劉冰心

一、知識產權有效性爭議提交仲裁問題的提出

（一）可仲裁性釋義

國際商事仲裁自產生之日起，便行使著解決一般國際商事爭議案件的職責，并在非訴訟方式解決國際商事爭議的方法中占有重要的地位。知識產權作為現代社會發(fā)展的隱形財富，在經濟發(fā)展中發(fā)揮著重要作用，產生國際商事糾紛的案件也會隨之增多。但是，用仲裁的方式解決國際知識產權爭議的案件數量在知識產權糾紛案件中所占的比例很有限[1]。究其原因是因為知識產權權利性質的特殊性，以及其主要涉及相關國的公共政策，因此對于涉及知識產權的爭議是否可以提交仲裁，國際性條約以及各國立法，都未能對其進行準確的釋義[2]。但各國的共同做法是凡是關于公共政策的爭議事項或是涉及公權力的爭議事項，通常是不允許通過具有私權救濟性質的仲裁方法來解決的，而是交由國家司法機關專屬管轄[3]。在國際商事仲裁中，根據應適用的相關法律，案件所涉及的爭議事項可以通過仲裁來解決，案件就具有可仲裁性，爭議事項不可以通過仲裁方式來解決的就不具有可仲裁性。1923年的《日內瓦議定書》第 1條規(guī)定：“應將仲裁事項限制在商事問題或者其他可以利用仲裁方式解決的問題?！痹撘?guī)定比較籠統(tǒng)，并且最后條款允許締約國作出商事保留。1927年的《日內瓦外國仲裁裁決執(zhí)行公約》并沒有在可仲裁事項的規(guī)定上有新的發(fā)展，因此可仲裁性問題仍然沒有確切的釋義。1958年的《關于承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（或稱 《紐約公約》）第1條第3款規(guī)定：“各締約國可以聲明本國只對根據本國法律屬于商事的法律關系，無論是否為合同關系所引起的爭議，適用本公約。”該公約明確在判斷爭議事項的可仲裁性時，將仲裁事項是否可以提交仲裁留待國內法解決。由于各國對公共利益的理解不同，因此爭議事項的可仲裁性在內涵和范圍上有很大差異。

（二）知識產權有效性釋義

知識產權有效性是指權利人享有的知識產權是否合法的問題。從產生方式來看，知識產權是由國家相關行政部門授權個人獨自專享的一種社會壟斷權，因而涉及一國的公共政策[4]。雖然《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（《TRIPS協(xié)議》）將知識產權的性質定位在民法領域的私權上，而且《TRIPS協(xié)議》在后續(xù)條款中也重申了給予每項知識產權以必要保護，但在每個條款后都規(guī)定有例外情況，表明對知識產權的保護應該進行一定限制，而在衡量此限制的標準時，該協(xié)議所持的態(tài)度是不應損害權利人的合法權益，也不應損害第三人的權益[5]。因此，這些規(guī)定在充分體現了知識產權私權本質的同時，又具有對公共利益的平衡。不管是國內法還是國際公約，都把關于知識產權立法的宗旨放在知識產權權利的保護和公共利益的協(xié)調之上。知識產權有效性很少提交仲裁方式解決，除了因為知識產權有效性涉及到公共政策以外，還因為仲裁是一種私人直接協(xié)調解決糾紛的方式，是獨立于公權力之外的一種私力救濟途徑，它自身的許多特點使得對社會公共利益的擔心成為必要。學者們認為，當事人在仲裁制度中以意思自治原則行事，因其趨利性很可能會達成損害社會整體利益的協(xié)議，而仲裁裁決的終局性更有可能會使這種損害變得難以彌補[6]。因此，承認知識產權有效性具有可仲裁性，需要解決仲裁私力救濟性質與國家公共政策之間的矛盾。

二、知識產權有效性爭議提交仲裁的必要性

從各國的立法和司法實踐看，知識產權有效性糾紛的可仲裁性正在逐步被一些國家所接受。究其原因，主要是涉及到知識產權私權的性質被強調和仲裁解決爭議所發(fā)揮出來的優(yōu)勢被認可，各國的立法和司法實踐在解決知識產權的可仲裁性問題上，都表現出承認和放寬的態(tài)度，因此，知識產權有效性糾紛被很多國家的仲裁承認與執(zhí)行，并將與知識產權契約性糾紛和知識產權侵權糾紛一樣，被各國的仲裁制度所接受。

（一）國外對知識產權有效性仲裁的實踐

表1 國外立法或司法實踐對知識產權有效性仲裁的情況分析

從表1看出，英美法系國家在一些知識產權案件中遵循實用主義的宗旨，認為知識產權有效性和其他可仲裁性事項一樣，是可以提交仲裁的。在解決知識產權有效性的行政性質和仲裁方式的私力救濟的矛盾上，英美法系國家尤其是美國，在知識產權提交仲裁的司法實踐中，突破了知識產權有效性中所蘊含的國家公權力和私力救濟的有效性之間的邏輯矛盾，主張不論是雙方當事人直接因知識產權效力產生爭議而提交仲裁，還是爭議雙方就知識產權侵權或契約爭議提交仲裁，在仲裁過程中追溯到需確認知識產權的有效性，只要是平等主體之間而不是私人與國家主管機關就知識產權有效性發(fā)生的爭議，在理論上都是可以作為仲裁事項的[7]。在立法態(tài)度上，如《美國專利法》第294條第1款明確規(guī)定了專利爭議效力的可仲裁性，但是把專利效力的可仲裁性限制在是由合同引起的爭議。在司法實踐方面，美國也有將知識產權有效性提交仲裁的案例。如在星期六晚郵報訴Rumbleseat出版公司案中，聯(lián)邦法院裁定有關版權有效性的爭議可以仲裁。又如在俏皮蘇珊產品公司訴Allied古英語股份有限公司案中，聯(lián)邦最高法院裁定在美國商標權的有效性爭議可以提交仲裁。美國作為判例法國家，這些知識產權有效性提交仲裁的案件為以后知識產權有效性在美國可以仲裁提供了依據。為完善知識產權仲裁制度，推動各國知識產權有效性可仲裁的發(fā)展，只有探尋美國做法的動因，才能確定知識產權有效性可仲裁的合理性，或是在何種程度上合理。

在各國的司法實踐中，瑞士在對待知識產權有效性爭議的可仲裁性問題上，相較于美國，瑞士不管是立法還是實踐都走得更遠。例如，《瑞士仲裁法》第1條規(guī)定：“一切可成為協(xié)議解決內容的民事或商事問題，均可提交仲裁”，而在實踐中其認為包括知識產權有效性在內的爭議均可提交仲裁[8]。在承認和執(zhí)行國際商事仲裁方面，瑞士不會以公共政策的理由來拒決承認關于知識產權有效性爭議提交仲裁的裁決，并會配合裁決變更知識產權行政登記。

德國和法國是大陸法系國家，由于國內的成文法法律理論體系比較健全，知識產權有效性具有公共性的觀念比較牢固，涉及到公共政策的問題不會輕易讓步。而知識產權有效性不僅關系到公眾的利益，還關系到確定知識產權有效性的公權力的權威。專利、商標等所具有的專有權是在國家的授權許可下，是在國家公權力的保障下，法律賦予知識產權權利人的專有權利，所以仲裁這種解決商事糾紛的私力救濟方式，很難撼動公權力的權威。如果知識產權有效性準許提交仲裁，也就是認為當事人自由選擇組成的仲裁庭可以對國家許可的行為進行評判，無疑是對國家公權力的否認，所以知識產權有效性是否可以仲裁在這些國家的立法和實踐舉步維艱。但從各國對公共政策解釋的變化，以及可仲裁事項的范圍有所擴展、仲裁解決商事糾紛的影響不斷擴大可以看出，知識產權有效性有了可以提交仲裁的跡象。

阿根廷和印度是經濟后發(fā)國家，對于知識產權是比較重視的，因此立法否認了知識產權有效性爭議的可仲裁性。國家不愿意把知識產權是否有效這個問題交予國際上的爭端解決機制，所以在知識產權有效性是否可以仲裁這個問題上，這些國家的做法比較保守，并且很多國家對知識產權有效性的國際仲裁裁決也拒絕在國內承認和執(zhí)行。

（二）知識產權有效性提交仲裁的理論分析

為在理論上解決仲裁裁決效力的相對性和知識產權有效性的公共效力之間的關系，美國和大陸法系國家對這一問題采用了不同解釋。美國擴大理解仲裁私力解決方式，將仲裁方式延伸為準行政解決方法，將仲裁提升為公共政策的實施機構的性質[9]。從美國的實踐來看，就是在承認仲裁裁決具有相對性效力的同時，知識產權行政主管機關作出的行政授權行為也服從于仲裁結果，并以此做新的行政行為，使仲裁裁決具有對世效力[10]。這種做法無疑是使私力救濟的仲裁方式干涉了行政部門的公權力。美國認為這樣做是合理的，因為知識產權仲裁與傳統(tǒng)財產仲裁相比，知識產權只是多了特殊的公示效果的行政程序，知識產權從本質上說屬于私權性質，知識產權是從民事權利中衍生出來的一種權利，其私權性也是其歸屬于民事權利的依據。與其他的私權來源于權利人的出生等法律事實，該權利的獲得是不言自明的，不需要國家行政機關通過公權力授權，把知識產權的注冊登記看成是一種公示效果，該權利并不因此行為就具有了公權的性質，所以，當事人可以通過意思自治約定將知識產權有效性的爭議提交仲裁解決。從知識產權的私權性質上看，行政機關的登記和注冊行為只是起到公示并具有對世效力，并不是公權力對知識產權權利的賦予，也無關公權力的權威性。知識產權是否具有效力以及誰享有知識產權權利均來自于權利人本身，因此，行政主管機關有義務根據仲裁裁決對知識產權進行變更登記，從而使仲裁裁決具有對世效力。

隨著社會發(fā)展，德國將公共政策的范圍已縮小到 “只有在極端情形下違反德國強行法才構成違反公共政策”。因此，平等主體之間關于知識產權有效性的爭議自然可以歸結為雙方的私權自由處分之上，涉及到的公共利益并非是在極端情形之下，因此可以將知識產權有效性爭議提交仲裁解決，但仲裁裁決只在當事人雙方之間發(fā)生效力，行政機關不會因此改變行政授權行為，防止了仲裁裁決對國家公權力的干預。那么，在知識產權的對世效力上就產生了仲裁裁決與行政注冊效力上的矛盾，為了解決這一問題，如法國就只是在國際仲裁領域承認和執(zhí)行知識產權的有效性仲裁。這樣，在國內的公共政策與國際義務發(fā)生矛盾時讓位于國際義務也符合一般國際習慣。

三、仲裁解決知識產權有效性爭議的適裁性

盡管世界各國的具體做法不同，但不管是完善仲裁制度、提升仲裁地位，還是擴大解釋公共政策，各國對爭議事項可仲裁性的實踐和立法態(tài)度都呈現出逐漸接受知識產權有效性可以提交仲裁的趨勢，這為知識產權有效性在國際仲裁領域內可以提交仲裁提供了理論依據。一些走在前沿的國家通過不同的變通做法，使得知識產權有效性仲裁裁決和行政部門對于知識產權有效性的公示權威的沖突和矛盾也得以解決。各國的實踐表明，將知識產權有效性爭議提交仲裁是一種最優(yōu)的非訴訟爭議解決方法。

（一）知識產權自身特點決定知識產權有效性適宜仲裁

知識產權自產生以來就與公共利益性密切相關，因此世界各國都會基于對國內知識產權保護和對知識產權的充分利用，把知識產權作為一種技術壟斷的手段。而法院雖然是司法獨立并保持著中立公正的立場，但是在面對國家利益時，并不能保障在世界范圍內不具有國別性，這意味著法院在審理知識產權有效性爭議時，有著與知識產權有效性授予國法院或第三方法院的區(qū)別，對知識產權有效性的判斷必然會帶著國別色彩，可能影響司法公正。與法院相比，在國際商事仲裁中，仲裁機構一般不具有國別性，有一套獨立的仲裁規(guī)則和制度，能在很大程度上保證仲裁庭的中立立場。當事人在對知識產權有效性發(fā)生爭議時，可以選擇中立的第三國仲裁庭處理爭議，盡可能減少法院地保護主義的影響，有利于其合法權益受到公平公正的保護。

（二）仲裁解決知識產權有效性爭議的優(yōu)勢

訴訟程序的繁瑣和高昂的訴訟費用使得當事人比較排斥將知識產權有效性糾紛提交法院解決。知識產權具有很強的時效性，比如專利權和計算機軟件產權必須在保護期限屆滿失去保護的價值和意義前確定該權利的權屬和有效性，所以產權人需要盡快確認權利有效，這就要求為知識產權有效性提供快速解決糾紛的方法，而仲裁的快速性則滿足了解決知識產權有效性爭議的要求。應知識產權糾紛解決的要求，世界知識產權仲裁中心在知識產權爭議仲裁程序上增加了快速仲裁程序，在國際仲裁機構中是獨特先進的。對知識產權有效性的判斷，往往需要該領域的專業(yè)人士來進行判斷，由具有相關知識、技能和經驗的居中第三方判斷，可以使裁判結果更加公平公正。除了仲裁員的專業(yè)性可以體現仲裁制度的專業(yè)性外，還可以體現為仲裁機構的專業(yè)性，在仲裁制度的發(fā)展下，仲裁機構逐漸進行專業(yè)分工，在技術性較強的特定領域和行業(yè)，漸漸形成了專業(yè)仲裁機構。1993年設立的“世界知識產權組織仲裁與調解中心”是國際商事仲裁制度中為解決跨國平等主體間的知識產權糾紛的專門仲裁解決機構。我國在處理知識產權糾紛仲裁時也有專業(yè)的知識產權仲裁機構，如2007年2月在廈門設立的我國首家知識產權仲裁中心。

四、中國構建知識產權有效性仲裁解決機制的啟示

在法律規(guī)定方面，我國尚未明確知識產權有效性爭議是否可以通過仲裁方式解決。我國知識產權法規(guī)定專利權和商標權自有關國家行政機關登記之日起發(fā)生效力。在此之前，專利權的認定需要經過有關國家行政機關認定其獨特性，而商標權需要認定其可識別性，因此行政機關具有對專利權和商標權效力的決定權。并且在認定專利權和商標權是否有效的程序上，即使是法院宣告其權利無效也要經過行政復議程序。而作為非訴訟解決機制的仲裁程序，自然在宣告專利權或商標權無效的時候是沒有權力的[11]。如果將知識產權有效性糾紛排除在仲裁解決方式之外，無疑會降低知識產權糾紛仲裁的獨立性和便捷性。而且，各國在知識產權有效性可仲裁方面也在不斷發(fā)展進步，在公權力與私力救濟之間不斷探索協(xié)調方法，一些對公共政策比較保守的國家也開始有了松動。我國之所以規(guī)定對凡是可以追溯到知識產權有效性的糾紛均不可仲裁，主要原因是對知識產權行政授權權威的保留和對知識產權公共利益的保護。因此，在完善我國知識產權有效性仲裁時，要處理好仲裁裁決的私力救濟性和行政機關授予知識產權有效性的公權力之間的矛盾及公共政策的關系。

鑒于國際商事仲裁制度的發(fā)展和知識產權有效性仲裁的必要性和可行性，我國應該在完善知識產權仲裁制度的過程中，將知識產權有效性納入到仲裁機制內，秉持謹慎態(tài)度，處理好可能面臨的問題。

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