部分行政職權(quán)賦予上是這樣的。這也就是說，所謂法律授權(quán)特定行政機(jī)關(guān)，也包含著法律授權(quán)和政府確定分配權(quán)力的兩方面內(nèi)容，而不一定就是法律直接確定的主體。

（二）主體法定原則構(gòu)成內(nèi)容

主體法定原則是由立法規(guī)定和政府設(shè)立機(jī)構(gòu)和分配權(quán)力共同完成的。判斷一個(gè)組織是否是合法合格的行政主體，主要有兩部分構(gòu)成，包括立法和政府兩方面。立法設(shè)定權(quán)力，然后賦予相應(yīng)的權(quán)力到政府；政府根據(jù)法律的規(guī)定設(shè)立相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，然后在政府與部門，部門與部門間分配行政權(quán)力，但是主體法定并不就此結(jié)束，還存在行政權(quán)力的再次分配問題。隨著突發(fā)情況的出現(xiàn)，以及社會(huì)的發(fā)展產(chǎn)生一些新生事物，或者帶來一些新問題，原來的權(quán)力分配可能存在職能交叉或者權(quán)力大小失衡等問題，需要對(duì)行政權(quán)力在政府與部門間，部門與部門間進(jìn)行重新整合或者重新分配，以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，解決突出問題。

（三）行政主體組織要件的作用

行政主體的組織要件（編制、臨時(shí)或者常設(shè)等）并不能從根本上決定行政主體。這里要分清行政主體的權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力問題，三者互相聯(lián)系，但是有著明顯的區(qū)別。行政主體的資格是指行政主體的法律人格，即行政主體必須具備相應(yīng)的權(quán)利能力而言的；權(quán)利能力是指行政主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力和資格，其各項(xiàng)權(quán)利的產(chǎn)生必須以其主體的權(quán)利能力為前提，不直接涉及行為能力和責(zé)任能力問題[10]。而行政主體的組織要件，并不能從根本上決定行政主體的資格，更準(zhǔn)確的講，行政主體的組織要件涉及的是其行為能力問題，與行政主體資格無關(guān)，當(dāng)然更與行政主體法定原則無關(guān)。

（四）理論依據(jù)

行政執(zhí)法主體的權(quán)力獲得邏輯程序是設(shè)定權(quán)力（立法）——賦予權(quán)力（立法）——分配或者再分配權(quán)力（政府）。從前述可知，行政主體法定是由立法規(guī)定和政府設(shè)定機(jī)構(gòu)以及分配權(quán)力共同完成的。也就是說行政執(zhí)法主體的權(quán)力是由立法和政府兩個(gè)方面構(gòu)成的，不是在一個(gè)程序或者環(huán)節(jié)就告以終結(jié)，而且立法環(huán)節(jié)與政府環(huán)節(jié)存在邏輯順序上的先后之分。立法設(shè)定權(quán)力和賦予權(quán)力在先，其中立法設(shè)定權(quán)力最前，是行政執(zhí)法主體獲得權(quán)力的前提和第一步，然后立法規(guī)定一定的機(jī)構(gòu)，將設(shè)定的權(quán)力賦予相應(yīng)的機(jī)關(guān)。再者是政府環(huán)節(jié)，政府根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定設(shè)置或者確定一定的機(jī)構(gòu)或者社會(huì)組織，然后將權(quán)力在這些機(jī)構(gòu)或者社會(huì)組織間進(jìn)行分配，并且隨著社會(huì)的發(fā)展，新問題的出現(xiàn)，為了更好的回應(yīng)這些問題與變遷，運(yùn)用自己的權(quán)力根據(jù)法定的原則將行政執(zhí)法的權(quán)力在這些組織間進(jìn)行再次分配。

（五）法律依據(jù)

憲法和地方組織法規(guī)定：大政府、小部門是憲法和地方組織法確定的基本行政體制。同級(jí)政府有權(quán)決定行政機(jī)關(guān)的設(shè)立。當(dāng)然就應(yīng)當(dāng)有權(quán)分配其職權(quán)和再分配其職權(quán)。憲法規(guī)定國(guó)務(wù)院以及地方各級(jí)人民政府根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令；規(guī)定各部和各委員會(huì)的任務(wù)和職責(zé)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)各部和各委員會(huì)的工作，且領(lǐng)導(dǎo)不屬于各部和各委員會(huì)的全國(guó)性或者區(qū)域性的行政工作；領(lǐng)導(dǎo)和管理經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育和計(jì)劃生育、民政、國(guó)防、民族等事物，是大政府。各部門、各委員會(huì)根據(jù)法律和行政法規(guī)、規(guī)章、法規(guī)、決定命令，在本部門權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章，國(guó)務(wù)院組織法和地方組織法的規(guī)定基本一致，是小部門。這就是我國(guó)的基本行政體制。根據(jù)憲法和國(guó)務(wù)院組織法的規(guī)定，國(guó)務(wù)院有權(quán)規(guī)定各部和各委員會(huì)的任務(wù)和職責(zé)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)各部和各委員會(huì)的工作，規(guī)定中央和省、自治區(qū)、直轄市的國(guó)家行政機(jī)關(guān)職權(quán)的具體劃分；根據(jù)憲法和地方組織法的規(guī)定，地方各級(jí)人民政府的各工作部門受人民政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)；所以各級(jí)人民政府對(duì)其各部門，國(guó)務(wù)院對(duì)中央和省級(jí)地方人民政府的行政執(zhí)法權(quán)力可以進(jìn)行分配和再分配，但是部門的設(shè)立、增加、減少或者合并需要經(jīng)過全國(guó)人大批準(zhǔn)或者國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)由本級(jí)人大常委會(huì)備案。

四、政府確定行政主體之限制

筆者認(rèn)為，政府依法依權(quán)確定行政主體，也需要規(guī)范，即要依法，也要依權(quán)，還要依程序，依規(guī)律，等等。

（一）規(guī)范權(quán)力

政府有權(quán)確定行政執(zhí)法主體，但需要規(guī)范。權(quán)力一開始隱含著同公共利益相背離的可能性，因?yàn)闄?quán)力是一種從社會(huì)中產(chǎn)生但又自居于社會(huì)之上并且日益同社會(huì)相脫離的力量。權(quán)力的這種特征說明權(quán)力具有極強(qiáng)的擴(kuò)張性，一旦超過一定的邊界和界限，就會(huì)侵害到公民和社會(huì)的利益。正如孟德斯鳩所言：“有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到有邊界的地方為止?！盵11]因此權(quán)力要受到制約，將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，而不是將公民關(guān)進(jìn)制度的籠子里。那么首先就要用權(quán)力制約權(quán)力，在權(quán)力的獲得階段，立法時(shí)就應(yīng)當(dāng)對(duì)行政執(zhí)法主體的執(zhí)法權(quán)力的內(nèi)容、期限、行使要求進(jìn)行約束；在法律執(zhí)行過程中，要接受人大的監(jiān)督和檢察院的法律監(jiān)督；違法行為出現(xiàn)以后，還需承擔(dān)一定的法律責(zé)任和政治責(zé)任。同時(shí)公民要加強(qiáng)權(quán)利意識(shí)，自覺維護(hù)自己的合法權(quán)益，政府要提供暢通的渠道，使得公民和社會(huì)的訴求能夠準(zhǔn)確及時(shí)表達(dá)出來，參與到執(zhí)法程序中來，并得到合理解決和滿足。

（二）規(guī)范主體與程序

確定行政執(zhí)法主體的權(quán)力是政府，不是政府的部門，更不是其他機(jī)構(gòu)。規(guī)范主體與規(guī)范行文。主體法定原則由立法設(shè)定權(quán)力、賦予權(quán)力，以及政府設(shè)立機(jī)構(gòu)和對(duì)權(quán)力進(jìn)行分配及再分配兩部分共同完成的。千條江河歸大海，政府，并且只能是政府才有資格確定行政執(zhí)法的主體，以確保行政執(zhí)法主體資格確定的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，政府的部門或者辦公機(jī)構(gòu)，應(yīng)該不具有這樣的權(quán)力，當(dāng)然其他機(jī)構(gòu)更不能具有這樣的權(quán)力。所以我們認(rèn)為，政府確定行政執(zhí)法主體時(shí)，不能把確定主體這種涉及權(quán)力和權(quán)利內(nèi)容的事項(xiàng)，降低到僅僅是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)的地步，僅僅用編辦或者辦公廳的名義對(duì)內(nèi)行文了事。

（三）建章立制

政府對(duì)于確定行政執(zhí)法主體事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)立法、立規(guī)。如前所訴，雖然憲法組織法，以及單行立法設(shè)定了行政執(zhí)法權(quán)力，并將行政執(zhí)法權(quán)力分配給了政府。但是這種法律形式以及內(nèi)容顯得過于原則和籠統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行細(xì)化，對(duì)確定行政執(zhí)法主體的目標(biāo)和原則，確定什么樣的行政執(zhí)法主體——行政執(zhí)法主體的資格要件，以及怎么樣確定行政執(zhí)法主體——行政執(zhí)法主體確定過程的具體規(guī)則進(jìn)行詳細(xì)嚴(yán)格的規(guī)定。首先應(yīng)當(dāng)結(jié)合政治、行政改革背景以及經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展情況綜合確定行政執(zhí)法主體確定的宗旨和原則，以指導(dǎo)后續(xù)的環(huán)節(jié)和工作。其次，政府確定行政執(zhí)法主體時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)行政執(zhí)法主體的資格條件進(jìn)行規(guī)定，包括職權(quán)條件、組織要件、行為能力和責(zé)任能力進(jìn)行規(guī)定并進(jìn)行區(qū)分[12]，以確定符合法定條件的行政執(zhí)法主體。再者制定詳細(xì)的行政執(zhí)法主體確定規(guī)則，規(guī)范與約束行政執(zhí)法主體的確定程序和過程。如此以來，行政主體事項(xiàng)的確定過程將會(huì)更加規(guī)范，結(jié)果也會(huì)減少隨意性，不至于確定的行政執(zhí)法主體存在這樣或者那樣的問題。

（四）應(yīng)規(guī)定公開行政執(zhí)法主體

確定行政執(zhí)法主體的文件屬于應(yīng)當(dāng)公開范圍?！墩畔⒐_條例》第九條規(guī)定政府信息應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開的情形主要有四種②，顯然政府確定行政執(zhí)法主體的立法或者規(guī)范性文件屬于需要社會(huì)公眾廣泛知曉或者參與的，以及反映本行政機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)設(shè)置、職能和辦事程序等情況，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開。而此類立法或者規(guī)范性文件，在縣級(jí)以上各級(jí)人民政府在各自職責(zé)范圍內(nèi)確定主動(dòng)公開的政府信息的具體內(nèi)容中，屬于重點(diǎn)公開的政府信息。各級(jí)政府應(yīng)當(dāng)將主動(dòng)公開的政府信息通過政府網(wǎng)站、政府公報(bào)、新聞發(fā)布會(huì)以及廣播、電視和報(bào)刊等方式公開，方便公眾知曉，各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)為公民法人或者其他組織或者政府信息提供相應(yīng)的便利。政府對(duì)于應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開的事項(xiàng)須及時(shí)按照條例的要求進(jìn)行公開，不履行政府信息公開義務(wù)的，公民法人或者其他組織可以向上級(jí)機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)等舉報(bào)，由監(jiān)察機(jī)關(guān)或者上一級(jí)行政機(jī)關(guān)責(zé)令改正，情節(jié)嚴(yán)重的給予行政處分，更嚴(yán)重的還可以追究相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。

（五）尊重規(guī)律兼顧體制

兼顧基本行政體制，順應(yīng)行政體制改革的形勢(shì)。我國(guó)《憲法》、《國(guó)務(wù)院組織法》以及《地方組織法》所確定的是大政府與小部門體制，這是我國(guó)的基本行政體制，確定行政執(zhí)法主體應(yīng)當(dāng)兼顧這一基本的行政體制，不可異想天開。同時(shí)我國(guó)的行政體制一直處于不斷改革的過程之中，應(yīng)當(dāng)把握好我國(guó)的行政體制改革脈搏和節(jié)奏，順應(yīng)行政體制改革發(fā)展趨勢(shì)。改革開放以來的六次行政管理體制改革，極大地促進(jìn)了我國(guó)行政管理體制的建立和發(fā)展，在政府職能轉(zhuǎn)變、依法行政、政府科學(xué)民主決策以及政府自身建設(shè)，如公務(wù)員制度的建立與完善等方面取得了較大的成就；特別是2002年黨的十六大召開到現(xiàn)在，主要在推進(jìn)服務(wù)型政府和法治政府建設(shè)方面，使得我國(guó)的行政管理體制改革全方位深化。黨的十七屆二中全會(huì)通過《關(guān)于深化行政管理體制改革的意見》提出2020年建立起比較完善的中國(guó)特色社會(huì)主義行政管理體制目標(biāo)，黨的十八大要求要沿著這一目標(biāo)，深入推進(jìn)政企分開、政資分開、政社分開、政事分開，建設(shè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化、職能科學(xué)、廉潔高效和人民滿意的服務(wù)型政府。所以除了兼顧我國(guó)的基本行政體制，還應(yīng)順應(yīng)我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義行政管理體制的改革目標(biāo)和基本要求。

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責(zé)任編輯 陸 瑩