李 競

（1.中山大學(xué)，廣東 廣州 510275；2.廣東省經(jīng)濟和信息化委員會，廣東 廣州 510030）

1 案情

案例1：2010 年，日本XX 株式會社向天河工商分局投訴稱，廣州市天河區(qū)XX 專賣店未經(jīng)注冊商標(biāo)專用權(quán)人許可，使用“TOTO”注冊商標(biāo)作為招牌廣告，使人誤以為該店是“TOTO”華南地區(qū)的總經(jīng)銷商，影響到了“XX”產(chǎn)品在華南區(qū)的銷售，請求查處。經(jīng)調(diào)查核實，XX 專賣店以經(jīng)營銷售“TOTO”牌衛(wèi)浴潔具為主，并在前后門楣懸掛著銀色的“TOTO”標(biāo)志的招牌。執(zhí)法辦案人員認(rèn)為，XX 專賣店未經(jīng)“TOTO”注冊商標(biāo)持有人同意，擅自在招牌廣告上全版使用“TOTO”注冊商標(biāo)，屬于《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》第3 條所指的將商標(biāo)廣告宣傳的行為，根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第52 條第（1）項的規(guī)定，對XX 專賣店做出了行政處罰。

案例2：2010 年，XX 株式會社向天河工商分局投訴稱，廣州市某公司未經(jīng)注冊商標(biāo)專用權(quán)人許可，擅自以“本硒鼓僅使用在CANON××型號產(chǎn)品上”的形式，將“CANON”商標(biāo)使用在自有產(chǎn)品的外包裝上，涉嫌侵權(quán)。執(zhí)法辦案人員認(rèn)為，廣州市某公司將自有商標(biāo)使用在產(chǎn)品外包裝的顯著位置，將“CONON”商標(biāo)與其他用語并列使用在功能性說明一列，目的在于表達(dá)該產(chǎn)品的使用范圍、使用方式等，且沒有以“突出”“放大”“加黑”使用“CONON”商標(biāo)，或“CONON”商標(biāo)換行單獨排列等方式突出使用，以使消費者產(chǎn)生視覺上的混淆和誤認(rèn)，屬于正常的文字表述，不應(yīng)認(rèn)為是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。

2 商標(biāo)合理使用簡述

商標(biāo)是能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的貨物和服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的貨物或服務(wù)的任何標(biāo)記或標(biāo)記的組合。它具有標(biāo)示商品來源、商品質(zhì)量、宣傳商品、積累商譽等功能，它建立商標(biāo)與商品或服務(wù)的對應(yīng)關(guān)系，縮小消費雙方信息不對稱的差距，降低了消費者選擇成本，為商品保持和擴大市場，增加生產(chǎn)經(jīng)營者銷售額和利潤起到巨大的作用。正是基于上述作用，生產(chǎn)經(jīng)營者才會積極地對有商業(yè)價值的商標(biāo)進行注冊，獲得專有性權(quán)利。然而，雖然商標(biāo)權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)，屬于民事權(quán)利，具有私權(quán)屬性，但任何權(quán)利都是有界限的，沒有限制的權(quán)利就會被濫用，從而威脅公共利益。各國的商標(biāo)法賦予商標(biāo)權(quán)人專用權(quán)，排除他人妨害，同時也限定了這種權(quán)利的范圍。商標(biāo)合理使用，就是這種例外，是指在特定情況下，基于正當(dāng)目的可以不經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人的許可，在同一種商品或者類似商品上善意合理地使用與他人注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志，商標(biāo)權(quán)利人無權(quán)禁止。

3 商標(biāo)合理使用法律淵源

（1）法律?！渡虡?biāo)法》59 條和《商標(biāo)法實施條例》的49 條規(guī)定，注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。

（2）國際條約。我國參加的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第17 條規(guī)定：各成員可對商標(biāo)所授予的權(quán)利規(guī)定有限的例外，如合理使用描述性詞語，只要此類例外考慮到商標(biāo)所有權(quán)人和第三方的合法權(quán)益。

（3）司法解釋。如北京市高級人民法院認(rèn)為構(gòu)成正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識的行為應(yīng)當(dāng)具備要件：①使用出于善意；②不是作為自己商品的商標(biāo)使用；③使用只是為了說明或者描述自己的商品。

（4）行政解釋。原國家工商行政管理局指出下列使用與注冊商標(biāo)相同或者近似的文字、圖形的行為，不屬于商標(biāo)侵權(quán)行為：①善意地使用自己的名稱或者地址；②善意地說明商品或者服務(wù)的特征或者屬性，尤其是說明商品或者服務(wù)的質(zhì)量、用途、地理、來源、種類、價值及提供日期。

（5）其他。雖然我國不是判例法國家，然而我國最高人民法院和各地人民法院、檢察機關(guān)、各地知識產(chǎn)權(quán)主管部門歷年來公布的典型案例，都為商標(biāo)合理使用提供了參考。

4 商標(biāo)合理使用種類

（1）商業(yè)使用中的合理使用。商標(biāo)說明性合理使用是指經(jīng)營者在說明商品或服務(wù)的功能、品質(zhì)、特征時，如說明商品通用名稱、圖形、型號，直接表示商品質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量等特點，使用的語言文字或表達(dá)方式，與他人的商標(biāo)相同或近似。指示性合理使用，是指經(jīng)營者使用他人注冊商標(biāo)目的在于客觀地說明自己商品或者服務(wù)源于他人的商品或服務(wù)，或者客觀地說明自己商品用途、服務(wù)對象以及其他特性，與他人的商品或服務(wù)有關(guān)。敘述性合理使用，是指經(jīng)營者描述自己商品基本信息時，如地名、名稱、地址、生產(chǎn)廠商、原產(chǎn)地等信息時，使用的語言文字或表達(dá)方式，與他人的商標(biāo)相同或近似。

（2）非商業(yè)使用的合理使用，一般指公益性使用，即使用他人商標(biāo)不涉及商業(yè)利益或者不以營利為主要、直接目的，主要包括：公務(wù)使用；科研使用；創(chuàng)作使用。

5 商標(biāo)合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（1）主觀上善意使用。民法上的善意，通常是指非因自己的過失而不知情。與民法善意有所區(qū)別，商標(biāo)合理使用的善意不問使用人是否知曉商標(biāo)為他人所有，而在于主觀上有沒有不正當(dāng)競爭、搭便車、侵權(quán)等非法的動機。

（2）行為上使用得當(dāng)。使用他人商標(biāo)時，不得將其作為謀取利益的手段，不論這種利益是物質(zhì)的，還是聲譽上的。

（3）不產(chǎn)生危害結(jié)果。使用他人商標(biāo)不對商標(biāo)本身產(chǎn)生危害，不對注冊商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利造成危害。

6 商標(biāo)合理使用的判斷方法

（1）客觀性。應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則使用他人注冊商標(biāo)，不得以捏造事實、映射關(guān)系等方式誤導(dǎo)公眾，彰顯與商標(biāo)專用權(quán)人之間的聯(lián)系，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序。

（2）必要性。使用他人注冊商標(biāo)的目的是為了說明商品的型號、質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，這種說明是必要的，且沒有其他方式可以替代。

（3）最小化。商標(biāo)使用以維護商標(biāo)所有人利益最大化為宗旨，在不得已使用他人注冊商標(biāo)時，應(yīng)把對注冊權(quán)利人的負(fù)面影響降到最低，理應(yīng)避免對權(quán)利人的損害。

（4）非顯著性。即使用他人的注冊商標(biāo)，不應(yīng)置于該商品的顯著位置，甚至放大字體，加以亮色，進行藝術(shù)加工等以求引人注意，而應(yīng)將其他的說明性詞語和自己的注冊商標(biāo)置于明顯之處，防止搭便車方式對公眾造成誤導(dǎo)。

（5）實質(zhì)性損害。是否有確切證據(jù)證明這種使用與權(quán)利人的利潤下降、聲譽受損有主要聯(lián)系。如果由于他人使用致使權(quán)利人名譽受損，經(jīng)營業(yè)績明顯下降，無論這種聯(lián)系是直接的或間接的、有意或無意，就可認(rèn)定該使用非商標(biāo)的合理使用。

7 案例的分析與結(jié)論

（1）從客觀性判斷。案例1 的經(jīng)營者全版面使用他人注冊商標(biāo)，未標(biāo)記自有企業(yè)名稱，屬于不如實地反映自己與經(jīng)營品牌的關(guān)系。案例2 的經(jīng)營者在商品外包裝的顯著位置上標(biāo)示了自有商標(biāo)，且文字表述彰顯了產(chǎn)品與他人商標(biāo)的關(guān)系。

（2）從必要性判斷。案例1 的經(jīng)營者不全版面使用他人注冊商標(biāo)，或者不使用他人注冊商標(biāo)，亦不妨礙企業(yè)的經(jīng)營。案例2 的經(jīng)營者的使用屬于指示性使用，即彰顯產(chǎn)品適用范圍，如果不使用他人商標(biāo)，會造成產(chǎn)品的誤用。

（3）從最小化判斷。案例1 的經(jīng)營者完全可以使用自己企業(yè)名稱為主的招牌，在其他位置輔以標(biāo)注以“TOTO”為主要經(jīng)營范圍的方法，使對商標(biāo)權(quán)利人的影響做到最小化。案例2 的經(jīng)營者，首先在顯要的位置標(biāo)注了自有商標(biāo)，其次未對他人商標(biāo)突出使用，做到商標(biāo)權(quán)利人的影響做到最小化。

（4）從非顯著性判斷。案例1 的經(jīng)營者的使用屬于突出性使用。案例2 的經(jīng)營者的沒有以“突出”“放大”“加黑”使用“CONON”商標(biāo)，或“CONON”商標(biāo)換行單獨排列等方式突出使用，以使消費者產(chǎn)生視覺上的混淆和誤認(rèn)，屬于正常的文字表述。

（5）從實質(zhì)性損害。案例1 的經(jīng)營者的使用使人誤以為該店是“TOTO”華南地區(qū)的總經(jīng)銷商，影響到了“TOTO”產(chǎn)品在華南區(qū)的銷售。案例2 的經(jīng)營者的雖然使商標(biāo)權(quán)利人產(chǎn)生異議，但是其后果并未對名譽受損，經(jīng)營業(yè)績造成損害。