張桂彬

摘要：商法作為企業(yè)之間平等進行商業(yè)活動，維持商業(yè)關系的法律，它包括制約公司進行合法活動的公司法、維護企業(yè)與其它公司之間關系的合伙企業(yè)法等等。商法最為顯著的特點是任意性與強制性共存，原本不可能的兩個對立性質在商法中得到完美演繹，它依據(jù)強制性劃分三種類型，分別是自治型、國家確認型和國家介入型，它們對于評價商法的效率性、自治性、維護公共利益具有重要作用。實踐證明，許多商法在制定、修改過程中，都對任意性與強制性共同應用于法律中存在在爭議，因為這對于商法中涉及的商主體存在利益上的影響，而且影響著商法在國家和社會中的使用效果。本文先對商法形成的歷史過程進行介紹，進而對商法強制性規(guī)范的價值屬性進行分析研究。

關鍵詞：商法強制性；規(guī)范類型研究；法律解釋方法；社會實效

前言：法律規(guī)范是構成一門法律的基礎，每一部法律都具有自身的獨特性，包括在自身運用法律的手段和調整對象上的特色。商法在和其他法律進行比較時，它的獨特性在于它的法律規(guī)范中同時具有強制性和任意性。文章從商法制度的強制性規(guī)范進行研究，改變商法中重制度研究、輕實踐研究的現(xiàn)狀。商法在我國確立過程中往往只是針對制度上的設立、缺少扎實的理論基礎、對其缺乏全面的認識，這些問題都是造成商法在實際生活中運用受到阻礙的原因。

一、商法強制性規(guī)范的歷史演進

（一）商法強制性規(guī)范在羅馬時代的應用

法律學界上普遍認為商法是形成于中世紀時期，那個時期商法已經(jīng)具有獨立性，能夠應用于商業(yè)活動中。然而，如果從商法規(guī)范的源頭來看，許多學者認為商法的起源應該是從羅馬時期的萬民法算起。在羅馬社會時期，商人之間發(fā)生爭議，可以交由商業(yè)協(xié)會進行處理，由商人組成的行會行使仲裁權。國家法律機關進行糾紛的處理只是面對那些具有羅馬身份的市民，對于那些不具有身份的市民，不受到國家法律機關的保護。在羅馬時期，與其說私法包括民法和商法，不如說它們是存在于不同領域，行使不同權利的法律規(guī)范。民法是借助國家的公共權利解決具有市民身份的人在社會中遇到的問題，而商法是借助民間力量來協(xié)調解決不具有市民身份的人在社會生活中的問題，前者后來演變成市民法，后者被稱為萬民法。在羅馬時期，萬民法的建立是基于不同民族人民之間的商業(yè)往來，它的作用是調解商業(yè)活動中出現(xiàn)的問題，在某種程度上體現(xiàn)商法的特點。所以說，羅馬時期的萬民法應該作為現(xiàn)代商法的起源更為合理，現(xiàn)代人要想研究羅馬時期的商法就要對羅馬法中的萬民法進行徹底分析研究，同時結合民法中的相關規(guī)范進行對比，得出相關適用于現(xiàn)今社會的商法理論。

（二）中世紀商法中的強制性規(guī)范

商法的重要變化時期發(fā)生在11世紀晚期和12世紀，那個時候商法的基本制度、基本概念得以形成，同時西方國家第一次把商法作為一個完整的、系統(tǒng)的法律來看待，并將它應用于社會生活中，用來解決商人之間發(fā)生的問題。這一時期的商法和羅馬時期的商法形成鮮明對比，羅馬時期的商法具有任意性，對于商人之間發(fā)生矛盾多以調解為主，而中世紀的商法具有強制性規(guī)范，它不僅調解商業(yè)矛盾，更加側重對其責任的追究。產生這種狀況的原因是由于，一方面，當時商業(yè)活動具有逐漸呈現(xiàn)規(guī)?；蛻T?；ㄟ^商法的強制性規(guī)范可以減少交易過程中出現(xiàn)的問題；另一方面，當時的教會法對商法產生深遠的影響，通過商法的強制性規(guī)范來進行商業(yè)活動價值的判斷，進而表達教會的經(jīng)濟價值觀[1]。商法由傳統(tǒng)的習俗習慣轉變成更為細致的法律規(guī)范，把商法規(guī)范日益轉化成具有法律效益的法律文件，對于那些相對陳舊的商業(yè)文件，通過對其內容研究改進，形成專門性的法律規(guī)定。商法在中世紀突飛猛進的發(fā)展，不僅在主觀上使商法具有法律效益，在客觀上也對商法的行為準則進行規(guī)范。

（三）現(xiàn)代商法中的強制性規(guī)范

商法經(jīng)過羅馬時代、中世紀時期的演變，商法已經(jīng)形成一套完整的體系規(guī)范，具有重要的法律意義?，F(xiàn)代商法隨著時代的發(fā)展，逐漸發(fā)展成“商法公法化”現(xiàn)象。商法強制性規(guī)范對于商法的不斷向前發(fā)展具有推動作用，是促進商法公共化實現(xiàn)的重要技術手段，商法的強制規(guī)范不同與商法公共化，它也不是商法公共化的產物[2]。因為在中世紀商法和近代商法中關于強制性規(guī)范，都是產生在商法公法化之前，雖然在形式上是是強制性，但實質上還是帶有私法規(guī)范的內容。現(xiàn)在商法中的強制性，既繼承了中世紀時期的商法中帶有的私法屬性，又帶有近現(xiàn)代時期商法中的政治化性質，從而產生現(xiàn)代商法的公法化。歷史實踐證明，要區(qū)分商法中的強制性是公法化還是私法化的標準就是看是否具有監(jiān)管功能，進行商法強制性規(guī)范的區(qū)分非常重要，這關系到商法的適用范圍和適用規(guī)則。

二、商法強制規(guī)范的價值分析

（一）商法強制性規(guī)范的私法價值

1.民法基本原則與商法強制性規(guī)范的關系

民法是基本的基本原則是以立法為準則的，它的功能得到社會各界的普遍認可，在進行民法制定的過程中，以民法制度和規(guī)范進行優(yōu)先考慮，最終經(jīng)過司法機關認可的民法又將利用自身的準則反作用于民法制度和規(guī)范之中。因此，民法的基本原則可以作為各項民法制度和規(guī)范的基礎依據(jù)。商法強制性規(guī)范與民法的基本原則在很大程度上具有一致性，它屬于特別的私法規(guī)范。商法作為特別的民法，含有民法一般的屬性，首先商法在基本原則上包含民法的一般原則，如自主原則、合法原則、依法行使自由權利的原則、誠實信用原則、尊重公共利益原則等等；其次，它還具有現(xiàn)代商法中的特色，如鼓勵交易原則、保障交易便捷原則和維護交易安全原則[3]。因此，民法的基本原則同樣適用于商法的立法規(guī)范中。有關學者認為，對于民法中進行強制性規(guī)范，當事人不能夠自主的選擇自身的需要，而是毫無保留的、無條件服從，這符合民法的基本原則。在民法中，強制性作為其基本原則，對商業(yè)活動中存在的不良現(xiàn)象、不合理的競爭進行強制性的介入，解決不合理現(xiàn)象的存在，體現(xiàn)了民法的社會價值。雖然說民法體現(xiàn)了基本的社會價值，但是這種價值根本上的利益中心還是個人，而非國家和社會公眾，所以根據(jù)民法中存在的問題，商法加以借鑒，不斷對其進行完善。endprint

2.誠實信用原則與商法強制性規(guī)范

成熟守信是中華民族的傳統(tǒng)，它可以用于處理人與人之間的利益關系或者是人與社會之間的利益關系，最終實現(xiàn)二者之間利益的平衡。在人與人的利益關系中，要求尊重他人的利益，站在對方的立場進行問題的思考，不做損人利己的事情，保證在法律關系范圍內，自身與他人的利益都不受到損害；在人與社會的利益關系中，自身要做到誠信原則，當事人不可以通過損害公共利益來獲得自身利益的增多，這樣對第三人和社會的利益都都收到損害，當事人可以通過法律的途經(jīng)來維護自身的利益不受到侵害，進而滿足自己的經(jīng)濟經(jīng)濟利益。在人與人之間進行關系往來過程中，交易對方的利益顯然是屬于個人的私有利益，別人無權侵占；在人與社會進行交易過程中，社會利益屬于公共利益，第三人利益是指除了交易相對方之外人的利益，這兩者顯然都不屬于私人利益。因此，誠實信用原則作為商法中的基本原則之一，它主要的作用是維護私人利益的平衡，雖然以往別的法律中也涉及到誠實信用原則，但是它并不是在私法體系中起著重要作用的。伴隨著公共利益、政策在法學研究中的崛起和快速發(fā)展，商法中關于誠實信用原則的設立日益凸顯出重要性。

（二）商法強制性規(guī)范的公法價值

1.以國家利益為基礎的商法強制性規(guī)范

法律規(guī)范下的利益關系主要分為四種：第一種是當事人之間的利益關系；第二種是當事人利益與特定第三人利益之間的關系；第三種是當事人利益與國家利益之間的關系；第四種是當事人利益與社會公共利益之間的關系。商法強制性規(guī)范中的私法價值主要是調解當事人之間的利益和當事人與特定第三人的利益，通過對這兩種類型的調節(jié)雖然能夠體現(xiàn)強制性，但是表現(xiàn)還是相對簡單，因此所產生的法律效果也僅限于私法效果。隨著時代的不斷進步，商法中逐漸體現(xiàn)了公法化，雖然它不是直接進入到商法中來，但是它已經(jīng)和原有的私法化相結合，在原有的私法化的商法上進行改革，推進公法化在商法中的應用。正如法律學者所說，公法化對于維護國家的利益和社會公眾利益具有強制性，它不同于私法性只關注自身的利益，對于那些危害社會公眾和國家的利益并沒有相應的內容這、政策進行約束。因此說具有公法化的商法在實行權利過程中更具有強制性。由于社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展進步，商事活動所涉及的利益因素越來越多，原來單純的當事人之間的關系，逐漸發(fā)展國家利益和社會公眾利益之間的關系。在公法化領域中，國家利益形成自身獨特的公理性、客觀性、公正性特點。但是在私法領域中，國家利益作為一種實現(xiàn)價值的體現(xiàn)，不具有自身的利益表現(xiàn)形式。作為國家利益在私法領域中一直存在質疑，一方面，國家利益在私法領域中是以一種純正私法語言的形式存在，對于私法中關于社會自治、私法自治不相符。另一方面，在私法領域中，公共利益完全可以替代國家利益對社會生活的控制，導致國家利益在私法領域里并不具有實際意義，只是形式上提出的一個概念。確實，國家利益是一個相對抽象的概念，在商法中如果不能對其獨立性、客觀性加以證明，那么就會讓人產生侵害個人利益的想法。在現(xiàn)實生活中，一些政治家們通常對國家利益進行抽象的分析、定義，沒有提出關于國家利益真正具體的方法、內容，導致人們對國家利益在商法中的存在持有懷疑態(tài)度。國家利益應該是國家內容的體現(xiàn)，它應該在現(xiàn)實生活中得以體現(xiàn)，只有這樣人們才會感受到它在商法中的重要性。

2.秩序價值與商法強制性規(guī)范

除了傳統(tǒng)的誠實信用原則、公序良俗原則、交易效率原則、交易安全原則之外，市場秩序原則也成為商法強制性規(guī)范的一個重要的價值觀基礎。市場秩序原則在商法中的主要體現(xiàn)是對參與市場活動的主體的利益價值對國家利益的讓步和妥協(xié)，它對市場利益競爭中出現(xiàn)的惡性競爭進行調節(jié)改進，實現(xiàn)市場穩(wěn)定的狀態(tài)。良好的市場秩序表現(xiàn)在市場間的利益主體進行合作，實現(xiàn)資源共享、利益共享的共贏狀態(tài)，為社會經(jīng)濟利益的增長創(chuàng)造良好的競爭環(huán)境，實現(xiàn)社會經(jīng)濟技術的提高。市場秩序作為維持社會市場利益和諧發(fā)展的工具，它在功能上主要表現(xiàn)在國家對經(jīng)濟增長長期穩(wěn)定的發(fā)展和利益主體能夠實現(xiàn)利益最大化，二者能夠相輔相成。商法強制性規(guī)范的提出是以維護市場秩序和安全為目的，具有公法屬性。

首先，從市場秩序保護的利益關系上來看。傳統(tǒng)意義上的商法強制性規(guī)范，在利益保護關系上是保護當事人之間和第三者之間的利益關系，具有一定的私法屬性。新時期的商法中體現(xiàn)的市場秩序性，是維護國家的利益，保證市場的安全，使市場中的競爭處于公平狀態(tài)。雖然市場秩序維護的利益與當事人相關，但是仍具有一定的客觀性、獨立性，屬于保護國家利益。

其次，從強制性的調整方式上來看，具有“調整”和“監(jiān)管”的區(qū)別。傳統(tǒng)的商法強制性規(guī)范，在法律內容的設置上具有強制性，對當事人的在競爭中的行為做出相應限制，體現(xiàn)一定的強制性，但是傳統(tǒng)的商法在自身的身份界定上還存在調整性的身份，私法關系相對簡單，國家權利的應用并沒有因為強制性規(guī)范而產生相對獨立的法律關系。而公法化的商法強制性規(guī)范，不僅在商法本身對當事人進行相關的規(guī)定，更重要的是由原來傳統(tǒng)上的調整、監(jiān)管作用轉變成監(jiān)管、規(guī)制的角色上來，表現(xiàn)出明顯的強制性和職權性。

最后，從法律效果來看，形成了私法效果和公法效果的對立。傳統(tǒng)的商法強制性規(guī)范只是產生一定的私法效果，即對約束當事人的行為，調解市場中當事人之間的矛盾。具體的表現(xiàn)形式是對觸犯商法規(guī)范的當事人進行批評警告處分，嚴重則取消商行為。公法化屬性下的強制性對商法中刑事責任和行政責任做出了明確規(guī)定，對于觸犯的當事人嚴格按照商法中的規(guī)定進行處罰。當然，對于某些商法強制性規(guī)范，也會帶來相應的民事責任、刑事責任等，例如在證券法中明確禁止暗地進行違法交易、私自操縱證券市場、欺詐客戶等行為，對于觸犯這些規(guī)定的人，不但要承擔私法責任，還要承擔相應的公法責任。

結論：在新時期下，商法呈現(xiàn)多元化的發(fā)展形式，對于商法中強制性的應用也隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，表現(xiàn)的越來越重要。無論人們對商法強制性規(guī)范下國家制定的相關法規(guī)政策有多反感，都無法改變強制性在商法的不可缺少的存在形式。因此，社會公眾只有了解商法強制性的歷史由來，明白其價值屬性，才能在社會市場中準確把商法強制性規(guī)范對自身利益的維護。

參考文獻：

[1]張強.商法強制性規(guī)范研究[D].復旦大學，2011.

[2]張強.商法強制性規(guī)范的歷史流變[J].煙臺大學學報（哲學社會科學版），2011，10（01）：36-37.

[3]張強.商法強制性規(guī)范的法律規(guī)避[J].行政與法，2011，12（08）：10-11.endprint