龐婧

摘 要：2012年4月18日，廣東省高級(jí)人民法院公開開庭審理北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司壟斷侵權(quán)糾紛一案。并于2013年3月28日對(duì)該案作出一審判決。該案引起了熱烈討論。所以，以該案為例，對(duì)案件中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一相關(guān)市場(chǎng)的界定進(jìn)行研究探討。首先明確了相關(guān)市場(chǎng)界定的一般方法，然后結(jié)合網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下相關(guān)市場(chǎng)的新特征分析了本案中相關(guān)市場(chǎng)的界定，最后提出幾點(diǎn)啟示。

關(guān)鍵詞：相關(guān)市場(chǎng)；網(wǎng)絡(luò)環(huán)境；界定方法

中圖分類號(hào)：F713.36 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2014）17-0289-02

一、案情簡(jiǎn)述

（一）案件背景

北京奇虎科技有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司與深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司的糾葛起因是，2010年9月，奇虎360發(fā)布“360隱私保護(hù)器”，稱該保護(hù)器可以用于監(jiān)測(cè)騰訊QQ聊天軟件的運(yùn)行，并提示用戶“某聊天軟件”在未經(jīng)用戶許可的情況下，存在偷窺個(gè)人隱私的行為；針對(duì)奇虎360所稱的騰訊QQ偷窺用戶隱私的事件，騰訊方面宣布將會(huì)起訴奇虎360的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。2010年10月29日，奇虎360又推出安全工具“360扣扣保鏢”，稱該工具可以全面保護(hù)QQ用戶安全，阻止QQ偷窺隱私文件；而騰訊方面則表示，掃描用戶信息主要是為了保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)安全，絕無偷窺之意，奇虎360推出的“扣扣保鏢”是對(duì)騰訊軟件的劫持。雙方愈辯愈烈。2010年11月3日騰訊發(fā)出了逼迫用戶作選擇的公告，稱“在雙方糾紛解決之前，將在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件”；之后騰訊方面便拒絕向安裝有360軟件的用戶提供相關(guān)服務(wù)，并采取強(qiáng)制用戶刪除360軟件的行為。

（二）判決要旨及主要爭(zhēng)議

廣東高院于2013年3月28日對(duì)該案作出一審判決，對(duì)被告騰訊公司QQ服務(wù)的相關(guān)市場(chǎng)及騰訊公司在相關(guān)市場(chǎng)是否具有市場(chǎng)支配地位進(jìn)行了界定，最終認(rèn)定騰訊公司的行為不構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位。奇虎公司明確表示不服廣東高院的一審判決，已經(jīng)向最高人民法院提起上訴。

本案引發(fā)的對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的高度關(guān)注，對(duì)于我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展是有好處的，也是對(duì)我國(guó)《反壟斷法》最好的宣傳，可謂中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)反壟斷“第一案”。其引發(fā)了對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷法實(shí)施中諸多問題的廣泛討論。其中爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一就是相關(guān)市場(chǎng)的界定。原告指控被告利用QQ軟件及服務(wù)進(jìn)行了限制競(jìng)爭(zhēng)及捆綁銷售，構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位，而要確定被告是否具有市場(chǎng)支配地位，前提是準(zhǔn)確界定QQ軟件及其服務(wù)所在的相關(guān)市場(chǎng)?？梢姡嚓P(guān)市場(chǎng)是為了評(píng)價(jià)某市場(chǎng)的產(chǎn)業(yè)集中程度，確定某競(jìng)爭(zhēng)者的產(chǎn)品或服務(wù)的市場(chǎng)支配力而設(shè)置的前提，是認(rèn)定不同市場(chǎng)主體或其產(chǎn)品及服務(wù)之間是否具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，以及在此基礎(chǔ)上分析包括濫用市場(chǎng)支配地位問題及壟斷行為的具體形態(tài)的基礎(chǔ)。

二、相關(guān)市場(chǎng)界定的一般方法

《國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的指南》第二條規(guī)定，任何競(jìng)爭(zhēng)行為（包括具有或可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的行為）均發(fā)生在一定的市場(chǎng)范圍內(nèi)。界定相關(guān)市場(chǎng)就是明確經(jīng)營(yíng)者競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)范圍。科學(xué)合理地界定相關(guān)市場(chǎng)，對(duì)識(shí)別競(jìng)爭(zhēng)者和潛在競(jìng)爭(zhēng)者、判定經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)份額和市場(chǎng)集中度、認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)地位、分析經(jīng)營(yíng)者的行為對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的影響、判斷經(jīng)營(yíng)者行為是否違法以及在違法情況下需承擔(dān)的法律責(zé)任等關(guān)鍵問題，具有重要作用。

（一）相關(guān)市場(chǎng)的概念

《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第十二條規(guī)定，相關(guān)市場(chǎng)是指經(jīng)營(yíng)者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的商品范圍和地域范圍。

（二）相關(guān)市場(chǎng)的分類

《國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的指南》第三條規(guī)定，在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，通常需要界定相關(guān)商品市場(chǎng)和相關(guān)地域市場(chǎng)。相關(guān)商品市場(chǎng)，是根據(jù)商品的特性、用途及價(jià)格等因素，由需求者認(rèn)為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場(chǎng)。相關(guān)地域市場(chǎng)，是指需求者獲取具有較為緊密替代關(guān)系的商品的地理區(qū)域。這些地域表現(xiàn)出較強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，在反壟斷執(zhí)法中可以作為經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的地域范圍。

（三）界定相關(guān)商品市場(chǎng)的一般方法

相關(guān)市場(chǎng)范圍的大小主要取決于商品（地域）的可替代程度，它是界定相關(guān)市場(chǎng)的共同思路和基本依據(jù)，某種產(chǎn)品是否具有可替代性可以從需求和供給兩方面來判斷。

1.需求替代分析法。是最常用、最基本的分析方法。在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中對(duì)經(jīng)營(yíng)者行為構(gòu)成直接和有效競(jìng)爭(zhēng)約束的，是市場(chǎng)里存在需求者認(rèn)為具有較強(qiáng)替代關(guān)系的商品或能夠提供這些商品的地域，界定相關(guān)市場(chǎng)主要從需求者角度進(jìn)行需求替代分析。原則上，從需求者角度來看，商品之間的替代程度越高，競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系就越強(qiáng)，就越可能屬于同一相關(guān)市場(chǎng)。

2.供給替代分析法。則是指那些目前尚未進(jìn)入某一市場(chǎng)的潛在競(jìng)爭(zhēng)者也有可能生產(chǎn)、銷售替代產(chǎn)品，從而成為相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)的一分子。只有當(dāng)供給替代對(duì)經(jīng)營(yíng)者行為產(chǎn)生的競(jìng)爭(zhēng)約束類似于需求替代時(shí)，才會(huì)對(duì)供給替代進(jìn)行考慮。

3.假定壟斷者測(cè)試。除了替代分析方法之外，《國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于界定相關(guān)市場(chǎng)的指南》還規(guī)定了一種界定相關(guān)市場(chǎng)的方法。它把市場(chǎng)看做是一組產(chǎn)品群或一個(gè)區(qū)域，尋找最小的產(chǎn)品群（最窄的地理區(qū)域）來判斷假定的壟斷者是否能夠贏利性地維持高于競(jìng)爭(zhēng)價(jià)格的價(jià)格（通常假定增長(zhǎng)5%）至少一年，如果假定的壟斷者在最小產(chǎn)品群中實(shí)施價(jià)格上漲而不能贏利，就把下一個(gè)最接近的替代產(chǎn)品加入相關(guān)市場(chǎng)中并再次運(yùn)用SSNIP測(cè)試分析。這個(gè)測(cè)試過程反復(fù)進(jìn)行一直持續(xù)到假定的壟斷者可以贏利性地施加一個(gè)5%的價(jià)格上漲為止，這樣界定的產(chǎn)品范圍或地理區(qū)域就構(gòu)成相關(guān)市場(chǎng)。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下相關(guān)市場(chǎng)的新特征

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)作為新時(shí)代產(chǎn)業(yè)，與傳統(tǒng)的產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)不同，具有自己的個(gè)性特征，正是這些個(gè)性特征的存在使互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場(chǎng)界定變得尤其復(fù)雜。endprint

（一）產(chǎn)品或服務(wù)具有雙邊甚至多邊性

與傳統(tǒng)單邊市場(chǎng)不同，處在雙邊市場(chǎng)中的企業(yè)面向的是兩個(gè)或兩個(gè)以上的消費(fèi)群體且群體之間存在關(guān)聯(lián)性。以吸引并凝聚用戶為目的，通過擴(kuò)大該服務(wù)商服務(wù)的用戶范圍來吸引更多的廣告商投資該網(wǎng)站，進(jìn)而從廣告費(fèi)中獲利，即形成了雙邊市場(chǎng)。雙邊市場(chǎng)并非網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)所獨(dú)有，但網(wǎng)絡(luò)作為絕佳的中間平臺(tái)確實(shí)為雙邊市場(chǎng)的發(fā)育提供了良好的生存環(huán)境，但同時(shí)也給相關(guān)市場(chǎng)界定帶來了困難。

（二）整體行業(yè)要求技術(shù)創(chuàng)新

服務(wù)商除了憑借其資產(chǎn)規(guī)模、財(cái)務(wù)能力、贏利能力和融資能力，更重要的是依靠研發(fā)能力和技術(shù)創(chuàng)新，擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)上立足。這使互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)成為一個(gè)充滿創(chuàng)新、技術(shù)進(jìn)步的行業(yè)。界定相關(guān)市場(chǎng)時(shí)就需要思考如何回應(yīng)和反映互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域創(chuàng)新競(jìng)爭(zhēng)比價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)更重要的特征。

（三）范圍的無限化

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)也超越了時(shí)空和地域的限制。正是這種虛擬無國(guó)界的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的特點(diǎn)，會(huì)不同程度地影響相關(guān)市場(chǎng)的界定，從而增強(qiáng)相關(guān)市場(chǎng)界定的復(fù)雜性。

四、本案中相關(guān)市場(chǎng)的界定

（一）原被告關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的分歧

原告北京奇虎科技有限公司認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將相關(guān)商品市場(chǎng)界定為即時(shí)通訊軟件及服務(wù)市場(chǎng)，將相關(guān)地域市場(chǎng)界定為中國(guó)大陸市場(chǎng)。被告騰訊方面則認(rèn)為，原告界定的即時(shí)通訊軟件及服務(wù)市場(chǎng)的范圍過窄，使被告產(chǎn)品的市場(chǎng)地位被明顯高估為遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出原告界定的“相關(guān)商品市場(chǎng)”范圍，而郵箱、社交網(wǎng)絡(luò)等都應(yīng)當(dāng)包含在“即時(shí)通訊”的范圍中。

（二）本案采取的相關(guān)商品市場(chǎng)界定方法

在本案中，廣東高院根據(jù)需求者對(duì)QQ軟件及其服務(wù)的功能用途需求、質(zhì)量的認(rèn)可、價(jià)格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度定性分析不同商品之間的替代程度；同時(shí)亦結(jié)合考慮供給替代的影響。同時(shí)通過運(yùn)用假設(shè)壟斷者測(cè)試法認(rèn)為若騰訊QQ的免費(fèi)即時(shí)通訊服務(wù)改為收費(fèi)，其用戶將流向其他免費(fèi)服務(wù)，從而將這些免費(fèi)服務(wù)與騰訊QQ的免費(fèi)即時(shí)通訊服務(wù)劃入一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)。而傳統(tǒng)上“假定壟斷者測(cè)試”更加適用于收費(fèi)模式的商品市場(chǎng)，基本邏輯在于考量何種程度的非暫時(shí)性漲價(jià)會(huì)導(dǎo)致需求下降，使得該漲價(jià)無利可圖，從而確定替代商品范圍，而不適用于免費(fèi)商品市場(chǎng)。因?yàn)橄蚓W(wǎng)民免費(fèi)提供信息服務(wù)的市場(chǎng)不存在銷售價(jià)格問題，也就失去了漲價(jià)的可能。人們對(duì)收費(fèi)模式下價(jià)格的上漲（價(jià)格從低到高）和從免費(fèi)到收費(fèi)的模式變化有著不同的心理接受程度，由此導(dǎo)致的需求變化也不同。所以在免費(fèi)提供信息服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)，該方法的運(yùn)用會(huì)受到限制。

由此筆者認(rèn)為，法院雖然已經(jīng)認(rèn)識(shí)到“免費(fèi)”已成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)顯著特點(diǎn)，無論是本案當(dāng)事人所提供的即時(shí)通訊、殺毒安全軟件還是其他諸如搜索引擎、微博、電子郵箱、社交服務(wù)以及提供新聞、影視和音樂內(nèi)容等等，但是在具體的認(rèn)定分析上還是機(jī)械地采用價(jià)格非暫時(shí)性上漲假設(shè)進(jìn)行分析，沒有考慮到免費(fèi)業(yè)務(wù)模式下“漲價(jià)”的含義不同于收費(fèi)模式中價(jià)格的上漲，忽略了中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)“免費(fèi)”的這個(gè)基本特征在論證中的作用。

五、啟示

無論是相關(guān)商品市場(chǎng)還是相關(guān)地域市場(chǎng)，我們應(yīng)該要注意的是在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，由于日新月異的創(chuàng)新技術(shù)，消費(fèi)者關(guān)注的要素產(chǎn)生了變化，不僅僅只是單一的考慮價(jià)格要素，而會(huì)更多地在意產(chǎn)品的性能等。通過本案的學(xué)習(xí)與分析，給了我們以下幾點(diǎn)啟示。

1.網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)有其自身的特性，這使得傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的相關(guān)市場(chǎng)的一般界定標(biāo)準(zhǔn)和方法對(duì)于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域相關(guān)市場(chǎng)的界定來說不是特別適用?？梢赃m當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場(chǎng)的界定模糊化，從而提高審判效率。

2.在網(wǎng)絡(luò)壟斷案件相關(guān)市場(chǎng)的界定中堅(jiān)持一般性與特殊性相結(jié)合。除了考慮傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)壟斷案件中存在的因素以外，還需考慮網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的特殊性。更多的要從需求者的角度認(rèn)定相關(guān)產(chǎn)品的替代性問題。

3.根據(jù)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的性質(zhì)不同，具體分析互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)地域市場(chǎng)的界定。目前尚未形成一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)方法，因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的性質(zhì)和目標(biāo)群，分類界定其相關(guān)地域市場(chǎng)，要做到具體問題具體分析。如果是純虛擬互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，由于該類產(chǎn)品沒有運(yùn)輸成本和關(guān)稅成本等，那么其相關(guān)地域市場(chǎng)可以界定得寬一些；如果某互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品與通過實(shí)體市場(chǎng)銷售的產(chǎn)品存在重疊，則應(yīng)分析該產(chǎn)品的具體性質(zhì)，比如其運(yùn)輸成本、保質(zhì)期限、貿(mào)易壁壘等。對(duì)于這類產(chǎn)品而言，運(yùn)輸成本越高，相關(guān)地域市場(chǎng)的范圍越小；保質(zhì)期限越短，其地域市場(chǎng)越小。此外，還要考察互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的用戶目標(biāo)群，如果其定位的用戶目標(biāo)群是全球，則可以將其相關(guān)地域市場(chǎng)界定為全球；如果其定位于某國(guó)或某地區(qū)，則可以將其相關(guān)地域市場(chǎng)界定為某國(guó)或者某地區(qū)。

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[責(zé)任編輯 王 莉]endprint