劉亞楠

(華東政法大學，上海200042)

一、問題的提出

2013年7月3日，國務院常務會議通過了《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》(以下簡稱“《方案》”)，根據(jù)該《方案》，上海自由貿(mào)易試驗區(qū)將在人民幣資本項目、稅收、外匯等諸多方面實行改革。而在之后國家工商總局印發(fā)的《關(guān)于支持中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設的若干意見》(以下簡稱“《意見》”)和《關(guān)于中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)企業(yè)登記管理的規(guī)定》(以下簡稱“《規(guī)定》”)中均提出了取消有限責任公司、一人有限責任公司和股份有限公司最低注冊資本的要求。①見《關(guān)于支持中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設的若干意見》;《關(guān)于中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)企業(yè)登記管理的規(guī)定》第六條:“除法律、行政法規(guī)、國務院決定對特定行業(yè)注冊資本最低限額另有規(guī)定的外，取消有限責任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責任公司最低注冊資本10 萬元、股份有限公司最低注冊資本500 萬元的規(guī)定;取消公司設立時全體股東(發(fā)起人)的首次出資額及比例的規(guī)定;取消公司全體股東(發(fā)起人)的貨幣出資金額占注冊資本比例的規(guī)定;取消公司股東(發(fā)起人)繳足出資期限的規(guī)定。”然而在我國對于公司最低注冊資本制度的爭論由來已久，究竟最低注冊資本廢除的合理性何在和廢除后應當以何替代制度來保障公司債權(quán)人利益的問題亟待我們深思和解決。

二、廢除最低注冊資本制度的合理性

(一)廢除最低注冊資本的理論基礎

最低注冊資本限額是公司資本信用的集中體現(xiàn)。資本信用一如江平教授認為的包括了公司注冊資本的信用、公司的全部資產(chǎn)信用等在內(nèi)的宏觀角度的理解〔1〕，一如絕大多數(shù)學者采用的將資本信用、資產(chǎn)信用分離開，從微觀角度對此兩者進行具體分析，本文采用后一角度進行分析。

在資本制度上，公司法貫穿了資本確定、維持、不變的基本原則，規(guī)定有設立公司的最低資本額的條件和增加資本、減少資本的嚴格法律程序;同時配套以驗資程序、股東出資責任等制度，以公司資本奠定公司的經(jīng)營能力和責任能力，以公司資本作為公司債權(quán)人利益的基本保障，此所謂典型的資本信用。然而資本不過是公司資產(chǎn)演變的一個起點，是一段歷史，是一種觀念和象征，是一個靜止的符號或數(shù)字。資本信用及其對債權(quán)的保障其實不過是一個理論和立法上的構(gòu)思和假設〔2〕，起不到立法者所想達到的保護債權(quán)人利益的目的。人們對于資本的盲目信賴沖淡和誤導了人們應有的監(jiān)管意識和風險意識。近乎虛幻地相信似乎只要交易相對方營業(yè)執(zhí)照上注冊資本巨大則對方償債能力就強，注冊資本真實到位則己方的權(quán)益就有了保障，這不得不說是一個童話般的誤區(qū)〔3〕。

而實際上我們判斷公司信用除了公司資本信用，更重要的是公司資產(chǎn)信用，公司設立的特征就在于公司股東責任的有限性和公司獨立承擔責任，而公司恰恰是以其全部資產(chǎn)對債務承擔責任，故而公司信用的基礎應當是公司資產(chǎn)。從公司的資產(chǎn)負債表來看，會計基本恒等式為:資產(chǎn)=負債+所有者權(quán)益，其中所有者權(quán)益是企業(yè)資產(chǎn)扣除負債后的剩余權(quán)益，故而資產(chǎn)負債表的平衡(balance)就體現(xiàn)在資產(chǎn)和負債之間，與負債對應并構(gòu)成其基本擔保的從來就是公司的資產(chǎn)，而不是資本，資本只是公司資產(chǎn)的來源之一并構(gòu)成資產(chǎn)的一部分，和負債沒有必然、直接的聯(lián)系?！耙再Y本為公司的信用基礎，顯然是不恰當?shù)匕研庞没A從資產(chǎn)游移到了資本上，這是一種實在的錯位和錯覺?！薄?〕

從債權(quán)人保護也即公司償債能力上看〔5〕，靜態(tài)意義上“公司償債能力并不取決于公司賬面凈資產(chǎn)，而是取決于可以即時變現(xiàn)的賬面凈資產(chǎn)占多大比例”〔6〕，就是說即使關(guān)注時點的話也應當是關(guān)注債權(quán)到期時公司可變現(xiàn)的凈資產(chǎn)的多少而不是債權(quán)成立乃至公司成立時的賬面資產(chǎn);動態(tài)意義上公司償債能力取決于公司經(jīng)營能力，經(jīng)營能力越強，公司資產(chǎn)越多狀況越良好，公司的償債能力就越強，反之亦然。這種公司經(jīng)營的不確定性體現(xiàn)出的資本與現(xiàn)實的脫節(jié)更能反映出資本無法負擔起債權(quán)人利益保護的重任，無法有效反映公司信用的強弱，相對方基于公司資本的交易從一開始就有著極高的資不抵債的風險。

(二)最低注冊資本的發(fā)展趨勢

最低資本限額制度產(chǎn)生以后，在兩大法系的發(fā)展截然不同。參見下表:

法系國別 最低注冊資本限額 改革時間 改革具體內(nèi)容 特色(替代)制度英美法系英存在，但僅限于公眾公司1993年公眾公司的最低資本授權(quán)的最低資本為50000 英鎊，并且在公眾公司設立的時候，公司必須至少已經(jīng)募集到12500 英鎊。規(guī)定了廣泛意義上的最低資本，其目的是為了防止公司以很低的資本開展經(jīng)營。美 基本廢除 1969年 《示范公司法》取消了最低注冊資本限額的要求。嚴格限制盈余分配、追究董事非法分配責任、刺破公司面紗;同時股東更多考慮的是他們已經(jīng)支付的對價的價值是否等于他們已經(jīng)獲得的股份的價值。大陸法系德 部分存在 2008年一般有限公司謹守25000 歐元的最低限額，但新形式的經(jīng)營者公司無須受到最低限額的約束。引入了新的有限責任公司形式，即有限責任經(jīng)營者公司，放棄了對最低注冊資本的要求?！?〕日 已經(jīng)廢除 2005年 《2005年公司法》采納了廢除最低資本的建議，不再規(guī)定最低資本的要求。設立公司時在公司章程里可以不規(guī)定公司設立時發(fā)行股份的總數(shù)，但是要規(guī)定應出資額或者其下限。臺灣地區(qū)已經(jīng)廢除 2009年放棄原先要求的設立公司所要求的有限公司最少為新臺幣二十五萬元，股份有限公司為新臺幣五十萬元的規(guī)定?！?〕規(guī)定了董事責任制度:公司業(yè)務負責人對于業(yè)務之執(zhí)行，如有違反法令致他人損害時，對他人應與公司連帶負賠償責任。中 存在 2005年 全面降低了有限責任公司、股份有限公司和一人有限責任公司的最低注冊資本。上海自貿(mào)區(qū)試行全面取消最低注冊資本制度。(地區(qū))

雖限于篇幅無法完整展現(xiàn)各國注冊資本歷次變革全貌，但仍可窺一斑。最初在大陸法系國家，如法國、德國、日本等都明確規(guī)定了公司的最低資本限額。公司設立之時資本是否達到法定的最低數(shù)額，不僅是公司獲取法人資格的一個標志，而且也是是否對公司采用法人人格否認的一個標準。英美法系不同于大陸法系國家嚴格限定公司最低資本數(shù)額的立法模式，對公司資本限額的規(guī)定采取了適度寬松的模式。比如在英國，1993年修訂公司法之前法律并沒有強制規(guī)定公司最低資本限額，后來增加了有關(guān)條款也是為了與歐共體第二號指令第6 條保持統(tǒng)一，盡管這樣，法律也僅是規(guī)定了公眾公司的最低資本限額。再比如說美國受《標準公司法》的影響，到上個世紀80年代末，美國許多州都取消了最低注冊資本限額制度。兩大法系在最低資本限額制度上所反映出來的差異，根本原因在于兩大法系國家中各自不同的法律觀念和制度背景。大陸法系國家在公司抽象法人格觀念的影響下，更多地強調(diào)公司資產(chǎn)對債權(quán)人債務的擔保，表現(xiàn)在公司法上就是規(guī)制嚴格的公司最低資本限額，而英美法系國家則認為公司是一種投資工具，在這樣的理念影響下，公司法的宗旨就是為投資者提供盡可能多的便利條件，表現(xiàn)在立法上就是放棄對最低資本限額的規(guī)制?！?〕同時英美法系有“法官造法”的權(quán)利，盡管沒有最低資本制度，但在司法實踐中仍然可以通過判例來彌補這一法律空白，而大陸法系法官只能依照成文法來審判，故而要求高得多的縝密程度。

但是從表中仍然能看出最低注冊資本制度的廢除是大勢所趨。而我國2005年的《公司法》在修改后相當程度上仍然繼續(xù)采納了“以資本為信”的理念。但是最低注冊資本限額的降低表明了對債權(quán)人保護的理念開始從“資本信用”向“資產(chǎn)信用”過渡，這種理念的轉(zhuǎn)變，改變了公司債權(quán)人在過去的巿場交易中只關(guān)注公司注冊在營業(yè)執(zhí)照上靜止的資本數(shù)額而不關(guān)注公司真實資產(chǎn)變動的狀態(tài)，從而實現(xiàn)對公司債權(quán)人利益更加全面的保護?！?0〕

(三)我國最低注冊資本制度現(xiàn)狀

在我國現(xiàn)行《公司法》中規(guī)定了有限責任公司、股份有限公司和一人有限公司的最低注冊資本限額，分別為3 萬元、500 萬元和10 萬元。①見《公司法》第二十六條第二款:“有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規(guī)對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定”;第八十一條第三款:“股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣五百萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定”;第五十九條第一款:“一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應當一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。”此外，諸如金融業(yè)、證券業(yè)等對資金管制較嚴，最低資本限額要求較高的行業(yè)有其特殊性，由于本文以一般行業(yè)的最低注冊資本金為研究對象，在此不再贅述。而在近些年的公司實踐中不難發(fā)現(xiàn)，對于公司最低注冊資本的盲目信任和崇拜的弊端逐漸顯現(xiàn)。

1．最低注冊資本“泡沫”嚴重。因為投資者的誠信度和資本實力良萎不齊，為了達到公司設立經(jīng)營的目的，比如為了獲得某種資質(zhì)或經(jīng)營資格或更高層級的企業(yè)名稱冠名，無論在貨幣出資還是非貨幣出資領(lǐng)域都存在著大量的瑕疵出資現(xiàn)象。許多人為了設立公司，就拼命地作假，搞虛假驗資證明或者是事后抽逃出資。〔11〕很有可能公司注冊資本很高，但公司實際資本根本達不到要求。在此情況下，出于人的本性，虛假出資、虛報注冊資本、抽逃出資成為一種近乎“制度化”〔12〕的普遍性現(xiàn)象。

2．公司登記制度有機可乘。公司登記制度存在諸多不合理之處給了不合格企業(yè)渾水摸魚之機。首先，目前公司登記制度散見于《企業(yè)登記程序規(guī)定》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《公司登記管理條例》等文件，普遍位階較低，在很大程度上影響了公司登記制度的權(quán)威性，“立法的復雜性與分散性不可避免地造成規(guī)范性文件間的重疊、交叉，甚至沖突?！薄?3〕其次，我國在公司登記的審查方式上一直奉行實質(zhì)審查制度，由登記機關(guān)工作人員審查材料是否真實、合法、有效，但考慮到登記機關(guān)工作人員作為一個普遍個體，必然會受到各自的經(jīng)歷、心理素質(zhì)、價值觀念甚至是心情等偶發(fā)性因素的影響;何況登記機關(guān)工作人員也只能對送審材料進行審查，無法對于企業(yè)的真實具體情況有一個全面的認識。再次，我國立法缺乏登記機關(guān)致第三人利益受損的相關(guān)救濟措施，對登記機關(guān)有關(guān)人員故意或工作失誤引起的登記瑕疵應如何承擔責任缺少系統(tǒng)的規(guī)定。〔14〕這會導致登記人員在登記時的懈怠和馬虎，消極怠工，進一步放縱了虛假登記的存在，加重了公司注冊登記的“泡沫”。

(四)我國保留最低注冊資本制度成因和反思

1．制度成因。既然最低資本額制度無法實現(xiàn)保護債權(quán)人利益的初衷，但為何我國公司法遲遲不肯廢除這一制度呢?筆者認為原因主要有兩點:一是路徑依賴，二是立法者意圖將此制度作為國家管制公司的渠道。

路徑依賴類似于物理學中的慣性，是指制度變遷過程中，存在報酬遞增和自我強化機制，這種機制使制度變遷一旦走上某一途徑，其既定方向和軌道在以后的發(fā)展中會得到自我強化?！?5〕即使這一路徑在今天看來并非最優(yōu)的選擇，但是擺脫它需要付出巨大的成本，甚至得不償失。我國的法律變革根植于公司法幾百年固有的背景框架之中，外生性的公司制度催生和推動了內(nèi)在的經(jīng)濟制度。然而筆者認為，此種路徑依賴是可以被克服的，在自貿(mào)區(qū)的背景下，我們對于改革已經(jīng)有了高度自覺性，從思想上做好了轉(zhuǎn)變的準備;同時公司制度畢竟在中國扎根不深，并未形成維護該路徑的利益集團，這使得我們有了較大的選擇空間;具體制度上我們可以借鑒離我們較近、制度相似的日本、臺灣地區(qū)，二者分別在2005年、2009年廢除了最低注冊資本制度。綜上所述，筆者認為我國構(gòu)建公司路徑是可以有效擺脫的。

在我國歷史上，國家是公司制度供給者，也是公司制度的最主要實踐者。我國公司制度也是政府主導建立的典型。公司制度的形成主要不是源于私人自發(fā)，而是來自國家的有意強加?！?6〕在公司制度建立時，國家更多考慮的是公司建立的嚴肅性以保證市場秩序，提示人們設立公司并非“免費午餐”。國家管制的理想通道應當符合以下條件:能夠清晰體現(xiàn)國家管制的存在;管制措施能夠被有效實施;管制成本能夠為國家承受?！?7〕法定資本最低限額要求是公司設立條件中最符合以上條件的、能夠體現(xiàn)政府權(quán)威的硬約束之一。故如若最低注冊資本制度廢除，實則意味著國家立法思維和原則的轉(zhuǎn)變，意味著國家在擺脫政府主導局面、充分發(fā)揮市場作用的道路上又邁出了重要一步。

2．價值反思。

筆者認為，任何關(guān)于統(tǒng)一普適的最低注冊資本限額的規(guī)定都是武斷的，不能起到保護債權(quán)人利益的作用，甚至對于特定行業(yè)的發(fā)展有消極扼殺的作用，因為立法者沒有考慮特定行業(yè)對資本的特定要求。就像對《歐盟公司法第二指令》所規(guī)定的公司法定資本最低限額持批評立場的學者指出:“25000 歐元這一數(shù)值是沒有意義的，因為與公司可能承擔的債務無關(guān)，也與公司所營事業(yè)的種類無關(guān)。很明顯，對一個高負債的運輸放射性廢物的公司與一個低負債的軟件設計公司有同樣的最低資本額要求是沒有道理的?！薄?8〕但實際上公司的經(jīng)營越來越多元化，對不同行業(yè)的公司最低注冊資本進行不同的限制，似乎也沒有多少科學性和可操作性。

然而，廢除最低注冊資本限額制度不等于廢除注冊資本制度。這只是將股權(quán)資本的出資幅度交由股東自治決定。誠信的投資者就可以根據(jù)所設公司經(jīng)營活動的性質(zhì)和規(guī)模投入公司所需資本。如此一來，低收入階層可以自由創(chuàng)設公司;誠信公司及其股東為了彰顯自身的經(jīng)濟實力也會自覺投入數(shù)額不菲的股權(quán)資本?！?9〕這個對于需要啟動資金較少的行業(yè)發(fā)展和有技術(shù)有能力但暫無太多資金的創(chuàng)業(yè)者尤為有利，這也是自貿(mào)區(qū)公司登記制度改革的重要目標之一。

換一角度想，即使是狹義的資本信用與資產(chǎn)信用也并非截然對立，資本信用注重股東出資的真實性，要求資本必須與公司章程規(guī)定一致。資產(chǎn)信用不僅著眼于股東的出資行為，更強調(diào)公司的實有資產(chǎn)——即公司運作中是否存在資產(chǎn)的不當減少?？梢姡瑹o論是資產(chǎn)信用還是資本信用，都關(guān)注股東出資是否完整?！?0〕公司成立之初的注冊資本，即股東們的實際出資構(gòu)成公司的原始資本信用基礎，在維護注冊資本完整的同時，一定程度上也有利于資產(chǎn)信用的形成。畢竟注冊資本是資產(chǎn)最基本和最初的來源。

三、替代制度的建立

最低注冊資本制度的取消是我國從法定資本制到折中資本制重大轉(zhuǎn)變的契機，一方面代表了立法者立法理念和認知理念的重大變革，指明了立法方向;另一方面也需要我們思考在無最低注冊資本制度之后以何制度來平衡公司、股東和債權(quán)人的利益，來平衡安全與效率二者的關(guān)系。

(一)立法聯(lián)動修改

上海自貿(mào)區(qū)商事登記制度改革在現(xiàn)有工商登記制度上有了很大突破，例如:《公司法》第26 條和第29 條規(guī)定的實收資本登記制度，商事主體在進行工商登記時必須提交驗資報告;《公司法》、《外商投資企業(yè)法》中規(guī)定經(jīng)營范圍為法定登記事項，且《公司登記管理條例》中，企業(yè)年檢是法定制度，不按規(guī)定進行年檢的企業(yè)還會受到行政處罰。上海自貿(mào)區(qū)雖然為新一輪改革開放的排頭兵，又有《意見》和《規(guī)定》的支持，但實際上自貿(mào)區(qū)此次商事登記改革已從實質(zhì)上突破了《公司法》關(guān)于商事登記的諸多原則性規(guī)定，其合法性及合憲性基礎尚有缺陷。

除《公司法》外，還有相當多的相關(guān)法律法規(guī)需要聯(lián)動修改，比如和公司登記息息相關(guān)的《企業(yè)登記程序規(guī)定》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《公司登記管理條例》、公司法司法解釋相關(guān)條文;比如《證券法》，“《公司法》與《證券法》是一般法與特別法的關(guān)系，兩法必須聯(lián)動修改，同步實施，不宜顧首不顧尾。兩法之關(guān)系，猶如自然人之雙手?！薄?1〕

對于《刑法》相關(guān)條文筆者認為也有修改之必要，現(xiàn)行法律和行政法規(guī)明確規(guī)定有限公司注冊資本應當實繳，同時對虛假出資和抽逃注冊資本都有明確規(guī)定。改革后，政府部門不再監(jiān)管企業(yè)實繳資本情況，因此對于虛假出資和抽逃注冊資本的認定有可能產(chǎn)生變化;但是，注冊資本認繳制并沒有否認商事主體的注冊資本實繳情況，如果企業(yè)存在兩虛一逃的情況，仍可按照現(xiàn)有的刑法進行處罰。

(二)社會誠信制度的建立

此次自貿(mào)區(qū)試行改革以“寬進嚴管”為原則，強調(diào)監(jiān)管理念的更新，強調(diào)由事前監(jiān)管到事中事后監(jiān)管的轉(zhuǎn)變。而其中最為核心的就是社會誠信制度的建構(gòu)。由于目前對于誠信體系尚無充分合理的構(gòu)想，筆者就此結(jié)合《規(guī)定》提出一些自己的看法。

1． 建立公司資產(chǎn)信息公示制度。①參見《關(guān)于中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)企業(yè)登記管理的規(guī)定》第五條第一款:“……公司應當將股東認繳出資額或者發(fā)起人認購股份、出資方式、出資期限、繳納情況通過市場主體信用信息公示系統(tǒng)向社會公示。公司股東(發(fā)起人)對繳納出資情況的真實性、合法性負責?！背浞掷霉ど唐髽I(yè)年度檢驗和日常監(jiān)管，公司登記機關(guān)以適當方式公示公司報送的年度報告或?qū)ｍ棇徲媹蟾娴葧嫴牧?，加大公司資信狀況的透明度，促進公司資產(chǎn)信用的培育。當然在此公示過程中對于股份有限公司和有限責任公司之間的披露義務具體為何還有待繼續(xù)探究，不過若有限公司制度繼續(xù)存在，基于有限責任公司的人合性和封閉性筆者認為應當將有限公司的披露義務比照股份公司適度降低，否則無以體現(xiàn)有限公司的特征。

同時為了公示制度的有效推進，應當推行電子營業(yè)執(zhí)照和全程電子化登記管理，使之與紙質(zhì)營業(yè)執(zhí)照具有同等法律效力。當然電子化進程也需要相關(guān)立法的及時更新予以保障。

2． 建立公司資產(chǎn)信息服務制度。應允許債權(quán)人對債務人的資產(chǎn)信息實施實時跟蹤，對保障交易安全有著積極的作用。在維護債務人公司商業(yè)秘密的前提下，應賦予債權(quán)人向相關(guān)政府部門或單位就債務人公司的土地、房產(chǎn)、機動車、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等資產(chǎn)進行調(diào)查和收集信息的權(quán)利，從而保護市場交易安全和債權(quán)人的利益。同時應當建立一個便捷暢通的信息查詢渠道和詳實的數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)以供債權(quán)人和其他利益相關(guān)者能隨時査詢所需的交易信息。例如，在美國有一類專門負責調(diào)查企業(yè)資信的公司，通過D＆B 數(shù)據(jù)庫記錄公司的資信情況?！?2〕

3．建立公司信用評估制度。應指定政府部門或相關(guān)機構(gòu)匯集司法機關(guān)、職能部門、金融機構(gòu)等單位的信息，借助科學的評估方法和評估標準，對公司信用狀況進行客觀評定，從而形成社會對公司的監(jiān)督機制，推進社會信用體系的建立，促進良好的市場秩序的建立。將有違規(guī)行為的市場主體列入經(jīng)營異常的“黑名錄”②參見《關(guān)于中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)企業(yè)登記管理的規(guī)定》第十六條:“登記機關(guān)建立經(jīng)營異常名錄制度，將未按規(guī)定期限公示年度報告或者通過登記的住所(經(jīng)營場所)無法取得聯(lián)系等的企業(yè)載入經(jīng)營異常名錄……超過三年未履行年度報告公示義務的，登記機關(guān)將其永久載入經(jīng)營異常名錄，不得恢復正常記載狀態(tài)，并列入嚴重違法企業(yè)名單?！?，向社會公布，使其“一處違規(guī)、處處受限”，提高企業(yè)“失信成本”。

甚至可以考慮建立一個相對獨立的具有民事主體資格的征信機構(gòu)。其任務是負責收集公司的履約狀況及履約能力等信息，有償提供信息服務。征信機構(gòu)按地域設置公司應定期(如每年)向其住所地的征信機構(gòu)報告其凈資產(chǎn)數(shù)額及凈資產(chǎn)的構(gòu)成，由征信機構(gòu)負責審查信息是否真實，并向征信機構(gòu)的客戶負責。若有不實或虛假信息，由征信機構(gòu)向客戶在不實數(shù)額內(nèi)承擔賠償責任，賠償客戶損失，由于此損失不易計算，公司債權(quán)人亦即征信機構(gòu)的客戶可以與征信機構(gòu)約定，若信息不實或虛假出資，才由征信機構(gòu)對公司債權(quán)人在公司無力履行債務時承擔一定數(shù)額的補充賠償責任?！?3〕

(三)建立股東保證制度

誠然，最低資本的取消，意在建立社會范圍內(nèi)的誠信體系，但在改革初期，筆者認為適當?shù)氖虑氨O(jiān)管仍為必要。在此英國的立法值得借鑒，英國法律對封閉性公司低額度的準入門檻并沒有影響公司商業(yè)活動的開展，因為這些封閉性公司的股東往往以個人擔保機制來增加公司的信用度，使自己成為優(yōu)質(zhì)的交易對象。由此，誕生了一種新的公司類型:保證有限公司〔24〕，即指股東對公司債務所承擔的清償責任按其所承諾的出資的一定比例(如5 倍或10 倍)確定。即使投資者沒有實際繳納出資，即使沒有嚴格的驗資程序，仍然不會對債權(quán)人的利益實現(xiàn)構(gòu)成任何威脅。保證有限公司一方面降低了政府監(jiān)控的巨大成本，另一方面又增強了公司的信譽，保護債權(quán)人利益的同時可以豐富公司的交易機會，一舉多得。我國可以吸收保證有限公司制度之精華，考慮股東強制保證義務的引進，投資者以其所保證的財產(chǎn)承擔責任，并且依然可以把投資風險控制在可以預見的范圍，對于放開注冊資本限額之后的公司發(fā)展有著很強的借鑒意義。

(四)規(guī)定盈余分配的最低限額

盡管在2005年修改《公司法》后我國資本制度有了一定程度的松動，但是在相當程度上，我國的資本制度還是以政府主導型的。在這樣的立法思想指導下，我國法律把資本維持的要求放在了公司營利之前，要求公司成立之初便擁有一定的經(jīng)濟實力，以保證交易相對人或者說債權(quán)人的利益能夠得到實現(xiàn)?！?5〕導致了公司為了達到資本數(shù)額要求而閑置大筆資金甚至虛假出資、抽逃出資。

而在那些已經(jīng)取消法定最低注冊資本制度的國家，他們對資本維持的要求則是建立在公司營利之后。公司章程中明確表示，公司營利之后需留存一定數(shù)額的資金作為公司的資本。比如日本新《公司法》對公司的盈余分配進行規(guī)制:即公司凈資產(chǎn)沒有達到300 萬日元時不得進行盈余分配(新公司法第458 條)。如果公司違反公司法有關(guān)盈余分配的規(guī)定，公司的董事等相關(guān)的高級管理人員要負損害賠償責任，得到分配的股東也要把分配所得歸還給公司，但不知情股東除外?！?6〕又如在美國，所有的州都規(guī)定，如果公司“無償債能力”或如果向股東支付紅利會使公司無償債能力的話，那么向股東分紅的行為將是被禁止的。許多州允許從“盈余”而非“資本”中支付紅利?！?7〕按照這類的制定法，紅利通?？梢詮臓I業(yè)盈余中支付，資本分配可以從資本盈余中支付。在取消公司最低限額后，借鑒此類制度，可以在相當程度上保證公司自身的生存能力和交易相對方的債權(quán)利益。

四、結(jié)語

正如劉俊海教授所言:“完善的公司法律制度是增強民族經(jīng)濟競爭力的必要條件，是衡量一國或者地區(qū)資本市場現(xiàn)代化的試金石，更是構(gòu)建和諧社會的重要基礎。”〔28〕在全球競爭如此激烈的今天，我國需要取消最低資本制度以充分發(fā)揮公司的制度優(yōu)勢。當然這只是第一步，更重要的是在之后的改革中以賦權(quán)性規(guī)則、選擇性規(guī)則、許可性規(guī)則構(gòu)建的事后監(jiān)控模式取代義務性規(guī)則、約束性規(guī)則、強制性規(guī)則形成的事先管制模式的整體制度的建構(gòu)，給予公司最大程度的自治空間。因此，我們需立足實際，充分相信市場，全面放松管制，以市場之手替代國家之手。我們有理由期待，自貿(mào)區(qū)最低注冊資本制度的大膽取消將會引領(lǐng)我國公司法展開更深層次的探索與制度創(chuàng)新。

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