劉鳳濤

（曲阜師范大學(xué)，山東 日照 276826）

法律的發(fā)展不是向誰(shuí)看齊，向誰(shuí)發(fā)展，而是應(yīng)當(dāng)屬于地區(qū)本身。

一、司法的地方性擴(kuò)張的正當(dāng)性

首先我贊同主報(bào)告人關(guān)于司法的地方性擴(kuò)張論的提法，但并不同意主報(bào)告人認(rèn)為“送法下鄉(xiāng)與政治權(quán)力的擴(kuò)張相聯(lián)系，正體現(xiàn)了我國(guó)基礎(chǔ)司法的主要弊病”的說(shuō)法。首先我也認(rèn)為司法應(yīng)當(dāng)是在地方進(jìn)行擴(kuò)張，這樣做不僅有助于提高國(guó)家權(quán)力的運(yùn)作，也有助于法律觀念的普及，在?？驴磥?lái)“任何一種權(quán)力的考察，應(yīng)當(dāng)是從微觀層面，應(yīng)當(dāng)在權(quán)力運(yùn)作的末梢，在一種權(quán)力與另一種權(quán)力交界的地方?！碧K力也提出“在考察當(dāng)代中國(guó)國(guó)家權(quán)力時(shí)，我們不應(yīng)當(dāng)停留于法律文字的規(guī)定，或從‘共產(chǎn)主義國(guó)家’的概念中推演，更不應(yīng)僅僅看行使權(quán)力的人是否有‘國(guó)家干部’的身份，或是否以這種或那種方式與國(guó)家相聯(lián)系，而應(yīng)當(dāng)看普通人如何同這些代表國(guó)家的人打交道，以及代表國(guó)家的人又以何種方式同國(guó)家權(quán)力意圖治理的對(duì)象打交道。”由于中國(guó)廣大的基層社會(huì)人群在知識(shí)和視野方面存在一些不足，對(duì)于司法的了解更是少之又少，因此，送法下鄉(xiāng)正是切合了這種實(shí)際情況，讓法律知識(shí)和法治觀念能夠深入到基層社會(huì)的各個(gè)群體中。所以說(shuō)，強(qiáng)調(diào)司法的地方性擴(kuò)張，是有利于了解國(guó)家權(quán)力邊緣地帶的相關(guān)事實(shí)和情況，也有利于依法治國(guó)的推進(jìn)。

主報(bào)告人所謂的主要弊病是從司法中立方面來(lái)談的，認(rèn)為送法下鄉(xiāng)所采用的“炕上開(kāi)庭”是有違司法中立的原則，而我認(rèn)為主報(bào)告人這種說(shuō)法是牽強(qiáng)的，文中的案例清楚的指出“1996年，在地區(qū)和縣政府有關(guān)部們要求加強(qiáng)“依法收貸”的促動(dòng)下，信用社向該縣法院派駐該鄉(xiāng)的人民法庭提出訴訟請(qǐng)求?！彼哉f(shuō)這個(gè)案例中是符合“不告不理”的原則的，并非違背司法中立的要求，而且在法官的調(diào)解下，糾紛也得到了解決，也消除了“民間流傳”的錯(cuò)誤信息，從而維護(hù)了各方的正當(dāng)權(quán)利，筆者認(rèn)為這是一起符合司法中立原則的案例。

二、村長(zhǎng)“地方性知識(shí)的載體”的合理性

對(duì)于案例中村長(zhǎng)的角色問(wèn)題，主報(bào)告人可能認(rèn)為他是妨礙司法中立的一個(gè)因素，但我卻贊同蘇力“地方性知識(shí)的載體”的評(píng)價(jià)，在基層社會(huì)中，我認(rèn)為村長(zhǎng)的存在是有利于糾紛解決的重要因素，現(xiàn)代法治是建立在陌生人社會(huì)或者個(gè)體主義社會(huì)之上的，而作為中國(guó)廣大的基層社會(huì)，卻是徹徹底底的熟人社會(huì)，根據(jù)費(fèi)孝通的《鄉(xiāng)土中國(guó)》“現(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用，他破壞了原有的禮治秩序，但并不能有效地建立起依法秩序。法治秩序的建立不能單靠若干法律條文和設(shè)立若干法庭，主要的還得看人民怎樣去用著這些設(shè)備。更進(jìn)一步說(shuō)，在社會(huì)結(jié)構(gòu)和思想觀念上還得先有一番改革，如果在這些方面不加以改革，而把法律和法庭推行下鄉(xiāng)，結(jié)果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病已先發(fā)生了。”所以說(shuō)，為了防止法律過(guò)于剛性和強(qiáng)硬的進(jìn)入到基層社會(huì)的普通熟人生活中，村長(zhǎng)從中起到了橋梁和紐帶的作用，他不僅維護(hù)了司法的推行在思想改變村民傳統(tǒng)的非法治觀念，而且從側(cè)面也加強(qiáng)了自身的權(quán)威，從而促進(jìn)社會(huì)結(jié)構(gòu)的改革，使法治能夠在基層社會(huì)中順利前進(jìn)。

三、司法技巧運(yùn)用的實(shí)在性

對(duì)于主報(bào)告人關(guān)于“司法過(guò)程夾雜著軍事謀略就是在司法中加入了權(quán)力爭(zhēng)奪的內(nèi)容”的看法是持否定態(tài)度的，我認(rèn)為司法就應(yīng)該要有謀略，實(shí)地的解決問(wèn)題才是基層司法要做的事情，是解決基層社會(huì)糾紛的要求，我認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)是司法公正要追求的目標(biāo)。案子判的再好再漂亮，不能執(zhí)行于實(shí)踐，那就和一紙空文和空頭支票毫無(wú)差別，把餅畫(huà)的再漂亮而你卻不能吃，那我還要這個(gè)畫(huà)餅有什么用？而且執(zhí)行難的問(wèn)題現(xiàn)在也不可謂不嚴(yán)重，為什么？我認(rèn)為這和一些人天天宣揚(yáng)的嚴(yán)格依法判決和強(qiáng)調(diào)法官的絕對(duì)中立不無(wú)關(guān)系，而且所謂軍事謀略，并不是權(quán)力的爭(zhēng)奪，而是切實(shí)的解決了矛盾和糾紛，完全不應(yīng)與權(quán)力爭(zhēng)奪的軍事謀略相提并論，顯然這里主報(bào)告人存在概念混同的問(wèn)題。

四、基層法官不應(yīng)失其專業(yè)性

主報(bào)告人第二部分中提出“基層法官不應(yīng)失其專業(yè)性”這一點(diǎn)我完全贊同，但是對(duì)于基層法官的專業(yè)性的因素分析上，主報(bào)告人把司法判決還要?jiǎng)佑闷渌蛩貋?lái)促成，看做為我國(guó)法律如此孱弱的主要原因這一說(shuō)法我并不贊同。

我認(rèn)為作為法院的法官，依法判案是首要的，但不應(yīng)當(dāng)只是完全的按照法律進(jìn)行審判，如果那樣就和判決機(jī)器沒(méi)有區(qū)別了。不管法律的制定還是案件的判決，都應(yīng)當(dāng)是受到社會(huì)利益所影響的，而不單單只是為了法官的專業(yè)化而機(jī)械的專業(yè)化。卡多佐認(rèn)為法院的標(biāo)準(zhǔn)必須是一套客觀的標(biāo)準(zhǔn)，在這些問(wèn)題上，真正作數(shù)的并不是那些我認(rèn)為是正確的東西，而是那些我有理由認(rèn)為其他有正常智力和良心的人都可能會(huì)合乎情理地認(rèn)為是正確的東西。由此可以看出，法院判案要考慮廣大人民的認(rèn)可度和信任度，而不單單機(jī)械的依照法律。所以說(shuō)，社會(huì)福利是法律的終極原因。

其次在判決的執(zhí)行方面，借助其他因素更是必然的，如果單靠法院自己的力量去解決，那么就會(huì)變得相當(dāng)有困難，法院的力量不管是在人力財(cái)力上還是在權(quán)力上都是達(dá)不到的。所以說(shuō)這種依靠其他手段來(lái)輔助解決問(wèn)題并非法官角色的“偏離”，而是逐步走上正軌的必須。

五、探尋法律的本質(zhì)

最后：主報(bào)告人提出，“多種解決問(wèn)題的式樣可能會(huì)逐漸模糊法律的本質(zhì)但又概括的慣用司法之名。所以面對(duì)鄉(xiāng)土社會(huì)的熔爐，法律應(yīng)該具有體現(xiàn)其本質(zhì)的堅(jiān)定性，這也是樹(shù)立法律權(quán)威的必然要求。”這一觀點(diǎn)更是引發(fā)了我的深思。

首先，我并不認(rèn)為多種解決問(wèn)題的式樣是會(huì)逐步模糊法律的本質(zhì)，談到法律的移植的本土化界限問(wèn)題，我認(rèn)為解決問(wèn)題的多樣化并不會(huì)模糊法律的本質(zhì)，反而會(huì)提高法律的認(rèn)知度和更好的本土化，為人民所接受，法律移植是法律發(fā)展的一種方法和手段，但是移植并非簡(jiǎn)單的“拿來(lái)主義”，要根據(jù)本地的實(shí)際需要和具體情況進(jìn)行選擇和變通，法律是流變的，生活本身就是一場(chǎng)實(shí)驗(yàn)，而作為西方的一些法律規(guī)則原則和精神，對(duì)我們可能并不完全適用，所以說(shuō)適當(dāng)正確變通，也就是上文中所說(shuō)的“基層司法實(shí)踐中產(chǎn)生了多種式樣的應(yīng)變解決機(jī)制”，我認(rèn)為這恰恰就是反對(duì)拿來(lái)主義，根據(jù)中國(guó)具體實(shí)際進(jìn)行變通的有力體現(xiàn)。

其次，法律的本質(zhì)是什么？司法的本質(zhì)又是什么？張文顯的《法理學(xué)》認(rèn)為：（一）非馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)的學(xué)說(shuō)：法的本質(zhì)是法的根本性質(zhì)，是指法這一事物自身組成要素之間相對(duì)穩(wěn)定的內(nèi)在聯(lián)系，是由法本身所具有的特殊矛盾構(gòu)成的。(二)馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)的學(xué)說(shuō)：法的本質(zhì)所揭示的并不是某個(gè)唯一的、終極的要素，而是法內(nèi)在的一種矛盾關(guān)系。

第一，我不認(rèn)為一個(gè)東西的本質(zhì)是特定的、不移的。第二，我認(rèn)為能夠合理的解決糾紛并為公共利益所服務(wù)才是最重要的。這也是作為實(shí)用主義者的蘇力老師所貫徹的。“鄧小平曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，不管黑貓白貓，只要抓著耗子就是好貓”，這一句話雖然放在這里有些突兀，但是作為中國(guó)如此龐大的領(lǐng)土和復(fù)雜的民族，一味去強(qiáng)調(diào)法律的條條框框的客觀性和冷酷性，才會(huì)使法律失去本身的價(jià)值和作用。你被動(dòng)司法，你一味的追求形式，結(jié)果只會(huì)導(dǎo)致人們不認(rèn)識(shí)法律，不信任法官了，如果變成一個(gè)與人民毫無(wú)關(guān)系的東西，那么恭喜：最后也就沒(méi)有司法了。

在這里我還要談另一個(gè)問(wèn)題，就是所謂的法律的本質(zhì)的模糊，什么是法律的本質(zhì)？西方有西方的定義和內(nèi)涵，而這并不能成為限制中國(guó)法律發(fā)展障礙，我認(rèn)為中國(guó)社會(huì)存在一個(gè)這樣普遍且正在普及的現(xiàn)象，就是外國(guó)的東西就是好東西，一味的追求和研究外國(guó)的這好那好，你好他好，把外國(guó)的東西奉為神圣，認(rèn)為他們既是民主又是法治什么的，我想各國(guó)的實(shí)際情況和歷史發(fā)展都是不一樣的，你難以評(píng)定一個(gè)制度對(duì)于一個(gè)國(guó)家好就適用于全世界，我想說(shuō)的是，在你走向“神”的時(shí)候不要忘了自己的“根”。

[1]蘇力.送法下鄉(xiāng)-中國(guó)基層司法制度研究[M].北京大學(xué)出版社，2011,（1）.

[2]費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國(guó)[M].人民出版社，2008,（10）.

[3]本杰明·卡多佐[美].司法過(guò)程的性質(zhì)[M].商務(wù)印書(shū)館，1998,（11）.

[4]張文顯.法理學(xué)（第三版）[M].高等教育出版社，北京大學(xué)出版社,2007,(2).

[5]Michel Foucanlt，Power/Knowledge：Selected Interviews and Other Writings，1972-1977，ed.by C.Gordon，Pantheon，1980.