李健男+陳慧青

摘 要：加強知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制基本理論的系統(tǒng)研究，對于提高我國知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的立法、執(zhí)法及司法水平具有重要意義。知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的理論建構(gòu)應(yīng)該建立在以下三大基本理論問題的基礎(chǔ)之上：第一，知識產(chǎn)權(quán)的特質(zhì)，這是知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制理論的邏輯起點；第二，知識產(chǎn)權(quán)濫用的內(nèi)涵，這是知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制理論的邏輯基礎(chǔ)；第三，知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的法律機制結(jié)構(gòu)，這是知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制理論的邏輯歸宿。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；濫用；規(guī)制；理論建構(gòu)；內(nèi)在邏輯

作者簡介：李健男，暨南大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士（廣東 廣州 510632）

陳慧青，暨南大學(xué)法學(xué)院碩士研究生（廣東 廣州 510632）

一、引 言

隨著全球經(jīng)濟(jì)的日益一體化，發(fā)達(dá)國家的一些跨國公司憑借知識產(chǎn)權(quán)壟斷優(yōu)勢排除、限制競爭，損害消費者合法權(quán)益和公共利益，表現(xiàn)出越來越明顯的超越知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利邊界的傾向。中國作為最大的發(fā)展中國家，擁有跨國公司垂涎的巨大市場，自然就成為了跨國公司濫用知識產(chǎn)權(quán)的重災(zāi)區(qū)。而另一方面，我國尚未建立起完善的知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制制度，面對日益頻繁的跨國公司針對我國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，企業(yè)和政府往往“無法”應(yīng)對。這與我國缺乏對知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制基本理論的系統(tǒng)分析和深入研究有一定的因果關(guān)系。而就知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制基本理論的系統(tǒng)分析和深入研究來說，研究的路徑和范式十分關(guān)鍵。對此，我們認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制理論體系的構(gòu)建，必須跳出對知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的純技術(shù)分析，轉(zhuǎn)而從知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制理論體系的內(nèi)在邏輯這一路徑出發(fā)，深入挖掘和梳理該理論體系構(gòu)建的基本問題及其在這一體系中的邏輯關(guān)系。唯如此，知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的理論體系才有事實根據(jù)和邏輯基礎(chǔ)，進(jìn)而就有了一定意義上的科學(xué)性。

二、知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制理論體系建構(gòu)的邏輯起點——知識產(chǎn)權(quán)的特質(zhì)

權(quán)利既有共性也有殊性，權(quán)利的濫用和規(guī)制也會因為權(quán)利的不同種類而呈現(xiàn)出特殊性，正因為這種特殊性的存在才使我們能夠?qū)?quán)利濫用進(jìn)行類別性的研究，也才有對知識產(chǎn)權(quán)濫用及其規(guī)制進(jìn)行專門研究的可能性和必要性。因此，討論知識產(chǎn)權(quán)濫用及其規(guī)制的理論，自然應(yīng)該將知識產(chǎn)權(quán)的特質(zhì)作為邏輯起點。而對于知識產(chǎn)權(quán)特質(zhì)的討論，又回避不了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律性質(zhì)以及由其法律性質(zhì)所決定的法律特征的認(rèn)識。

1. 知識產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)及其對于知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的意義

（1）知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)

知識產(chǎn)權(quán)這一用語的起源表明，作為與傳統(tǒng)的財產(chǎn)所有權(quán)相區(qū)別的一種知識所有權(quán)，自始就屬于民事權(quán)利的范疇，具備作為民事權(quán)利的所有特征。是故，知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生、行使和保護(hù)，當(dāng)然就應(yīng)該適用民法的基本原則和相關(guān)規(guī)則。知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制，自然也就可以從禁止權(quán)利濫用原則角度出發(fā)加以討論。

值得一提的是，近年來，一些學(xué)者提出了知識產(chǎn)權(quán)公法化問題，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)蛻變?yōu)椤八綑?quán)公權(quán)化的權(quán)利”，或者“兼具私權(quán)屬性和公權(quán)屬性”。{1}其實，所謂的“私權(quán)公權(quán)化”，描述的是現(xiàn)代民法（私法）發(fā)展的一種趨向，即傳統(tǒng)私法的權(quán)利本位、個人本位的理念隨著社會變化而有所動搖，現(xiàn)代民法在社會本位理念的指引下開始注重公共利益和社會利益的保護(hù)?？梢姡^私法的公法化趨向只是表明法律不再絕對、片面保護(hù)私權(quán)，私權(quán)的保護(hù)必須與公共利益的維護(hù)保持合理的關(guān)系，而絕對不會改變民事權(quán)利的私權(quán)性質(zhì)。知識產(chǎn)權(quán)也不例外。當(dāng)然，由于知識產(chǎn)權(quán)相對于其他私權(quán)的特殊性，它的公法化趨向更為突出，而這正是知識產(chǎn)權(quán)的特質(zhì)所在。

（2）知識產(chǎn)權(quán)是無形財產(chǎn)權(quán)

財產(chǎn)權(quán)是“當(dāng)事人之間相互作用過程的革命性產(chǎn)品，該產(chǎn)品后來通過法律來規(guī)制?！眥2}知識產(chǎn)權(quán)這一概念的出現(xiàn)，也可以說是財產(chǎn)權(quán)演進(jìn)中的一次革命：對于知識產(chǎn)權(quán)，傳統(tǒng)的民事權(quán)利體系已經(jīng)不能完全涵蓋，傳統(tǒng)的民法理論已經(jīng)不足以解釋。究其原因，最根本的一點在于，知識產(chǎn)權(quán)的客體與傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)的客體大異其趣：后者的客體乃有形之物，而前者的客體卻是無形的精神財富，即所謂的智力成果（也稱知識產(chǎn)品）。正是由于知識產(chǎn)權(quán)作為無形財產(chǎn)權(quán)的這一自然屬性，導(dǎo)致了知識產(chǎn)權(quán)的以下法律特征：第一，作為一種財產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)具有專有性，進(jìn)而具有排他性和絕對性的特點。知識產(chǎn)權(quán)的這一特征潛伏了其濫用的可能性，決定了其濫用的特點。第二，作為一種無形的財產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)具有地域性，其效力原則上只限于一國領(lǐng)土范圍之內(nèi)。知識產(chǎn)權(quán)的這一特征決定了知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)及其濫用規(guī)制的國際合作的必要性及其方式。第三，作為一種以智力成果（知識產(chǎn)品）為權(quán)利標(biāo)的的財產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)具有時間性。由于作為知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)的的知識產(chǎn)品不可能發(fā)生毀損和滅失，這就意味著知識產(chǎn)權(quán)具有事實上的“永續(xù)性”。但是，各國的知識產(chǎn)權(quán)法卻只讓知識產(chǎn)品的權(quán)利人在一定時期內(nèi)享有壟斷該知識產(chǎn)品的特權(quán)和利益，從而使知識產(chǎn)權(quán)具有了法律上的時間性。{3}知識產(chǎn)權(quán)的時間限制性規(guī)定，反映了建立這一新興民事權(quán)利制度的社會需要和公眾利益。{4}而這既是知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的出發(fā)點，也是知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的歸屬。

2. 知識產(chǎn)權(quán)的特質(zhì)對于知識產(chǎn)權(quán)濫用及其規(guī)制的決定性影響

能夠使知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)的財產(chǎn)所有權(quán)區(qū)別開來，同時又能夠體現(xiàn)各種類型的知識產(chǎn)權(quán)共性的應(yīng)該是作為知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)的的智力成果，而智力成果在形式上具有非物質(zhì)性，在內(nèi)容上則蘊含著人類文明的進(jìn)步，這兩者共同構(gòu)成了知識產(chǎn)權(quán)的特質(zhì)，并對知識產(chǎn)權(quán)濫用及其規(guī)制產(chǎn)生了決定性的影響。

由于知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)的在形式上的非物質(zhì)性和無形性，相對于有形的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，其存在、利用和處分有其特殊性：第一，不發(fā)生有形控制的占有；第二，不發(fā)生有形損耗的使用；第三，不發(fā)生消滅知識產(chǎn)品的事實處分與有形交付的法律處分。{5}基于這一特質(zhì)，知識產(chǎn)權(quán)被侵犯的可能性和方式與傳統(tǒng)的財產(chǎn)所有權(quán)有著重大區(qū)別，客觀上要求國家給予特別保護(hù)。也正是由于這一特質(zhì)，知識產(chǎn)權(quán)被濫用的可能性和方式與傳統(tǒng)的財產(chǎn)所有權(quán)也有著重大差異，客觀上要求國家進(jìn)行特別規(guī)制。

由于知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)的在內(nèi)容上蘊含了人類文明的進(jìn)步，其存在、利用和處分不僅關(guān)乎權(quán)利人的私人利益，也關(guān)系到整個社會的公共利益?；谶@一特質(zhì)：第一，國家不僅僅只確認(rèn)權(quán)利人對于知識產(chǎn)品一定時期的專有權(quán)，而且還以社會契約的形式使權(quán)利人承受了將其知識產(chǎn)品向社會公眾公開的義務(wù)，可見知識產(chǎn)權(quán)本身就體現(xiàn)了對于權(quán)利人行使權(quán)利的限制；第二，禁止權(quán)利濫用適用于知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制，以平衡知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的私人利益和社會公共利益；第三，知識產(chǎn)權(quán)濫用導(dǎo)致的限制競爭有損社會公共利益，必須對知識產(chǎn)權(quán)濫用施加反壟斷法規(guī)制。

三、對知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制理論體系建構(gòu)邏輯起點的再認(rèn)識——知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的爭論

1. 知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的理論爭論

知識產(chǎn)權(quán)最初的表現(xiàn)形式是封建君主的特許權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)因此具有了地域性這一法律特征，知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性也因此受到后世學(xué)者的質(zhì)疑。18世紀(jì)50年代前后，受經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞當(dāng)·斯密和李嘉圖國際自由貿(mào)易理論的影響，在以理查德·科不登為首的英國曼徹斯特學(xué)派的推動下，學(xué)界開始以反壟斷的名義攻擊專利制度，認(rèn)為各國專利法授予一定期間的壟斷權(quán)，阻礙了國內(nèi)經(jīng)濟(jì)和國際間貿(mào)易的發(fā)展，因此應(yīng)廢除專利制度，并提出了“專利制度廢除論”。{6}19世紀(jì)的Spooner 和William Leggett都是對財產(chǎn)和自由的堅定的支持者，但他們從財產(chǎn)和自由的論點出發(fā)考察知識產(chǎn)權(quán)制度，卻得出了完全相反的結(jié)論：前者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)具有廣泛的正義性，而后者則主張智力產(chǎn)品的利用應(yīng)該是不受任何限制的。{7}總之，幾個世紀(jì)以來，對知識產(chǎn)權(quán)制度的批評始終就沒有停息過。所有這些批評的最終目的在于表明，知識產(chǎn)權(quán)或者工業(yè)產(chǎn)權(quán)是保護(hù)某些團(tuán)體的經(jīng)濟(jì)利益而不是建立在理性之上的一種制度。{8}另一方面，即使解釋私有財產(chǎn)正當(dāng)性方面困難不多，仍然有一種主要傾向認(rèn)為著作權(quán)和專利的性質(zhì)不是私人擁有的權(quán)利而是法律賦予的壟斷特權(quán)。{9}

2. 知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性理論之爭對于國家實踐的影響

受知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性理論之爭的影響，在歐洲很多國家均出現(xiàn)過反對專利法的思潮。最值得深思的是，在“專利制度廢除論”的沖擊下，荷蘭于1869年宣布廢止了專利制度。{10}不過，40年后，當(dāng)荷蘭將自己國家的對外貿(mào)易與美國、法國、德國、意大利和瑞士進(jìn)行對比后，他們震驚地發(fā)現(xiàn)，荷蘭是制成品出口逐年下降的唯一國家。荷蘭人嘗到了取消專利制度的惡果。1912年，荷蘭重建了專利制度，并秉承荷蘭人一貫的創(chuàng)新精神，對專利制度進(jìn)行了制度上的創(chuàng)新。{11}荷蘭的國家實踐表明：第一，知識產(chǎn)權(quán)制度與國家的競爭政策具有潛在的沖突；第二，利益沖突的解決不能偏激，只能衡平，否則就會導(dǎo)致失衡；第三，理論對于國家政策和法律具有重大影響，學(xué)術(shù)研究應(yīng)該具有科學(xué)的態(tài)度。

四、知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制理論體系建構(gòu)的邏輯基礎(chǔ)——知識產(chǎn)權(quán)濫用的內(nèi)涵

1. 權(quán)利濫用及禁止權(quán)利濫用原則

西方有學(xué)者認(rèn)為，“濫用權(quán)利本身是個矛盾的字眼，權(quán)利不存在濫用，當(dāng)濫用的時候權(quán)利已經(jīng)不存在，它已經(jīng)不是法律所承認(rèn)的，在一定范圍內(nèi)行駛的權(quán)利?！眥12}這種觀點顯然混淆了濫用權(quán)利的法律后果與濫用權(quán)利行為本身。事實上，學(xué)者們正是從大量的權(quán)利人不適當(dāng)?shù)財U(kuò)張其所享有的權(quán)利的行為這一經(jīng)驗事實中抽象出“權(quán)利濫用”這一概念的。權(quán)利濫用首先必須是權(quán)利人行使其法定權(quán)利的行為，這是權(quán)利濫用的應(yīng)有之義。因此，權(quán)利濫用超越的并非權(quán)利本身的外在邊界，而是設(shè)立這種權(quán)利的目的和宗旨，即所謂的權(quán)利的內(nèi)在邊界。簡言之，所謂權(quán)利濫用就是指權(quán)利人以不公平、不適當(dāng)?shù)姆绞叫惺蛊錂?quán)利，其實質(zhì)就是擴(kuò)張其所享有的權(quán)利。{13}由于所有的民事權(quán)利都有不適當(dāng)行使的可能性，且不適當(dāng)行使的方式和后果千差萬別，進(jìn)而催生出各國民法中的禁止權(quán)利濫用原則（或權(quán)利不得濫用原則）。禁止權(quán)利濫用原則的要旨，就是要求民事活動中的當(dāng)事人在行使權(quán)利及履行義務(wù)過程中，實現(xiàn)個人利益和社會利益的平衡。{14}理解這一點，對于正確把握知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的要旨十分重要?；谥R產(chǎn)權(quán)作為絕對權(quán)的法律屬性，同時基于知識產(chǎn)權(quán)與社會公共利益的緊密關(guān)聯(lián)，可以認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的要旨就是要將知識產(chǎn)權(quán)限制在社會公共利益所許可的范圍之內(nèi)行使，從而實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的個人利益與社會公共利益的衡平。

2. 知識產(chǎn)權(quán)濫用內(nèi)涵的界定

（1）實在法有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)濫用的描述

從制定法的角度，知識產(chǎn)權(quán)濫用的概念源于英國專利法?；趯＠贫仁菫榱舜龠M(jìn)本國技術(shù)進(jìn)步的公共利益考慮，專利權(quán)人不實施專利在英國被視為對壟斷權(quán)利的濫用（abuse of monopoly），濫用專利權(quán)因此成為專利權(quán)強制許可的依據(jù)。{15}

在美國，法院依據(jù)衡平法“不潔之手”原則創(chuàng)立了特殊的專利濫用抗辯制度，{16}并進(jìn)一步擴(kuò)展為版權(quán)濫用和商標(biāo)濫用的抗辯。{17}在Morton案中，美國聯(lián)邦最高法院明確表達(dá)了如下意思：如果專利權(quán)人是為了破壞公共利益而行使法律賦予他的排他權(quán)利的話，法院是不會保護(hù)其保護(hù)請求的。{18}可見，知識產(chǎn)權(quán)濫用原則是美國司法判例中基于公共政策所形成的原則。一般認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：行使權(quán)利的行為是否違背了知識產(chǎn)權(quán)所要實現(xiàn)的相關(guān)公共政策。{19}

歐洲大陸法系國家的制定法并無專門的知識產(chǎn)權(quán)濫用的概念和制度。不過，美國反托拉斯法對于德國、英國等國家乃至歐盟競爭法制度產(chǎn)生了直接的影響，從而使競爭法成為了歐洲大陸法系國家規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的重要手段。歐盟將利用知識產(chǎn)權(quán)限制貨物自由流動和市場競爭的行為視為對知識產(chǎn)權(quán)的濫用進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制，歐洲法院則通過判例創(chuàng)立了一系列規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的原則。{20}總的來說，歐盟主要是通過競爭法來實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制，在相當(dāng)程度上，所謂的知識產(chǎn)權(quán)濫用也就是違反競爭法的問題。{21}

綜上所述，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)濫用的內(nèi)涵，各國法律并無明確的界定。不過，從各國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的成文法和判例來看，可以肯定的是：第一，權(quán)利壟斷或?qū)Ｓ心酥R產(chǎn)權(quán)的自然屬性，也是知識產(chǎn)權(quán)濫用的必要前提，兩者不能等量齊觀；第二，知識產(chǎn)權(quán)濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)是權(quán)利人行使權(quán)利是否有損社會公共利益；第三，違反競爭法或者反壟斷法的行為與知識產(chǎn)權(quán)濫用行為之間在外延上存在邏輯上的部分競合關(guān)系。

（2）知識產(chǎn)權(quán)濫用內(nèi)涵的理論解釋

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)濫用內(nèi)涵的理論解釋，我國學(xué)術(shù)界存在兩種有代表性的觀點。

一是狹義的知識產(chǎn)權(quán)濫用觀。學(xué)者王先林從現(xiàn)象的角度，將知識產(chǎn)權(quán)濫用界定為：“知識產(chǎn)權(quán)的濫用，是相對于知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行使而言的，它是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使其權(quán)利時超出了法律所允許的范圍或正當(dāng)?shù)慕缦?，?dǎo)致對該權(quán)利的不正當(dāng)利用，損害他人利益和社會公共利益的情形。”{22}另外，也有學(xué)者從行為角度來界定知識產(chǎn)權(quán)濫用，認(rèn)為，“濫用知識產(chǎn)權(quán)，是相對于正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)而言的，它是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使其權(quán)利時超出了法律所允許的范圍或者正當(dāng)?shù)慕缦蓿瑢?dǎo)致對該權(quán)利的不正當(dāng)使用，損害他人利益和社會公共利益的一種行為?！眥23}上述兩種觀點的核心思想具有高度一致性，都認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)濫用僅指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對其已經(jīng)取得的知識產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)使用。

二是廣義的知識產(chǎn)權(quán)濫用觀。持這一學(xué)術(shù)觀點的學(xué)者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)濫用是指知識產(chǎn)權(quán)持有人或者其他相關(guān)利害主體不正當(dāng)使用法律賦予的相關(guān)權(quán)利限制或者擾亂競爭，損害其他經(jīng)營者或者社會公共利益，包括狹義知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用、知識產(chǎn)權(quán)申請制度的濫用和有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)訴權(quán)的濫用。{24}

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)濫用內(nèi)涵的界定，我們認(rèn)為應(yīng)該把握以下兩個基本點：第一，濫用的主體應(yīng)該是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。這是因為，如果濫用知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的主體不是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，那么知識產(chǎn)權(quán)濫用這一概念就必然存在邏輯上的矛盾；第二，濫用的客體應(yīng)該是既存的知識產(chǎn)權(quán)實體權(quán)利。這是因為，知識產(chǎn)權(quán)是一個具有確定內(nèi)涵的法律概念，如果將知識產(chǎn)權(quán)濫用的客體擴(kuò)展為知識產(chǎn)權(quán)申請制度和知識產(chǎn)權(quán)訴權(quán)，顯然有偷換概念之嫌。

基于上述兩個基本點，我們不贊成廣義的知識產(chǎn)權(quán)濫用觀：第一，從內(nèi)涵看，廣義的知識產(chǎn)權(quán)濫用觀將濫用主體擴(kuò)展為知識產(chǎn)權(quán)持有人以外的“其他相關(guān)利害主體”，同時將濫用客體擴(kuò)展為知識產(chǎn)權(quán)實體權(quán)利以外的“法律賦予的相關(guān)權(quán)利”，因而沒有能夠準(zhǔn)確揭示知識產(chǎn)權(quán)濫用相對于其他權(quán)利濫用的特質(zhì)；第二，從外延看，廣義的知識產(chǎn)權(quán)濫用觀將知識產(chǎn)權(quán)申請制度濫用和知識產(chǎn)權(quán)訴權(quán)濫用置于知識產(chǎn)權(quán)濫用外延之中，混淆了知識產(chǎn)權(quán)濫用與其他權(quán)利濫用的邊界，勢必導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制理論和實踐的混亂。

因此，我們贊成狹義的知識產(chǎn)權(quán)濫用觀。但是，對于這一觀點有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)濫用后果的表述，則有不同的看法。我們認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制這一語境下，知識產(chǎn)權(quán)濫用的后果似乎應(yīng)該是社會公共利益之損害，而非某一具體的他人利益的損害。

五、知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制理論體系建構(gòu)的邏輯歸宿——知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的法律機制結(jié)構(gòu)

在具體討論知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制法律結(jié)構(gòu)之前，首先應(yīng)該追問知識產(chǎn)權(quán)法的基石這一根本性的問題，唯如此，我們才有可能準(zhǔn)確領(lǐng)會知識產(chǎn)權(quán)制度的價值，把正確把握知識產(chǎn)權(quán)制度的目的和宗旨，從而給知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行使和濫用規(guī)制找到一個恰當(dāng)?shù)钠胶恻c。

1. 知識產(chǎn)權(quán)法的基石：利益平衡

可以說，法律、規(guī)則和制度都建立在利益平衡的基礎(chǔ)之上。{25}由于作為知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)的的知識產(chǎn)品在形式上具有非物質(zhì)性，在內(nèi)容上蘊含著人類文明的進(jìn)步，相對于有形財產(chǎn)的占有和使用，知識產(chǎn)品的壟斷和使用對于社會公共利益而言具有更為重大的關(guān)聯(lián)。因此，相對于其他法律制度，知識產(chǎn)權(quán)法更需要體現(xiàn)利益平衡思想和原則。各國知識產(chǎn)權(quán)法一方面認(rèn)可知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人享有在一定期限內(nèi)對知識產(chǎn)品的壟斷權(quán)，另一方面也賦予知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人向全社會公開其智力成果的義務(wù)。所以從某種意義上看，知識產(chǎn)權(quán)是一種社會契約，即以國家面貌出現(xiàn)的社會同知識產(chǎn)品所有人簽訂的特殊契約。{26}在這種契約中，作為國家確認(rèn)和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的對價，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人必須公開其知識產(chǎn)品的信息。除此之外，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人還有一個必須提供的對價，就是放棄知識產(chǎn)權(quán)事實上的“永續(xù)性”，從而使知識產(chǎn)權(quán)呈現(xiàn)出“時間性”的法律特征。正如有學(xué)者所指出的那樣：“知識產(chǎn)權(quán)制度在人類的法律進(jìn)化史上得以產(chǎn)生并發(fā)展，就在于其確認(rèn)了涉及知識產(chǎn)品保護(hù)的各種利益，并予以合理分配。”{27}

知識產(chǎn)權(quán)法所表彰的利益，既涉及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的私人利益，也涉及社會公共利益，在國際層面上還涉及本國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的利益。知識產(chǎn)權(quán)法需要在這些利益之間進(jìn)行協(xié)調(diào)和平衡，以合理確定知識信息的首創(chuàng)者或權(quán)利人與社會公眾之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，實現(xiàn)信息私人占有與公眾的信息利用權(quán)之間的協(xié)調(diào)，即平衡個人私權(quán)與社會公眾之間的利益關(guān)系。{28}唯有如此，知識產(chǎn)權(quán)法才能實現(xiàn)其通過防止搭便車而鼓勵創(chuàng)造，同時又通過促使知識產(chǎn)品充分為社會公眾所使用進(jìn)而推進(jìn)科技文化持續(xù)進(jìn)步的立法目的。

因此，可以說，利益平衡乃知識產(chǎn)權(quán)法的靈魂和最核心的價值取向，其貫穿于知識產(chǎn)權(quán)法立法、執(zhí)法和司法的全過程以及知識產(chǎn)權(quán)法各領(lǐng)域?？梢?，知識產(chǎn)權(quán)法是以利益平衡為基礎(chǔ)的法，利益平衡構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)法的基石。{29}

2. 知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制視域下的利益平衡

在全球化日益深化的當(dāng)下，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制利益平衡的討論，應(yīng)該從國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制和國際知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制這兩個領(lǐng)域分別展開。

就國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制來說，知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制需要平衡的利益沖突主要是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的私人利益與某一主權(quán)國家國內(nèi)的社會公共利益。

就國際知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制來說，除了需要平衡知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的私人利益與社會公共利益（國際社會的公共利益）之外，尚需平衡發(fā)展中國家利益和發(fā)達(dá)國家利益。在這個問題上，我們應(yīng)該高度關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的“獨占主義”傾向。{30}一些發(fā)達(dá)國家憑借知識產(chǎn)權(quán)的強大優(yōu)勢，在全球一體保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的幌子之下，強制發(fā)展中國家提升知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，而對于發(fā)達(dá)國家跨國公司濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為則網(wǎng)開一面，對發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展乃至人民的生命健康造成了嚴(yán)重沖擊。比如，長期以來，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在專利權(quán)強制許可問題上存在截然不同的立場。{31}原則上說，發(fā)達(dá)國家試圖嚴(yán)格地限制強制許可的適用，而發(fā)展中國家則希望擴(kuò)大強制許可的適用。{32}發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)問題上存在的嚴(yán)重利益沖突，在TRIPS談判中表露無遺。最后的結(jié)果是，TRIPS不論是在體制框架還是具體內(nèi)容上體現(xiàn)的基本上是發(fā)達(dá)國家的利益訴求。這就在某種程度上加劇了南北差距，導(dǎo)致整個世界技術(shù)和經(jīng)濟(jì)兩極分化的態(tài)勢更加明顯。{33}對于TRIPS的不平衡性，很多發(fā)達(dá)國家的學(xué)者都給予了猛烈的抨擊。TRIPS甚至被他們稱為“經(jīng)濟(jì)帝國主義的禮貌方式”、“信息封建主義”的前奏及“技術(shù)保護(hù)主義的工具”。{34}

3. 知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的法律機制結(jié)構(gòu)

基于前文關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)特質(zhì)、知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性與知識產(chǎn)權(quán)濫用、知識產(chǎn)權(quán)濫用的內(nèi)涵以及知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制利益平衡的討論，我們認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的法律機制結(jié)構(gòu)應(yīng)該包括以下三個層面。

（1）知識產(chǎn)權(quán)法本身

有學(xué)者根據(jù)亞里斯多德有關(guān)分配正義與矯正正義的區(qū)分理論認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)濫用所造成的個人利益與社會利益的失衡是權(quán)利人不正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)的結(jié)果，與知識產(chǎn)權(quán)自身無關(guān)。{35}我們認(rèn)為這一命題值得商榷。盡管亞里斯多德的理論有助于從利益平衡角度分析知識產(chǎn)權(quán)本身與知識產(chǎn)權(quán)濫用的區(qū)別，但顯然不能因此得出知識產(chǎn)權(quán)濫用所造成的結(jié)果與知識產(chǎn)權(quán)本身無關(guān)的結(jié)論。事實上，只有知識產(chǎn)權(quán)法本身對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人私人利益與社會公共利益的分配是正義的，對知識產(chǎn)權(quán)濫用的矯正才具有正當(dāng)性，矯正正義的實現(xiàn)也才具有可能性。

可見，知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的邏輯前提正是知識產(chǎn)權(quán)法本身利益分配的正義性。因此，從知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制法律機制結(jié)構(gòu)體系的完整性出發(fā)，必須重視和發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)法本身在知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制方面的功能：第一，厘清知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利范圍，對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的私人利益與社會公共利益進(jìn)行初次分配，進(jìn)而為知識產(chǎn)權(quán)濫用界定知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在邊界。第二，對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的私人利益與社會公共利益進(jìn)行二次分配，比如專利權(quán)制度中的強制許可制度，著作權(quán)制度中的合理使用、法定許可和強制許可制度等。

（2）禁止權(quán)利濫用原則

在知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制方面，禁止權(quán)利濫用原則的功能在于：第一，為知識產(chǎn)權(quán)法本身衡平知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的私人利益和社會公共利益，進(jìn)行利益分配提供法理依據(jù)和指南。第二，為知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法和司法中的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的私人利益和社會公共利益的個案分配提供裁判依據(jù)。

至于權(quán)利濫用的衡量標(biāo)準(zhǔn)，法國學(xué)者提出了兩個具有代表性的理論，并得到比較廣泛的認(rèn)可。在法國學(xué)者皮波特看來，如果行使權(quán)利之目的不是“自利”，而是損害他人，就屬于權(quán)利濫用，就不能享受法律的豁免。{36}法國另一學(xué)者約瑟朗則認(rèn)為，權(quán)利的行使只能以符合這種權(quán)利所具有的社會目的或社會功能的方式進(jìn)行，背離該目的的權(quán)利行使就構(gòu)成權(quán)利濫用。{37}上述兩個學(xué)者有關(guān)權(quán)利濫用衡量的標(biāo)準(zhǔn)，可以分別抽象為“損害他人意圖說”與“社會目的改變說（社會功能改變說）”。

具體到知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制，基于本文關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)濫用的界定，在知識產(chǎn)權(quán)濫用的衡量標(biāo)準(zhǔn)上，“社會目的改變說（社會功能改變說）”更為妥當(dāng)。

（3）知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷規(guī)制

知識產(chǎn)權(quán)法本身表明，知識產(chǎn)權(quán)為合法的壟斷，因此，正當(dāng)?shù)匦惺怪R產(chǎn)權(quán)本身并不會受到反壟斷法的關(guān)注，但是知識產(chǎn)權(quán)的濫用則必然受到反壟斷法的挑戰(zhàn)。{38}這是因為，知識產(chǎn)權(quán)的特質(zhì)決定了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在行使知識產(chǎn)權(quán)獨占權(quán)的過程中極易在某一特定市場形成壟斷或者支配地位，從而限制了市場競爭。{39}尤其是當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人濫用其獨占權(quán)，不正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)來限制競爭時，就構(gòu)成了對反壟斷法的違反。{40}因此，在知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制方面，有必要引入反壟斷法這一公法機制，以彌補私法規(guī)制的固有缺陷。只有引入反壟斷法機制，濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭的行為才能得到及時的糾正，從而確保社會公共利益的實現(xiàn)?？梢?，知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷法規(guī)制的功能在于從私權(quán)和公權(quán)平衡的角度，對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的私人利益和社會公共利益進(jìn)行強制性分配。

經(jīng)由上述法律機制結(jié)構(gòu)，通過對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的私人利益和社會公共利益靜態(tài)意義上的一次分配和二次分配，以及動態(tài)意義上的個案分配和強制性分配，知識產(chǎn)權(quán)法的立法目的和宗旨將會得到切實的貫徹，人類文明的進(jìn)步將會獲得一個良好的法律環(huán)境。

注 釋：

①④⑤吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京，法律出版社，2007年，第3頁、第5頁、第9頁、第16頁，第3頁、第5頁、第9頁、第16頁，第12頁。

② Tom Palmer：“Intellectual Property：A Non-Poserian legal and Ecomomic Analysis”，Hamline Law Review，261（1989），轉(zhuǎn)引自馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2003年，第1頁。

③參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，北京：法律出版社1998年，第88頁。

⑥⑩張冬：《專利權(quán)濫用認(rèn)定專論》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009年，第7頁，第7頁。

⑦{8}馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2003年，緒論第1、2頁。

⑨Horacio M：“Spector.An Outline of a Theory Justifying Intellectual Property Rights”，European Intellectual Property Review（EIPR）270（1989）.

{11}如“早期公開，遲延審查”制度就源于荷蘭。

{12}王利明：《民法新論》（上），北京：中國政法大學(xué)出版社，1988年，第135頁。

{13}陳家駿：《公平交易法中行使專利權(quán)之不正當(dāng)競爭行為》，（臺北）《法令月刊》1994年第45期。

{14}徐國棟：《民法基本原則解釋》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1992年，第90頁。

{15}{21}謝琴錚：《國際法視野下的知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制》，復(fù)旦大學(xué)碩士學(xué)位論文，2009年。

{16}美國關(guān)于專利權(quán)濫用最有名的判例是莫頓食鹽（Morton Salt）案，通過此案，美國聯(lián)邦最高法院確立了專利權(quán)濫用原則。

{17}ABA Section of Antitrust Law. Intellectual Property Misuse：Licening and Litigation，America Bar Association，2000，pp.14.

{18}Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger Co.，314 U.S. 488，52 USPQ 30 （1942）.

{19}鄭友德、陶雙文：《美國知識產(chǎn)權(quán)濫用》，《知識產(chǎn)權(quán)》2001年第2期。

{20}Inge Govaere：“The Use and Abuse of Intellectual Property Rights in EC Law”，London：Sweet and Maxwell，1996，pp.71-103.

{22}王先林：《知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷問題研究》，北京：法律出版社，2001年，第92頁。

{23}喬生、陶緒翔：《我國限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律思考》，《現(xiàn)代法學(xué)》2005第1期。

{24}丁茂中：《中國規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律研究》，北大法律信息網(wǎng)，轉(zhuǎn)引自王淵、馬治國：《知識產(chǎn)權(quán)濫用問題研究綜述》，《高校社科動態(tài)》2008年第6期。

{25}{29}{30}馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2006年，第11頁，第23頁，第79-80頁。

{26}《國外專利法介紹》（第1冊），北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，1981年，第12頁。

{27}袁秀挺：《知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利限制研究——著重于知識產(chǎn)權(quán)制度的內(nèi)部考察》，北京大學(xué)博士論文，2003年。

{28}任寰：《論知識產(chǎn)權(quán)法的利益平衡原則》，《知識產(chǎn)權(quán)》2005年第3期。

{31}發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家就修訂《巴黎公約》第5條關(guān)于強制許可的規(guī)定就行了一個多世紀(jì)的斗爭。See E.T.Penrose：“The Economic of The International Patent System”，Baltimore：The Johns Hopkins Press，1951，ch.2.

{32}林秀芹：《TRIPS體制下的專利強制許可制度研究》，北京：北京法律出版社，2006年，第66頁。

{33}張歆：《知識產(chǎn)權(quán)制度以利益平衡為視角的法律思考》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2005年第4期。

{34}{35}馮翔：《對規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律思考》，《現(xiàn)代管理科學(xué)》2011年第1期。

{36}{37}（法）雅克·蓋斯坦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，北京：法律出版社，2004年，第718頁，第720頁。

{38}張傳：《論知識產(chǎn)權(quán)濫用在反壟斷法領(lǐng)域的規(guī)制》，《政治與法律》2004年第4期。

{39}比如，知識產(chǎn)權(quán)的壟斷自然會限制產(chǎn)品的產(chǎn)量，從而可以維持較高的商品價格；另外，知識產(chǎn)權(quán)的壟斷還可能提高某些行業(yè)的集中程度。

{40}先林：《若干國家和地區(qū)對知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷控制》，《武漢大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2003年第2期。