【摘 要】隨著新技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)的原有平衡被打破，我國著作權(quán)限制的封閉式立法模式不僅缺乏適應(yīng)性，無法應(yīng)對(duì)未來新局勢(shì)的發(fā)展，而且不具有靈活性，在信息技術(shù)高速發(fā)展的今天亟需對(duì)我國著作權(quán)邊界重新構(gòu)建。文章筆者從著作權(quán)限制的正當(dāng)性、著作權(quán)限制種類的正當(dāng)性解釋依據(jù)、著作權(quán)限制邊界的立法模式三個(gè)方面入手，對(duì)我國著作權(quán)限制重新構(gòu)建的理論基礎(chǔ)進(jìn)行了分析，提出了如何構(gòu)建我國著作權(quán)邊界的建議。

【關(guān)鍵詞】著作權(quán)；限制；正當(dāng)性；利益；平衡；確定性；靈活性

一、著作權(quán)限制概述

著作權(quán)法的立法宗旨一方面是要保護(hù)著作權(quán)人的利益，另一方面也要滿足社會(huì)公眾對(duì)作品的接近，最終目的是為了促進(jìn)文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮。因此，在授予作者著作權(quán)同時(shí)，立法者還需要考量社會(huì)利益的需要，對(duì)著作權(quán)作出限制，以實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人利益與公共利益的平衡。從立法宗旨來看，著作權(quán)的核心是利益的平衡，那么著作權(quán)的限制便是利益平衡得以實(shí)現(xiàn)的手段。著作權(quán)與技術(shù)有著緊密的聯(lián)系，著作權(quán)制度萌發(fā)于出版業(yè)，技術(shù)的發(fā)展反過來又影響著著作權(quán)制度的發(fā)展。以往新技術(shù)的發(fā)展往往會(huì)給著作權(quán)人的利益造成極大的挑戰(zhàn)，需要不斷擴(kuò)展著作權(quán)權(quán)利范圍。與以往不同，現(xiàn)如今新技術(shù)的發(fā)展雖為使用者更方便、更自由的接觸作品，但更多的時(shí)候是為著作權(quán)人的著作權(quán)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供了保障手段，限制了社會(huì)公眾對(duì)著作權(quán)的合理使用。例如，目前版權(quán)人常用反復(fù)制設(shè)備、電子水印、電子版權(quán)管理系統(tǒng)等技術(shù)措施，對(duì)作品進(jìn)行數(shù)字鎖定。技術(shù)措施的本質(zhì)應(yīng)意在控制版權(quán)產(chǎn)品的非法訪問和非法復(fù)制，但其更多時(shí)候規(guī)避了法律所規(guī)定的著作權(quán)限制，擴(kuò)大了著作權(quán)的內(nèi)容，控制他人合法的接觸、使用作品，損害了社會(huì)公眾的利益。新技術(shù)的發(fā)展打破了著作權(quán)原有的平衡。我國著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)制度立法的封閉式模式，使得著作權(quán)的限制在實(shí)踐中不能應(yīng)對(duì)新局勢(shì)的發(fā)展，而且不具有靈活性，法官為了繞過僵硬的具體規(guī)定，往往適用一般規(guī)則來創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)則，在豐富的實(shí)踐面前，封閉式模式千瘡百孔。

著作權(quán)的限制包括：一是排除專有權(quán)的存在——著作權(quán)時(shí)間上的限制、地域上的限制、保護(hù)客體的范圍的限制、著作權(quán)的權(quán)利窮竭等；二是在著作專有權(quán)權(quán)利范圍的影響下，對(duì)某些使用行為排除專有權(quán)全部或者部分效力。本文所研究的著作權(quán)“限制”僅限于后者，即自由使用、法定許可和強(qiáng)制許可。

二、著作權(quán)限制的正當(dāng)性

（一）法理之公平正義

當(dāng)代著名法理學(xué)家博登海默認(rèn)為，“每個(gè)社會(huì)秩序都面臨著分配權(quán)利、限定權(quán)利范圍，存在一些權(quán)利與其他（可能相抵觸的）權(quán)利相協(xié)調(diào)的任務(wù)”。著作權(quán)也不例外，著作權(quán)限制就體現(xiàn)了對(duì)著作權(quán)人和社會(huì)公眾之間的矛盾的協(xié)調(diào)、利益的分配和平衡。作品雖是作者思想、情感的表現(xiàn)，是作者的私人產(chǎn)品，但這一思想、情感是知識(shí)、是信息，其來源于社會(huì)實(shí)踐，包含了對(duì)先輩和同輩人智力成果的吸收，為社會(huì)產(chǎn)品，這也就使作者的私人勞動(dòng)成果——作品，深深地打上了社會(huì)產(chǎn)品的烙印，具有公共產(chǎn)品的屬性，它不能完全的由著作權(quán)人排他性的占有，而也要保障社會(huì)公眾接近作品，保障信息傳播自由，最大化的實(shí)現(xiàn)信息的交換和交流，促進(jìn)文化的發(fā)展。

（二）著作權(quán)立法宗旨的雙重性

我國著作權(quán)法最直接的立法目的是保護(hù)著作權(quán)人的私人利益，但就像《安娜女王法》所規(guī)定的那樣“授予作者‘出版的獨(dú)占權(quán)利和自由的目的是換取有用作品的持續(xù)生產(chǎn)”，其最終目的是促進(jìn)信息交流、推廣知識(shí)，促進(jìn)文藝和科技的大繁榮。立法者既要防止對(duì)作品的過高保護(hù)而限制了公眾對(duì)作品的必要接近，導(dǎo)致文化萎靡，也要避免過低的保護(hù)而使作者失去了創(chuàng)作的積極性，對(duì)作者權(quán)益的損害，造成后續(xù)作品的減少。我們需要尋求一個(gè)平衡點(diǎn)，一方面要保護(hù)作者的創(chuàng)作成果，給與其激勵(lì)，另一個(gè)方面要保障公眾對(duì)作品的接近，推廣知識(shí)與使用作品，以實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的宗旨。

（三）經(jīng)濟(jì)效益最大化

上文已提及，文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品某種意義上是一種公共產(chǎn)品，消費(fèi)上具有非排他性、非競爭性，這就決定了他人可以無限制地獲取使用這一公共產(chǎn)品，而在不受限制的情形下，大量的“搭便車”的情況就會(huì)出現(xiàn)，便會(huì)侵害著作權(quán)人的利益。著作權(quán)像其它財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣，不應(yīng)受到侵害，立法者因此便賦予了著作權(quán)人對(duì)作品的獨(dú)占性權(quán)利。但這就相當(dāng)于對(duì)社會(huì)公眾接近作品設(shè)置了一道墻，限制了對(duì)作品的傳播和利用，并最終影響著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)效益。一般來說，作者創(chuàng)作作品不僅僅是為了自己獨(dú)自享有這一作品，而是希望向社會(huì)公眾傳播自己的觀點(diǎn)，乃至希望大眾認(rèn)可自己的觀點(diǎn)，提高自己作品的知名度，以獲取更大的利益。如果他人接觸自己作品的難度增大，交易成本大于期待利益，那么就會(huì)造成交易不能，最終會(huì)導(dǎo)致作品的封閉，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)效益減少。因此立法者需要尋求一個(gè)平衡點(diǎn)，保障經(jīng)濟(jì)效益的最大化，著作權(quán)的限制便體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

三、著作權(quán)限制的正當(dāng)性之依據(jù)

各國著作權(quán)法都在國內(nèi)立法中規(guī)定了著作權(quán)的限制，但其具體內(nèi)容大相徑庭，這是各國具體的社會(huì)歷史、文化，經(jīng)濟(jì)背景不同所導(dǎo)致的。立法者在設(shè)定著作權(quán)限制內(nèi)容，需要結(jié)合經(jīng)濟(jì)因素和規(guī)范原因等，從多個(gè)角度對(duì)限制和例外的正當(dāng)性予以分析。規(guī)范性原因包括 “法益優(yōu)先保護(hù)的基本權(quán)利”和“公共政策”，經(jīng)濟(jì)性因素為“經(jīng)濟(jì)效益”。

（一）法益優(yōu)先保護(hù)的基本權(quán)利

著作專有權(quán)與使用者的基本權(quán)利和自由之間的沖突主要體現(xiàn)在著作權(quán)與表達(dá)自由。美國有學(xué)者曾指出著作權(quán)與言論自由是一枚硬幣的正反兩面，兩者都與知識(shí)的傳播有關(guān)，表達(dá)自由是民主社會(huì)的基礎(chǔ)，屬于公共利益的范疇，而著作權(quán)為私人財(cái)產(chǎn)，為私益的范疇。對(duì)于一枚硬幣的正反兩面發(fā)生沖突時(shí)，我們?cè)撊绾芜x擇？

在美國，表達(dá)自由被稱為“優(yōu)先的權(quán)利”，具有優(yōu)于其他權(quán)利的地位，日本則依據(jù)“公共福利”優(yōu)先原則來協(xié)調(diào)兩者的關(guān)系。表達(dá)自由的實(shí)現(xiàn)是以公民有自己的思想為基礎(chǔ)的，只有允許公民較為自由的接觸各種思想，進(jìn)行自主選擇與排除，才能形成自己的觀點(diǎn)。因此我國著作權(quán)法對(duì)其保護(hù)的作品僅及于該著作權(quán)之表達(dá)，不及于其思想、感情本身。但這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能夠滿足表達(dá)自由的需要，在有些情況下，表達(dá)自由的實(shí)現(xiàn)不僅僅需要使用他人的思想、情感本身，還需要使用他人的表達(dá)方式。例如對(duì)他人的觀點(diǎn)進(jìn)行評(píng)論，評(píng)論的前提是要準(zhǔn)確表達(dá)他人的觀點(diǎn)，這時(shí)就不僅僅需要使用他人的思想，還要使用他人的表達(dá)方式。為了保護(hù)公民的表達(dá)自由這一優(yōu)先權(quán)利，立法者需要對(duì)著作權(quán)做出限制，來排除著作權(quán)人的控制權(quán)。endprint

（二）公共政策

公共政策的制定是為了達(dá)成公共目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)公共利益，著作權(quán)法所追求的最終價(jià)值目標(biāo)是為了促進(jìn)科學(xué)和文藝的進(jìn)步，增進(jìn)民主文化。由此，在著作權(quán)領(lǐng)域所體現(xiàn)的公共利益主要表現(xiàn)為保障公眾對(duì)作品的接近、促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)進(jìn)步、增進(jìn)民主文化。為了實(shí)現(xiàn)公共利益，國家采取了一系列公共政策，當(dāng)著作權(quán)人的利益與公共政策的實(shí)施發(fā)生沖突時(shí)，就需要對(duì)著作權(quán)做出相應(yīng)的調(diào)整，有效得平衡公共利益與私人利益。例如，在教育和研究活動(dòng)中，對(duì)于使用一些作品作為教學(xué)或科研為目的，可以無需征得著作權(quán)人的同意。這是因?yàn)榻逃涂蒲袡C(jī)構(gòu)承擔(dān)著培養(yǎng)社會(huì)人才，促進(jìn)未來知識(shí)進(jìn)步和創(chuàng)造知識(shí)的任務(wù)，在進(jìn)行教學(xué)活動(dòng)和科研時(shí)不可避免的需要大量獲取已有的信息，利用各種已有信息以進(jìn)行信息傳授或交流，推動(dòng)知識(shí)進(jìn)步。如果在從事這些行為是還需要獲得著作權(quán)人的同意，會(huì)妨礙知識(shí)的傳播，不利于知識(shí)的創(chuàng)造。

（三）經(jīng)濟(jì)效益

在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，消息是一種由市場(chǎng)提供的公共物品，公共物品是滿足人們需求的物品，它具有非排他性和非競爭性，一旦消息公布于眾，就無法排除他人來消費(fèi)或享用，無論多少人來消費(fèi)，都不會(huì)對(duì)他人的消費(fèi)或享用產(chǎn)生影響。作品中的思想便是一種消息，作品也具有公共性的特點(diǎn)，一旦作品公布于眾，便會(huì)出現(xiàn)搭便車者，當(dāng)搭便車的人不斷增加就會(huì)對(duì)作者的權(quán)益造成損害。作品的生產(chǎn)是有成本的，是私人產(chǎn)物，私人財(cái)產(chǎn)不可侵犯，但作品又具有公共產(chǎn)品的特點(diǎn)，為社會(huì)公眾所需要。如果著作權(quán)人為達(dá)到利潤的最大化，就會(huì)對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行完全壟斷，損害社會(huì)利益，反之，消費(fèi)者只有以“零”的價(jià)格獲得作品才能使得使用者的利益最大化。是指，當(dāng)只有一位消費(fèi)者購買了作品，其余使用者都為搭便車者，如果搭便車人的數(shù)量無限增大時(shí)，使用者的消費(fèi)價(jià)格便無限趨近于“零”，這時(shí)使用者的利益便達(dá)到最大化。上述的兩種利益最大化都是以犧牲另一方的利益為代價(jià)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)上的效益最大化不是指個(gè)體的利益最大化，而是雙方的利益同時(shí)達(dá)到最大化，處于均衡。只有兩者的利益處于均衡狀態(tài)時(shí)，具體的著作權(quán)的限制才具有正當(dāng)性。

需要注意的是，上述的解釋著作權(quán)限制的依據(jù)并非指符合上述情形的皆可為著作權(quán)限制的合法范圍，必須加之對(duì)其他因素的考量，著作權(quán)限制要實(shí)現(xiàn)的是著作權(quán)人利益與社會(huì)利益的平衡。

四、著作權(quán)限制的邊界

立法者在確定了著作權(quán)限制的類型后，并沒有完成其任務(wù)，還需劃定其邊界。

封閉式立法模式意圖給著作權(quán)限制劃定一個(gè)確定的邊界，但其并沒有完成這一任務(wù)。社會(huì)是在不斷發(fā)展的，封閉式的立法模式無法靈活的應(yīng)對(duì)新技術(shù)的發(fā)展，不具有適應(yīng)性，不拘泥于法條具體規(guī)定的法官為了規(guī)避具體規(guī)定的滯后性往往會(huì)繞開具體規(guī)定，依據(jù)一般法律原則創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)范，這就使封閉式的立法模式僅僅為紙上的存在。開放式的立法模式雖解決了封閉式立法模式僵硬性的缺陷，其要確定著作權(quán)限制的邊界卻需要與相關(guān)的協(xié)議、龐雜的判例法相結(jié)合才能對(duì)具體情形做出判斷，來明確個(gè)案的邊界。無論封閉式立法模式還是開放式立法模式都不能實(shí)現(xiàn)開放性、靈活性與確定性的共贏。

《伯爾尼公約》則實(shí)現(xiàn)了兩者的妥協(xié)，它將具體的限制性規(guī)定與抽象的原則性規(guī)定相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)了著作權(quán)限制邊界的靈活性、開放性與適度的確定性。抽象性的原則性規(guī)定是通過“三步檢驗(yàn)法”來實(shí)現(xiàn)著作權(quán)限制的適應(yīng)性?！叭綑z驗(yàn)法”為著作權(quán)限制留下了空隙，為應(yīng)對(duì)新技術(shù)的發(fā)展和豐富的實(shí)踐提供了靈活性和適應(yīng)性。對(duì)于如何解釋“三步檢驗(yàn)法”至關(guān)重要，隨意性的適用，最終將和開放性立法模式無差異。如何解釋“三步檢驗(yàn)法”，我國有學(xué)者認(rèn)為：限制必須是明確的，其范圍和影響應(yīng)該是狹窄的；限制只有在與權(quán)利人正常利用作品獲取經(jīng)濟(jì)利益方式形成競爭，并且沒有合理的規(guī)范性因素支持才違反了與作品的正常使用相沖突；限制必須有助于實(shí)現(xiàn)版權(quán)目標(biāo)，造成的損害明顯小于其收益。

五、結(jié)語

在新技術(shù)的發(fā)展下，我國著作權(quán)已經(jīng)失去了原有的平衡，立法者需要對(duì)著作權(quán)的邊界進(jìn)行重構(gòu)。對(duì)于《著作權(quán)法》中原有的“自由使用”需要結(jié)合經(jīng)濟(jì)因素和規(guī)范原因的解釋進(jìn)路，從多個(gè)角度對(duì)限制和例外的正當(dāng)性予以分析，以確定是否符合當(dāng)前，來做出修訂。對(duì)于著作權(quán)限制的立法模式，不防借鑒《伯爾尼公約》的立法模式，將具體的限制規(guī)定與抽象的原則性規(guī)定相結(jié)合。這同樣需要依據(jù)經(jīng)濟(jì)因素和規(guī)范原因的解釋進(jìn)路，結(jié)合各個(gè)方面因素，把重要的而又清晰的限制和例外具體的規(guī)定下來，再運(yùn)用“三步檢驗(yàn)法”為未來潛在的限制留下空間，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)邊界的劃定的相對(duì)具體性與開放性，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)的動(dòng)態(tài)平衡，也打破僵硬的司法手段。

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作者簡介：丁蕾（1992- ），女，漢族，山東日照人，安徽大學(xué)法學(xué)院2011級(jí)本科生。endprint