作者簡介：閻思，女，重慶市巴南區(qū)人民檢察院干警。

摘要：假想防衛(wèi)過當由于發(fā)生少，情況復雜，刑事責任的認定問題在司法實踐和理論界一直分歧不斷。對于“雙重錯誤”的假想防衛(wèi)過當由于行為人陷入雙重錯誤，主觀上和客觀上都有輕緩化認定的必要，一致被認定為是過失犯。但是本文認為對于此種假想防衛(wèi)過當中意外的“雙重錯誤”，應該被認定為意外事件較為妥當。對于“單一錯誤”，由于主觀上有故意，客觀上確有過限性侵害，所以認定為故意犯并無不妥，本文試從客體保護角度述明“單一錯誤”中故意的過限侵害，從而應當認定為故意犯罪。此外，對于假想防衛(wèi)過當?shù)奶幜P原則和依據(jù)也做了新的討論。

關(guān)鍵詞：假想防衛(wèi)；假想防衛(wèi)過當；認識錯誤；雙重錯誤；單一錯誤

正當防衛(wèi)顯然是個人的一項基本權(quán)利，如同人類對自身的保護意識一樣古老而又不可缺少。我國刑法賦予公民當面臨不法侵害的時候，行使正當防衛(wèi)的權(quán)利，并且如果在防衛(wèi)中超過必要限度，應酌情從輕、減輕處罰。但是在司法實踐中遇到這樣一種情況——行為人由于自身認識錯誤，對某種并不存在的不法侵害進行防衛(wèi)，實施了即使是不法侵害存在，也超過必要限度的行為，造成了不必要的結(jié)果。對于這樣的行為，在刑法理論界被稱作“假想防衛(wèi)過當”。對于如何處理這種“假想的正當化”事由——對正當化事實認識存在錯誤的情形，而且還超出了必要限度，著實困擾著司法實務中對于此類行為的認定。

一、 假想防衛(wèi)過當概述

假想防衛(wèi)過當在德日刑法理論上也稱為“誤想過剩防衛(wèi)”，屬于廣義誤想防衛(wèi)的范疇，該類問題由于發(fā)生少，情況復雜，在理論界研究并不深入。究其原因，大抵是因為，學者認為防衛(wèi)過當是在正當防衛(wèi)過程中超過了必要限度的行為，而假想防衛(wèi)根本不是正當防衛(wèi)，再去研究是否構(gòu)成假想防衛(wèi)過當根本沒有意義。然而，筆者認為這個問題確有必要研究。首先，雖然假想防衛(wèi)與假想防衛(wèi)過當?shù)某闪⑶疤嵯嗤?，但是二者并不是包含與被包含的關(guān)系，在某些方面，假想防衛(wèi)過當有著自己獨有的特點。例如，防衛(wèi)人在火車上看到“小偷”在旅客沉睡之際“盜竊”他人財物，隨即拿起水果刀猛刺“小偷”腹部，致使其大出血死亡。事后得知“小偷”實為旅客的孩子，正取用自己的物品。在此之中，防衛(wèi)人雖然對“小偷”偷東西產(chǎn)生了認識錯誤，但是對于自己拿刀猛刺對方的行為是明知和確認的，是明顯超過了必要限度的，對于這樣的行為應當認定為故意犯罪，這與對自己行為性質(zhì)認識錯誤的假想防衛(wèi)有著實質(zhì)區(qū)別，不可混為一談。其次，從比較法角度來看，歐洲大陸法系的某些國家，如西班牙、德國等都支持將假想防衛(wèi)作為一種真正的正當化事由，他們認為假若防衛(wèi)人認為他即將被攻擊或者立即使用暴力進行反擊是必要的，那么他使用暴力的行為就是正當?shù)?。假如該種暴力超過了必要的限度，那么對于上述情形，我們可否將假想的防衛(wèi)過當按照正當防衛(wèi)過當?shù)奶幜P原則處理，值得我們接下來討論。

二、 假想防衛(wèi)過當分類

根據(jù)行為人錯誤認識的種類，假想防衛(wèi)過當大體上分類可分為兩種。一種是行為人不僅誤認為自己面臨不法侵害，而且誤認為自己所采取的防衛(wèi)行為是必須的，沒有超過必要限度的。此種假想防衛(wèi)過當可稱為“雙重錯誤”的假想防衛(wèi)過當。另一種是行為人僅誤認為自己面臨不法侵害，但是對于自己的防衛(wèi)行為、手段等超過必要限度有著明確的認識。此類假想防衛(wèi)過當可稱為“單一錯誤”的假想防衛(wèi)過當。①

對于“雙重錯誤”的假想防衛(wèi)過當，大多數(shù)學者支持“假想正當化否定故意”的立場，認為屬于假想防衛(wèi)的一種正當化行為，如果行為人在主觀上存在過失，并且刑法中規(guī)定有過失犯罪，則可能認定為過失犯。當然，也有少數(shù)學者認為，在此種場合下，雖然行為人主觀上陷入“雙重錯誤”，但客觀上行為明顯超過必要限度，如果依舊適用假想防衛(wèi)的法理分析——阻卻故意，那么會造成刑罰明顯較輕，所以認為應按故意犯處理。②

對于“單一錯誤”的假想防衛(wèi)過當，大多數(shù)學者認為由于行為人主觀上對于行為的過限性有明確的認知，明知這種行為是違法的，具有犯罪的故意的的特征，故而認定為故意犯。另外也有學者認為，“單一錯誤”也應該與狹義的假想防衛(wèi)一樣處理，因為行為人的客觀故意也是基于主觀上的認識錯誤所造成的，所以這種主觀的誤認概括了行為人的全部行為意圖，支配著行為人的一舉一動，當然也包括過限防衛(wèi)行為，所以應認定為過失犯。③

三、假想防衛(wèi)過當刑事責任的認定

（一）“雙重錯誤”的假想防衛(wèi)過當認定

首先，筆者不贊成“雙重錯誤”認定為故意犯罪的觀點。因為犯罪故意是以“明知”為首要條件的，但是在“雙重錯誤”中，行為人既不明知自己并未面臨不法侵害，也不明知自己的行為超過了必要限度，而且行為人誤認為自己的有社會危害性的行為是有益于社會的行為。誤認為是在自我防衛(wèi)的且對抗攻擊的人知道并希望（故意）殺死假想的侵害者的原因全是因為他陷入了認識錯誤。這種對于自己行為性質(zhì)的認識錯誤當然阻卻故意成立，所以將其認定為故意犯明顯不符合法理。

其次，筆者也不完全信服認定“雙重錯誤”為過失犯的觀點。因為，討論假想防衛(wèi)過當問題，要對兩個認識錯誤進行分析——對不法侵害存在的錯誤認識和對防衛(wèi)行為是否過限的錯誤認識。由于沒有第一個錯誤認識就不構(gòu)成假想防衛(wèi)，所以在此第一個錯誤認識不論，我們直接討論第二個錯誤認識即對超過必要防衛(wèi)限度的行為的認識?！半p重錯誤”中行為人一定是基于某種原因產(chǎn)生對防衛(wèi)限度的錯誤認識。比如說，我們觀察到幾乎所有判例中認定為假想防衛(wèi)并阻卻全部刑事責任的案件，都是在處理一些行為人之前的經(jīng)歷——諸如他或者他的家人曾經(jīng)受到類似的攻擊，或者所謂的侵害發(fā)生當時周圍的情況——如黑暗且空曠的地方、高犯罪率的地區(qū)、深夜、甚至于假想侵害人的態(tài)度和一貫表現(xiàn)。④這些因素都有可能是促使行為人作出防衛(wèi)過當?shù)脑?，甚至于只有作出這樣過當?shù)男袨椴攀恰袄硇院秃侠淼摹?。例如，湯姆擁有一家超市近期遭受?shù)次攻擊，他注意一個年輕人就在超市即將關(guān)門之際走了進來，并且這個年輕人看起來十分像前不久對他進行攻擊的人群中的一個。湯姆又擔心又害怕，擔心再次遭受攻擊和搶劫，只好先下手為強，抽出手槍連射數(shù)槍將年輕人擊斃，事后發(fā)現(xiàn)這只是一個買夜宵的無辜市民。對于此種情形，我們認為湯姆的誤認和過當攻擊都是理性和有依據(jù)的。西班牙最高法院發(fā)布的判例里面認為：對不法侵害的存在有充分的認識，需要以一個必不可少的攻擊為前提，就好像這種攻擊確實發(fā)生過一樣。⑤所以只要行為人對正當化事由某一事實要素是否存在的錯誤認識是理性的和有充分根據(jù)的，假想防衛(wèi)即使是過當?shù)?，也應該是無罪的、正當?shù)?。在此之中，我們看不到注意責任，更沒有過失?！靶谭ú⒉灰笕藗儗嵤┩昝赖男袨椤?，“法律對人們的合理預期就是，人們在行為前應當盡最大努力來判斷事情的真實狀態(tài)。假若她這樣做了……他的行為就是正當?shù)?，盡管他的行為可能帶來災難性的后果?！雹薮送?，因為過失要求行為人有注意義務，并且在沒有盡到注意義務的前提下，造成疏忽大意或者過于自信的危害結(jié)果。但是在上述情形中，行為人即沒有疏忽大意，更沒有過于自信，甚至在沒有盡注意義務可能性的情況下，法律不強人所難?；蛟S行為人是錯誤的，但是他們的錯誤仍在理性的選擇范圍之內(nèi)，為什么不能說他也是在正當化的選擇范圍內(nèi)呢？所以在這種情況下，你很難要求一個受到“不法侵害”的行為人作出最合理的判斷。所以即使是超出了法律所規(guī)定的必要限度，但是行為人的“誤認”符合一般理性認識，筆者認為也應當認定為是正當?shù)摹?/p>

例如，常年遭到家暴的妻子在丈夫揚言“打死她”的威脅后，趁丈夫沉睡之際將其殺害，原因是她擔心如果不將其夫殺害，日后仍舊會遭到毒打和辱罵。假使丈夫的威脅根本就不是真實的，只是說說而已，并不構(gòu)成實際的不法侵害。但是在常年遭受家暴、精神脆弱的妻子卻認為是極大的威脅，或許報警或者逃跑一般人看來更理智的方法，但是在行為人看來，這一切手段都是無濟于事的（或許行為人事前已經(jīng)無數(shù)次嘗試），因為這些都不是解脫的最好方法。

當然筆者也并不是完全否定“雙重錯誤”的假想防衛(wèi)過當過失說的觀點，比如甲在觀察到有人在鄰居家門口形跡可疑，疑似進行盜竊，甲詢問何人，對方并不回答。甲不由分說的抄起家里的鐵棒將其擊倒造成重傷，事后發(fā)現(xiàn)其人為送牛奶的。在此之中，行為人出于正當防衛(wèi)的意識和目的，誤認為他追求的結(jié)果有益于社會，從而沒有認識到危害社會的結(jié)果的情況下，行為人的主觀認識和客觀事實產(chǎn)生了不一致。根據(jù)“主客觀相一致”的原則，當客觀事實超過了行為人主觀的 的前提下（不法侵害并不是特別危急），仍舊基于疏忽大意或者過于自信等原因沒有盡到注意義務，導致自己假想防衛(wèi)，并且超過了必要的限度。對于此種情況下筆者也十分贊同“雙重錯誤”的假想防衛(wèi)過當過失說的觀點。⑦

（二）“單一錯誤”的假想防衛(wèi)過當認定

對于“單一錯誤”的假想防衛(wèi)過當?shù)恼J定觀點也分為“故意說”和“過失說”。 筆者更傾向于支持故意說，但是法理依據(jù)略不相同。大多數(shù)學者贊成“故意說”觀點認為，假想防衛(wèi)中“故意”實施超過必要限度的防衛(wèi)行為比一般的防衛(wèi)故意過當具有更加嚴重的社會危害性和主觀惡性。但是筆者認為，假想防衛(wèi)的行為人在進行假想防衛(wèi)時的主觀心態(tài)與一般的防衛(wèi)過當者心態(tài)相同：他們都認為自己是在對不法侵害進行防衛(wèi)；他們都故意的實施了超過必要限度的防衛(wèi)行為。此外，衡量社會危害性大小也不能僅僅通過行為人是否具有認識錯誤來判斷。那么二者到底有什么區(qū)別呢？筆者認為，之所以對于“單一錯誤”的假想防衛(wèi)過當作故意犯認定，是因為假想的防衛(wèi)畢竟不存在現(xiàn)實存在的威脅，也就是說，在防衛(wèi)過程中，行為人將溫順的公民視作一個危險的侵害者并故意予以超過必要限度的打擊，造成無辜的客體受到完全的侵害。盡管“單一錯誤”的假想防衛(wèi)過當與一般的防衛(wèi)故意過當在主觀惡性上相似，但是在社會危害性上“單一錯誤”的假想防衛(wèi)完全侵害了刑法所保護的客體，而一般的防衛(wèi)故意過當只對于超過必要限度的侵害負有刑事責任，對于應采取必要限度防衛(wèi)造成的侵害不負刑責。這也是為什么我國刑法規(guī)定防衛(wèi)過當應當從輕、減輕處罰的原因。

四、假想防衛(wèi)過當?shù)奶幜P原則

既然假想防衛(wèi)過當既有可能是故意犯罪也有可能是過失犯罪，在對此進行處罰時，假想防衛(wèi)過當與一般的防衛(wèi)過當有著一定的相似性，那么在處理這類犯罪案件時，可否適用刑法第二十條第二款關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)臏p免刑罰的規(guī)定？

對此，有的學者認為，假想防衛(wèi)過當與防衛(wèi)過當在“過當”這一點上并無差別，而且主觀心態(tài)也一樣，所以應適用刑法第二十條第二款關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)臏p免刑罰的規(guī)定。另有學者認為，假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當存在性質(zhì)上的不同，所以不適用減免刑罰的規(guī)定。對此筆者認為從刑罰的目的來看是通過刑罰這種形式，促使犯罪人規(guī)范意識的覺醒，使其回歸社會，以收抑制犯罪之效。所以在不同的情形下犯罪人的規(guī)范意識的覺醒程度是不同的，在具體的量刑過程中既要對犯罪者處以刑罰，又要在特殊情勢下分別對待，以實現(xiàn)刑罰個別化。⑧

（一）“雙重錯誤”的假想防衛(wèi)過當處罰原則

首先，對于對于“雙重錯誤”的假想防衛(wèi)過當應根據(jù)行為人認識錯誤可否避免分為過失的“雙重錯誤”和意外的“雙重錯誤”。就過失的“雙重錯誤”（即行為人可以預見到自己防衛(wèi)行為超過必要限度，但是由于自身原因沒有盡到避免的義務導致過失造成超過必要限度的防衛(wèi)）與一般的防衛(wèi)過失過當相比，其主觀上心態(tài)意志相同；在客觀上，也都造成了超過必要限度的侵害。但是由于“雙重錯誤”是一種對于完全不存在的侵害進行的防衛(wèi)，所以他所采取的防衛(wèi)是侵害了完全無辜的客體，與一般的防衛(wèi)過失過當針對不法侵害人的過限防衛(wèi)打擊并不相同。故而對此情況不能直接使用刑法第二十條第二款的規(guī)定，否則會導致刑罰輕重失衡的不合理現(xiàn)象。但是其主觀內(nèi)容是刑法所積極倡導的，與其他規(guī)范意識忽視的過失犯和敵視規(guī)范的故意犯完全不同。所以筆者認為，過失的“雙重錯誤”比一般的防衛(wèi)過是過當客觀危害更大，但是考慮到其主觀上存在認識錯誤構(gòu)成了過失犯罪，所以在最終量刑時，可以比照其相應的過失犯罪從輕、減輕處罰。這相較于刑法第二十條第二款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大傷害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”，來說已經(jīng)嚴格了不少。

其次，針對意外的“雙重錯誤”（即即使行為人極盡所能也無法預見自己的防衛(wèi)超過了必要限度的假想防衛(wèi)），由于在前文筆者已經(jīng)論述其為一種正當行為，所以對此應按照刑法對于防衛(wèi)過當?shù)臏p免規(guī)定處罰，甚至于在某些情形下，由于行為人完全沒有避免防衛(wèi)過當?shù)目赡苄?，所以認定為意外事件進行處罰也不是不可以。

（二）“單一錯誤”的假想防衛(wèi)過當處罰原則

由于“單一錯誤”的假想防衛(wèi)過當存在故意超過必要限度的主觀心態(tài)，所以相較于“雙重錯誤”的假想防衛(wèi)過當主觀惡性和社會危害性都更大，所以在處罰上也應當更加嚴格。但是是否這就意味著完全無輕緩化的可能性呢？

對此，多數(shù)學者認為“單一錯誤”如果適用防衛(wèi)過當?shù)臏p免處罰原則，可能會出現(xiàn)在其他情況相同時，作為故意犯罪的假想防衛(wèi)比過失犯罪的假想防衛(wèi)處罰還輕的失衡現(xiàn)象。⑨但是如前所述，“單一錯誤”的假想防衛(wèi)過當也并不能等同于罪大惡極的故意犯罪，并不是對法秩序的完全敵視，而是建立在認識錯誤基礎(chǔ)上的一種部分敵視。就主觀上對法秩序的態(tài)度而言，行為人致力于客體保護，即使在故意罪過的情況下，也只是把過當性結(jié)果當作制止法益侵害的一個必要條件而已，規(guī)范對其的報應的非難程度較低，其人身危險性和主觀惡性比較小，更易于促使其規(guī)范意識的覺醒，基于我國寬嚴相濟的形勢政策以及有利于改造犯罪人以使其早日回歸社會的刑罰理念來說應當作從寬處理。此外，從寬處罰也并不違背鼓勵公民同不法侵害作斗爭的精神，反而行為人的行為正是響應這一立法精神的體現(xiàn)，對其從寬處罰更能鼓勵廣大公民繼續(xù)同不法侵害作斗爭。另外，從寬處罰也不會造成刑罰輕重失衡，因為“單一錯誤”的假想防衛(wèi)過當是從故意犯罪的更高刑罰起點上作輕緩化處罰，故最終處罰不會導致比過失犯罪更輕。最后，對于“單一錯誤”的假想防衛(wèi)過當也不會照搬我國刑法第二十條第二款的“必減免”處罰原則，而是可以采用“可以從輕、減輕”、甚至是“酌情從輕、減輕”的規(guī)定。（作者單位：重慶市巴南區(qū)人民檢察院）

注解

①劉明祥 《論假想防衛(wèi)過當》法學，1994年第10期，第22頁

②[日]佐久間修著 《刑法中的事實錯誤》成文堂，1987年版，第309-310頁

③[日]佐久間修著 《刑法中的事實錯誤》成文堂，1987年版，第309-310頁。

④[西]弗朗西斯科·姆諾茲·孔德著 郭世杰譯，正當化與免責之間的界限——一以假想的自我防衛(wèi)為例，河北法學2011年8月第29卷第8期，第17頁

⑤[西]弗朗西斯科·姆諾茲·孔德著 郭世杰譯，正當化與免責之間的界限——一以假想的自我防衛(wèi)為例，河北法學2011年8月第29卷第8期，第17頁中引用Juan Córdoba Roda /Gonzalo Rodríguez Mourullo，Comentarios al Código penal，vol.I，260.（1972）

⑥同上，第13頁

⑦冉巨火 假想防衛(wèi)也存在過當——從一則案例說起，河南公安高等?？茖W校學報 2010年10月 第19卷第5期，第66-68頁

⑧蘇雄華 假想防衛(wèi)與其他防衛(wèi)的競合形態(tài)分析——一假想防衛(wèi)過當為中心，哈爾濱工業(yè)大學學報（社會科學版），2010年03月第12卷第2期，第63頁

⑨劉明祥 《論假想防衛(wèi)過當》法學，1994年第10期，第23頁