周沖

【摘要】網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展使得個(gè)體能夠以極低的技術(shù)和經(jīng)濟(jì)成本行使“話語權(quán)”，但也導(dǎo)致了諸如網(wǎng)絡(luò)詐騙、人肉搜索、謠言橫行等新問題，這勢必引起政策制定者對既有規(guī)則的調(diào)整與補(bǔ)救。從整體來看，目前中國網(wǎng)絡(luò)言論立法及其司法實(shí)踐體現(xiàn)出重他律輕自律、重強(qiáng)制輕疏導(dǎo)、重刑法輕民法的特點(diǎn)，仍需繼續(xù)尋找到既適合國情又保障信息充分流通的平衡點(diǎn)。本文建議從治理思路上進(jìn)行調(diào)整，強(qiáng)調(diào)“以自律換自由”。長遠(yuǎn)來看，應(yīng)通過制度設(shè)計(jì)，促使互聯(lián)網(wǎng)走向以“自律”為主的治理模式。

【關(guān)鍵詞】互聯(lián)網(wǎng) 表達(dá)立法 自律 調(diào)整趨勢 建議

【中圖分類號】D920【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

一、我國網(wǎng)絡(luò)言論立法現(xiàn)狀綜述

政治生活領(lǐng)域的大多問題常常首先表現(xiàn)為法律問題，而相應(yīng)法律手段的調(diào)整也是世界范圍內(nèi)被普遍證明行之有效的一種手段。從上世紀(jì)末開始，中國涉及互聯(lián)網(wǎng)言論領(lǐng)域的法律規(guī)范逐漸增加，并迅速形成一個(gè)龐大體系，包括二十余部法律、近百部行政法規(guī)和部門規(guī)章，以及更多的規(guī)范性法律文件，跨越憲法、民商法、刑法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、知識產(chǎn)權(quán)法、訴訟法等多個(gè)法律部門。這其中，專門針對網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的單行立法居多，雖然大多數(shù)位階層次較低，但構(gòu)成了整個(gè)法律體系的血肉部分，最能體現(xiàn)出當(dāng)前階段一些制度設(shè)計(jì)的發(fā)展和變化方向，也是我們關(guān)注的重點(diǎn)。筆者通過對中國涉及網(wǎng)絡(luò)表達(dá)部分立法的梳理，簡要總結(jié)了以下幾個(gè)特點(diǎn)。

一是重他律，輕自律。一百多部法律文件不僅數(shù)量眾多，而且內(nèi)容廣泛，涉及到網(wǎng)絡(luò)信息傳播活動過程中從信源、信道到信宿的各個(gè)方面。這一方面賦予了實(shí)施網(wǎng)絡(luò)治理的各項(xiàng)權(quán)力，確保有法可依，但另一方面也體現(xiàn)出了法律對自律規(guī)范建設(shè)空間的擠壓。

二是“公法”特點(diǎn)顯著。行政法居多，管制色彩濃厚。對于信息傳播活動的限制性規(guī)定較多，鮮見有保障性條款。簡單地說，就是規(guī)定你不能做什么的多，明確你可以做什么的少。

三是原則多，操作難?！皸l文多從傳統(tǒng)法律轉(zhuǎn)來，與互聯(lián)網(wǎng)特點(diǎn)結(jié)合不緊密，執(zhí)行起來難?！雹倬捅热珀P(guān)于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義，至今仍為是按照媒介載體還是按照傳播方式來區(qū)分而爭執(zhí)不已，這種情形下要執(zhí)行《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，實(shí)在很難。

二、我國網(wǎng)絡(luò)言論領(lǐng)域立法的新趨勢

進(jìn)入新世紀(jì)以后，中國在網(wǎng)絡(luò)信息傳播領(lǐng)域的調(diào)整又出現(xiàn)了一些新變化。這其中，有進(jìn)步也有爭議，有立法上的規(guī)制也有司法上的突破，反映出當(dāng)下中國社會面對新媒體崛起的復(fù)雜、矛盾心理。這里筆者從憲法、刑法、行政法、民法四個(gè)法律部門領(lǐng)域中分別挑出一些典型來進(jìn)行闡釋。

1.憲法司法化過程中的個(gè)案突破

在中國，由于缺乏“違憲審查”等配套制度，憲法司法化之路一直不太暢通?！褒R玉苓案”②及其間最高人民法院公布的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》曾經(jīng)一度開創(chuàng)了中國憲法作為民事審判依據(jù)的先河，但是該批復(fù)在2008年就被廢止了。

而在表達(dá)領(lǐng)域，憲法雖然賦予了公民相應(yīng)的權(quán)利，但同樣受困于沒有具體配套制度，憲法的司法化程度還比較低。但是近些年來出現(xiàn)的一些有代表性的個(gè)案，激起了人們對憲法與自己生活之間聯(lián)系的關(guān)注。金山安全公司訴周鴻祎侵害名譽(yù)權(quán)案③就是其中之一。

該案的二審判決寫道：“個(gè)人微博作為一個(gè)自由發(fā)表言論的空間，可以以個(gè)人的視角，通過只言片語表達(dá)對人對事的所感所想，為實(shí)現(xiàn)我國憲法所保障的言論自由提供了一個(gè)平臺……鑒于微博對豐富人們的精神生活具有一定的積極意義，每個(gè)網(wǎng)民都應(yīng)該維護(hù)它，避免借助微博發(fā)表言論攻擊對方，避免微博成為相互謾罵的空間，否則人人都有可能被他人博文所侵害?！笨梢?，在法官看來，該案的判決“旨在樹立規(guī)則，保護(hù)公民的言論自由權(quán)利”。

盡管這只是個(gè)案，但是由此不能否認(rèn)某些偶然性背后存在的必然性因素。它是在“強(qiáng)大的公權(quán)力與微弱的私權(quán)利之間的對抗與抵制中出現(xiàn)的，體現(xiàn)公民社會的基本價(jià)值理念與規(guī)則體系④”，既反映了社會主體憲法意識的提高和對憲法價(jià)值的認(rèn)同，也暴露了憲法實(shí)現(xiàn)機(jī)制的缺失。但無論如何該案的進(jìn)步價(jià)值值得肯定，該案二審判決書“不僅為規(guī)范層出不窮的網(wǎng)絡(luò)微博侵權(quán)糾紛提供了司法導(dǎo)向，而且其引申意義也很有價(jià)值，為今后中國公民間言論自由及其規(guī)制提供了案例上的藍(lán)本”⑤。

2.“因言獲罪”在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的“卷土重來”

1987年，《民法通則》的生效使中國因言論引起的刑事誹謗訴訟得到了一定程度的緩解。但是，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，網(wǎng)民“因言獲罪”的情況又呈現(xiàn)出不斷抬頭的趨勢，并逐漸體現(xiàn)出兩個(gè)特點(diǎn)。

一是誹謗罪的擴(kuò)大化適用。在表達(dá)自由與名譽(yù)利益之間，司法常常傾向于過度保護(hù)名譽(yù)利益。特別是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，其依據(jù)主要有“誹謗罪”，偶爾夾雜“誣告陷害”“非法經(jīng)營”等罪名。2013年9月，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》出臺，將“網(wǎng)絡(luò)空間”解釋為“公共場所”，變一個(gè)“誹謗罪”為“尋釁滋事罪”“非法經(jīng)營罪”等多個(gè)罪名，事實(shí)上擴(kuò)大了對網(wǎng)絡(luò)言論實(shí)施刑事制裁的可能性。這不僅與國外誹謗“除罪化”的趨勢相悖，也有違于刑罰謙抑性的本性特征。

二是誹謗罪的選擇性適用。目前司法實(shí)踐對網(wǎng)絡(luò)言論不僅經(jīng)常適用，而且適用時(shí)幾乎毫無例外地傾向于保護(hù)國家利益、政府機(jī)構(gòu)和政府官員的名譽(yù)利益。相較于刑法的穩(wěn)定性來說，司法的這種選擇性適用實(shí)際上是對立法的一種“矯造”。過度保護(hù)政府機(jī)構(gòu)和官員的名譽(yù)利益，對批評政府機(jī)構(gòu)和官員的言論進(jìn)行壓制，動輒動用國家機(jī)器、肆意使用誹謗罪名打壓輿論監(jiān)督?！捌渥罱K結(jié)果必然導(dǎo)致公民，特別是新聞媒體過多的自我審查，也必將會給他們帶來更多的寒蟬效應(yīng)⑥，從而必將冷卻公民參與社會公共生活和政治決策的熱情；必將導(dǎo)致公權(quán)力失去應(yīng)有的監(jiān)督與制約，也必將破壞政府和公民之間的相互信任關(guān)系?！雹?/p>

3.行政立法對傳播活動空間的擠壓

2012年6月7日，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法（修訂草案）》⑧公布并向社會各界征求意見。作為一部全面規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)行為的行政法規(guī)，時(shí)隔12年后首次修訂，其意義不言而喻。較之于原辦法規(guī)定，此次修訂在內(nèi)容上主要有以下幾點(diǎn)重要變化。

首先，在主體設(shè)立方面，擴(kuò)大了行政許可的適用范圍。無論是否為經(jīng)營性網(wǎng)站，只要提供由互聯(lián)網(wǎng)用戶向公眾發(fā)布信息的服務(wù)及提供互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)，比如論壇、博客、微博，都須經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容主管部門許可。其次，在信息安全方面，強(qiáng)化了網(wǎng)站的管理責(zé)任。網(wǎng)站須向行政機(jī)關(guān)承擔(dān)用戶信息安全防范的額外責(zé)任，并被延長保存用戶記錄信息的時(shí)間，以方便執(zhí)法。最后，在身份認(rèn)證方面要求實(shí)行實(shí)名制。提供由互聯(lián)網(wǎng)用戶向公眾發(fā)布信息服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)要求用戶用真實(shí)身份信息注冊。

總體上，修訂草案中，公權(quán)力對互聯(lián)網(wǎng)信息傳播活動的限制痕跡比較突出，管制更加嚴(yán)格，與“保護(hù)公眾和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的合法權(quán)益”的立法目的發(fā)生較大位移。事實(shí)上，此次對《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的修訂，也在一定程度上反映出近年來我國在包括互聯(lián)網(wǎng)在內(nèi)的大眾傳播領(lǐng)域的一個(gè)立法總體趨勢：管制越來越嚴(yán)，門檻越來越高，禁區(qū)越來越多，責(zé)任越來越重。比如“禁載條款”，這幾乎是我國每一部涉及大眾傳播內(nèi)容法律規(guī)范都必有的條文，旨在明確告訴你哪些是絕對不能說的，這也是世界各國的通例。但值得一提的是，我國有關(guān)禁載內(nèi)容的規(guī)定也呈現(xiàn)出條款數(shù)量不斷增加的趨勢，具體情況詳見下表。

法律規(guī)范名稱 生效時(shí)間 禁載條款數(shù)

《廣播電視管理?xiàng)l例》 1997 7

《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)辦法》 2000 9

《出版管理?xiàng)l例》 2002 10

《電影管理?xiàng)l例》 2002 10

《互聯(lián)網(wǎng)管理?xiàng)l例》 2002 10

《電視劇審查管理規(guī)定》 2004 10

《報(bào)刊出版管理規(guī)定》 2005 10

《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》 2008 10

《電視劇內(nèi)容管理規(guī)定》 2010 11

《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》（征求意見稿） 2011 13

4.模糊的民事立法倒逼自我審查

目前，我國新媒體在民事領(lǐng)域的主要問題在于立法上的模糊規(guī)定導(dǎo)致司法適用上的無所適從，特別是在網(wǎng)站侵權(quán)事實(shí)認(rèn)定等訴訟制度上與互聯(lián)網(wǎng)人格侵權(quán)的不適應(yīng)性問題，這種趨勢伴隨著《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施進(jìn)一步加劇。

以該法第36條第3款⑨為例，該款是關(guān)于認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成幫助侵權(quán)的規(guī)定，其核心要件是“過錯(cuò)”，具體表現(xiàn)形式為“知道”，法律后果則是共同承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，如何認(rèn)定“知道”是實(shí)際適用的關(guān)鍵問題。按照我國傳統(tǒng)侵權(quán)過錯(cuò)責(zé)任故意與過失的二分原則，廣義的“知道”可以包括“明知”和“應(yīng)知”兩種情形，這就是我們?yōu)槭裁唇?jīng)常能在立法上看到“知道或應(yīng)當(dāng)知道”這樣的關(guān)于“主觀過錯(cuò)”的表述。但是在本款中，立法者卻只用了一個(gè)“知道”，究竟是“明知”還是“應(yīng)知”或者兩者兼有，甚至包括一些學(xué)者提出來的“有理由知道”⑩，立法上的躊躇為司法實(shí)踐帶來了難題。

標(biāo)準(zhǔn)的缺乏不僅導(dǎo)致法官在審判中難以把握，也會誤導(dǎo)大量的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。在大多情形下，網(wǎng)站只是一個(gè)傳播者，可能要對網(wǎng)友發(fā)布的數(shù)以億計(jì)的信息進(jìn)行一一審查，這也就談不上所謂的“知道”。從現(xiàn)實(shí)意義上說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為傳播者對上傳的信息是不可能做到全部“知道”的。而從實(shí)踐來看，這種模糊的立法規(guī)定實(shí)際上起到促使網(wǎng)站不斷進(jìn)行自我審查的作用。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為求免責(zé)，就難免“寧可枉殺一百，不可漏網(wǎng)一個(gè)”的心理，要么關(guān)閉大量的用戶上傳功能，要么對上傳的網(wǎng)絡(luò)信息嗣后進(jìn)行審查，不僅運(yùn)營成本大大增加，同時(shí)限制了正常信息的自由傳播。

三、以自律換自由——關(guān)于中國網(wǎng)絡(luò)言論立法的調(diào)整建議

改變當(dāng)前中國網(wǎng)絡(luò)言論立法、司法及執(zhí)法中存在的問題，最重要的還是治理理念的調(diào)整。長期以來，中國在互聯(lián)網(wǎng)信息傳播治理過程中，過分強(qiáng)調(diào)他律的作用，而相對忽視了自律的重要意義。在社會沒有形成“以自律換自由”的共識之前，公權(quán)力的強(qiáng)勢介入就不可避免。

1.自律與法律的關(guān)系定位

法律與自律之間不是一種矛盾關(guān)系。法律在為社會成員制定一個(gè)基本評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和保障機(jī)制的同時(shí)，往往需要道德的幫助，促使整個(gè)社會將法律條文內(nèi)化為社會成員普遍的共識與信仰。事實(shí)上，相對他律的“硬約束”,自律是一種“軟約束”,更適合限制網(wǎng)絡(luò)言論自由所產(chǎn)生的“不當(dāng)張力”。

表達(dá)自由理論中的最小限制原則，是實(shí)現(xiàn)自律的最重要理由。它能夠通過對當(dāng)事人內(nèi)心的約束，實(shí)現(xiàn)外部強(qiáng)制所不能。當(dāng)今信息技術(shù)發(fā)展規(guī)模如此迅速，法律無力也不宜對之加以嚴(yán)密的規(guī)范。而“多元化”參與治理的方式，是降低治理成本，提高治理效率，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)上“帕累托”效應(yīng)的最好方式。

2.制度設(shè)計(jì)的整體思路

對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域言論表達(dá)所產(chǎn)生問題的治理，是一個(gè)長期的過程，應(yīng)通過制度設(shè)計(jì)，逐漸從“以法律為主”過渡到“以自律為主”的模式。其本質(zhì)上是實(shí)現(xiàn)法律與自律各自功能的最大化，自律過多，可能致太過自由，會侵犯到其他權(quán)利；他律太多，會侵犯到表達(dá)自由。

就近期來說，應(yīng)該注重對已有規(guī)則的完善。在保障言論最小限制的原則下，將傳統(tǒng)媒體中的內(nèi)容表達(dá)標(biāo)準(zhǔn)引入到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中來，通過立法進(jìn)行統(tǒng)一，避免“兩個(gè)輿論場”的進(jìn)一步割裂，還應(yīng)完善民事糾紛處理與救濟(jì)制度，逐步實(shí)現(xiàn)言論“除罪化”。與此同時(shí)，在承認(rèn)立法相對于網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的滯后性基礎(chǔ)上，遵循技術(shù)發(fā)展規(guī)律，承認(rèn)部分網(wǎng)絡(luò)規(guī)則的習(xí)慣效力，用以彌補(bǔ)網(wǎng)絡(luò)立法的不足，也可在網(wǎng)絡(luò)規(guī)則的運(yùn)行效果得到檢驗(yàn)之后將之上升為法律規(guī)則，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)規(guī)則與立法規(guī)定之間的融通。

就長遠(yuǎn)來看，法律應(yīng)對自律給予一定的空間，明確界定行政執(zhí)法與行業(yè)自律的界限，特別是要賦予協(xié)會、第三方組織等以一定的“自治”權(quán)利，變“政府規(guī)制”為“公共治理”，促進(jìn)甚至“逼迫”他們以“自律”換“自由”。通俗地講，就是通過制度設(shè)計(jì)，讓那些負(fù)責(zé)任、重自律的網(wǎng)站能夠更好發(fā)展，而讓那些只顧吸引眼球、無意自我完善的網(wǎng)站無法立足。