萬 軍

(中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北武漢430073)

長江河道非法采砂始于20世紀80年代，盛于90年代，猖獗于90年代末，以至被稱為“黃金水道”的長江航道時常因此而阻塞，不僅影響長江防汛安全，擾亂社會治安，而且造成國家寶貴的砂石資源被破壞、稅收流失［1］。對此，國家和地方先后出臺了《防洪法》等諸多法律法規(guī)及文件，各級政府及有關(guān)部門也耗費了大量人力、物力進行治理，取得了一定成效。但是，由于種種原因，一些地方河砂開采秩序仍十分混亂，且有愈演愈烈之勢［2］。行政處罰一直是打擊非法采砂的主要手段，但相對于非法采砂所帶來的巨大收益，行政處罰力度明顯過輕，難以起到懲戒作用。刑事處罰因在法律依據(jù)、定罪量刑、證據(jù)認定等方面還存在爭議或難題，也無法充分發(fā)揮作用，直到2013年3月長江非法采砂才首次被追究刑事責任即可見一斑［3］。因此，有必要對阻礙刑事處罰手段發(fā)揮作用的難題進行深入研究，以推動刑事司法打擊非法采砂犯罪活動，有效保護長江水環(huán)境資源安全。

一、法律依據(jù)的難題及解決

有論者認為，對非法采砂“要進行嚴厲打擊，又缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，這樣就使管理者在執(zhí)法時軟弱無力，打擊非法采砂心有余而力不足”［4］。這其實是一種認識誤區(qū)。對非法采砂予以刑事打擊不是沒有法律依據(jù)，而是有法律依據(jù)卻沒有用好用足。筆者試圖從河砂的性質(zhì)入手，論證刑事處罰的法律依據(jù)。

(一)河砂的性質(zhì)

1.從礦產(chǎn)資源分類的角度。《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法實施細則》在附件《礦產(chǎn)資源分類細目》中將礦產(chǎn)資源分為能源礦產(chǎn)、金屬礦產(chǎn)、非金屬礦產(chǎn)、水氣礦產(chǎn)四類，明確規(guī)定天然石英砂(玻璃用砂、鑄型用砂、建筑用砂、水泥配料用砂、水泥標準砂、磚瓦用砂)屬于非金屬礦產(chǎn)。此外，國土資源部在《關(guān)于開山鑿石、采挖砂、石、土等礦產(chǎn)資源適用法律問題的復(fù)函》中也明確規(guī)定“砂、石、黏土及構(gòu)成山體的各類巖石屬礦產(chǎn)資源”。可見，行政法規(guī)、規(guī)章在對礦產(chǎn)資源進行分類時，已將河砂歸入礦產(chǎn)資源之列。

2.從繳納礦產(chǎn)資源補償費的角度。1995年9月6日最高人民法院《關(guān)于對河道采砂應(yīng)否繳納礦產(chǎn)資源補償費問題的答復(fù)》規(guī)定，國務(wù)院1994年4月1日頒布施行的《礦產(chǎn)資源補償費征收管理規(guī)定》在附錄中將天然石英砂(玻璃用砂、建筑用砂、鑄型用砂、水泥標準用砂、磚瓦用砂)列在應(yīng)征收礦產(chǎn)資源補償費的礦種之內(nèi)，因此，采砂人凡在《礦產(chǎn)資源補償費征收管理規(guī)定》施行以后在河道采砂的，均應(yīng)依照該規(guī)定繳納礦產(chǎn)資源補償費。雖然2002年1月1日施行的《長江河道采砂管理條例》規(guī)定從事長江采砂活動的單位和個人，不再繳納河道采砂管理費和礦產(chǎn)資源補償費，只繳納長江河道砂石資源費，但這只是收費項目名稱的改變，且在長江河道以外的其他河道采砂的仍應(yīng)繳納礦產(chǎn)資源補償費。因此，河砂屬于礦產(chǎn)資源從采砂需繳納礦產(chǎn)資源補償費的角度也得到了印證。

3.從辦理采礦許可證的角度。1990年5月18日全國人大法工委《關(guān)于在河道、航道范圍內(nèi)開采砂石、砂金適用法律問題的答復(fù)》規(guī)定，國營礦山企業(yè)在行洪、排澇河道和航道范圍內(nèi)開采砂石、砂金的，既要辦理采礦許可證，同時需經(jīng)河道主管部門批準或者經(jīng)河道主管部門會同航道主管部門批準。2000年5月29日水利部《關(guān)于加強長江中下游河道采砂管理的意見》規(guī)定，在長江中下游河道采砂，辦理河道采砂許可證是前置程序，最終要辦理采礦許可證后，方可進行采砂活動。2000年11月13日國土資源部《關(guān)于加強河道采砂監(jiān)督管理工作的通知》規(guī)定，在行洪、排澇河道內(nèi)申請開采砂石、砂金，需辦理采礦許可證后，才能進行采砂活動。雖然按照《長江河道采砂管理條例》的規(guī)定，在長江宜賓以下干流河道內(nèi)從事開采砂石的只需辦理采砂許可證，但除此之外在其他河道采砂的，仍需辦理采礦許可證。因此，河砂屬于礦產(chǎn)資源從采砂需辦理采礦許可證的角度也得到了印證。

(二)法律及行政法規(guī)依據(jù)

1.《礦產(chǎn)資源法》頒布及修訂均在1997年《刑法》之前?！兜V產(chǎn)資源法》第三十九條、第四十條、第四十四條分別規(guī)定了未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進入國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟具有重要價值的礦區(qū)范圍采礦，擅自開采國家規(guī)定實行保護性開采的特定礦種，拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞的;超越批準的礦區(qū)范圍采礦，拒不退回本礦區(qū)范圍內(nèi)開采，造成礦產(chǎn)資源破壞的;采取破壞性的開采方法開采礦產(chǎn)資源，造成礦產(chǎn)資源嚴重破壞的，均可依照1979年《刑法》第一百五十六條的規(guī)定對直接責任人員以故意毀壞公私財物罪追究刑事責任?！兜V產(chǎn)資源法》第四十八條還規(guī)定以暴力、威脅方法阻礙從事礦產(chǎn)資源勘查、開采監(jiān)督管理工作的國家工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，依照1979年《刑法》第一百五十七條的規(guī)定以妨害公務(wù)罪追究刑事責任。

2.《中華人民共和國水法》第七十二條規(guī)定，侵占、毀壞水工程及堤防、護岸等有關(guān)設(shè)施，毀壞防汛、水文監(jiān)測、水文地質(zhì)監(jiān)測設(shè)施，或者在水工程保護范圍內(nèi)，從事影響水工程運行和危害水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活動，構(gòu)成犯罪的，依照刑法的有關(guān)規(guī)定追究刑事責任?！吨腥A人民共和國河道管理條例》第四十四條第(四)項規(guī)定，未經(jīng)批準或者不按照河道主管機關(guān)的規(guī)定在河道管理范圍內(nèi)采砂、取土、淘金、棄置砂石或者淤泥、爆破、鉆探、挖筑魚塘，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

3.《中華人民共和國航道管理條例》第二十二條第二款規(guī)定:“在通航河道內(nèi)挖取沙石泥土、堆存材料，不得惡化通航條件。”第二十九條規(guī)定:“違反本條例的規(guī)定，應(yīng)當受治安管理處罰的，由公安機關(guān)處理;構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)依法追究刑事責任。”《中華人民共和國航道管理條例實施細則》第三十條第二款規(guī)定:“在通航河道內(nèi)挖取砂石泥土、開采砂金、堆放材料，必須報河道主管部門會同航道主管部門批準，涉及水上交通安全的，事先征得港監(jiān)部門同意，并按照批準的水域范圍和作業(yè)方式開采，不得惡化通航條件?！钡谒氖臈l規(guī)定:“違反《條例》和本《細則》的規(guī)定，應(yīng)當受治安管理處罰的，由公安機關(guān)處理;構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)追究刑事責任?！?/p>

4.《長江河道采砂管理條例》第十八條、第十九條、第二十一條分別規(guī)定了拒絕、阻礙水行政主管部門或者長江水利委員會依法執(zhí)行職務(wù);未按照河道采砂許可證規(guī)定的要求采砂;偽造、涂改或者買賣、出租、出借或者以其他方式轉(zhuǎn)讓河道采砂許可證等行為觸犯刑律的，依法追究刑事責任。該法第二十六條還對負責非法采砂監(jiān)管的國家工作人員職務(wù)犯罪做出了規(guī)定。

依據(jù)以上法律及行政法規(guī)，非法采砂構(gòu)成犯罪的行為表現(xiàn)方式主要有以下幾種:(1)未取得采砂許可證或采礦許可證擅自開采的;(2)未按照采砂許可證或采礦許可證規(guī)定的要求采砂的;(3)非法采砂使通航條件惡化的;(4)非法采砂侵占、毀壞水工程及堤防、護岸等有關(guān)設(shè)施，毀壞防汛、水文監(jiān)測、水文地質(zhì)監(jiān)測設(shè)施的;(5)以暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的。實施了上述五種行為之一，并符合其他犯罪構(gòu)成要件的，即有可能構(gòu)成犯罪。

二、定罪量刑的難題及解決

被追究刑事責任的非法采砂案件罪名各異，甚至有以盜竊罪、非法經(jīng)營罪定罪的，說明司法機關(guān)對此認識不統(tǒng)一。同樣是非法采砂行為，因具體的行為方式不同、造成的危害后果不同、侵犯的客體不同，認定罪名也有差異?？偟脑瓌t是，必須完全符合各罪的犯罪構(gòu)成要件，且要分清各行為人在共同犯罪中所起的作用，做到罪責刑相適應(yīng)。

(一)罪名及犯罪構(gòu)成

1.非法采礦罪。1997年《刑法》新增設(shè)了非法采礦罪和破壞性采礦罪，糾正了1979年《刑法》對此類情形以故意毀壞公私財物罪定罪不妥的做法。因為故意毀壞公私財物罪的實行行為是對財物進行物理破壞，從而使其喪失使用價值和價值，行為人主觀上不具有獲利的目的;而非法采礦等破壞礦產(chǎn)資源的行為不對行為對象進行物理破壞，行為人主觀上具有非法獲利目的。2011年2月25日《刑法修正案(八)》對非法采礦罪進行了修訂，一是刪除“經(jīng)責令停止開采后拒不停止開采”的規(guī)定，不再把受到行政責令后拒不停止作為構(gòu)成非法采礦罪的前置條件，減少入罪障礙，降低入罪門檻，對于有效預(yù)防和打擊非法采礦罪，保護礦產(chǎn)資源安全具有重要意義。二是將“造成礦產(chǎn)資源破壞”和“造成礦產(chǎn)資源嚴重破壞”分別改為“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”，取消入罪的硬性規(guī)定，賦予了司法機關(guān)更大的自由裁量權(quán)，這也充分反映了加大懲治力度，保護礦產(chǎn)資源安全的價值取向。因此，非法采砂除了造成礦產(chǎn)資源破壞，數(shù)額在5萬元以上的以外，因非法采砂對防洪、行洪安全、對河道堤壩、橋梁以及水利設(shè)施安全等造成影響，污染水環(huán)境，影響水源質(zhì)量，威脅飲水安全等等，都可以作為判斷情節(jié)是否嚴重，從而是否構(gòu)成犯罪的標準。對于何為“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”，目前尚無明確標準。一般來說，應(yīng)當結(jié)合非法采砂造成后果的嚴重程度、獲利數(shù)額、持續(xù)時間長短、是否在受到行政責令后拒不停止開采等，確定是屬于“情節(jié)嚴重”，還是“情節(jié)特別嚴重”。

2.破壞性采礦罪?！缎谭ā返谌偎氖龡l第二款規(guī)定了本罪。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，“采取破壞性的開采方法開采礦產(chǎn)資源”，是指行為人違反地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門審查批準的礦產(chǎn)資源開發(fā)利用方案開采礦產(chǎn)資源，并造成礦產(chǎn)資源嚴重破壞的行為。破壞性采礦造成礦產(chǎn)資源破壞的價值，數(shù)額在30萬元以上的，構(gòu)成本罪，應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

3.妨害公務(wù)罪。根據(jù)《刑法》第二百七十七條第一款的規(guī)定，國家機關(guān)工作人員在依法巡查、檢查或查處非法采砂的過程中，行為人以暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，構(gòu)成本罪，應(yīng)處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。本罪中的暴力不包括致人重傷、死亡的情形，否則就構(gòu)成故意傷害罪或故意殺人罪。

4.以危險方法危害公共安全罪?！缎谭ā返谝话僖皇臈l、第一百一十五條規(guī)定了本罪。本罪法定刑較高，在認定非法采砂行為構(gòu)成本罪時要格外慎重。如行為人明知是在禁采期或禁采區(qū)，此時采砂會給河床、河道、堤壩、橋梁、水利設(shè)施等造成嚴重影響，仍然進行非法開采，最后造成堤岸崩塌的嚴重后果，以非法采礦罪和破壞性采礦罪對被告人判處法定最高刑仍然偏輕，無法做到罪責刑相適應(yīng)的，可以考慮以本罪來判處。

5.其他罪名。行為人實施了非法采砂行為，可能同時觸犯了數(shù)個罪名，如可能破壞了航道、燈塔、標志等交通設(shè)施，可能毀壞了堤防、護岸、防汛、水文監(jiān)測、水文地質(zhì)監(jiān)測設(shè)施，可能發(fā)生了重大傷亡事故等等，此時行為人既構(gòu)成非法采礦罪，又構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪、故意毀壞財物罪、重大責任事故罪等。按照通說，成立想象競合犯，應(yīng)按行為所觸犯的罪名中的一個重罪論處，而不以數(shù)罪論處。

(二)此罪與彼罪的界限

1.非法采砂不構(gòu)成盜竊罪。理由為:(1)非法采砂行為侵犯的客體是國家對礦產(chǎn)資源和礦業(yè)生產(chǎn)的管理制度以及國家對礦產(chǎn)資源的所有權(quán)，而盜竊罪侵犯的客體是公私財物的所有權(quán)。(2)盜竊罪的行為方式是秘密竊取，非法采砂雖然有逃避、躲避相關(guān)部門查處的行為，但不一定是秘密竊取，甚至是一種公然公開的行為。(3)如果非法采砂行為構(gòu)成盜竊罪的話，則刑法規(guī)定非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法狩獵罪、盜伐林木罪等罪名就沒有意義，以上三種行為完全都能以盜竊罪定罪處罰。(4)將非法采砂行為以盜竊罪定罪處罰，無法做到罪責刑相適應(yīng)。非法采砂投入少，產(chǎn)出大，在短時間內(nèi)就可以獲取暴利。據(jù)了解，一艘500馬力采砂船，每小時可開采砂卵石料100至200噸，24小時連續(xù)作業(yè)，每天可開采近2000噸，一個枯水季節(jié)作業(yè)，除去人力、燃料和管理費，可獲利近百萬元［5］。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，盜竊公私財物價值三十萬元至五十萬元以上的為“數(shù)額特別巨大”，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。如果非法采砂行為以盜竊罪定罪處罰，那么大多數(shù)的被告人都將被判處十年以上有期徒刑直至無期徒刑，明顯對被告人量刑偏重，沒有做到罪責刑相適應(yīng)。

2.非法采砂不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由為:(1)非法采砂行為侵犯的客體是國家對礦產(chǎn)資源和礦業(yè)生產(chǎn)的管理制度以及國家對礦產(chǎn)資源的所有權(quán)，而非法經(jīng)營罪侵犯的客體是國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度。(2)刑法及司法解釋對哪些行為屬于非法經(jīng)營行為做出了明確的列舉式規(guī)定，其中并不包括非法采砂行為。按照罪刑法定原則，不能類推解釋，也不能隨意擴大非法經(jīng)營罪的適用范圍。

(三)共犯問題

1.共同犯罪的認定。非法采砂行為涉及開采、租賃、運輸、銷售等多個環(huán)節(jié)，從違法行為的外在表現(xiàn)看，就開采而言，有自船開采、租船開采;就運輸而言，有自船承運、租船承運;就銷售而言，有自采(運)砂船上直接銷售，有場地(碼頭)銷售等;就船主而言，有直接承運，有光船租賃等。從違法行為人的主觀狀態(tài)看，有事先共謀，有臨時組合，甚至有現(xiàn)場“搭班”，形形色色不一而足［6］。凡是事先就非法采砂行為進行共謀、通謀的，不論其具體從事什么行為，都應(yīng)認定為共同犯罪。對于臨時組合、現(xiàn)場“搭班”的行為人，只要其主觀上明知是為了進行非法采砂活動的，也應(yīng)認定為共同犯罪。對于行為人主觀上確實不知對方是為了進行非法采砂活動的，因缺乏共同的犯罪故意，則不能認定為共同犯罪。如甲謊稱運輸貨物向乙承租船舶，實際上是進行非法采砂活動，對乙就不能認定為與甲是共同犯罪。

2.對共犯人的處罰。對非法采砂的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)認定為主犯，應(yīng)按照其所參與的或者組織的全部犯罪處罰。對非法采砂活動提供幫助或者起輔助、次要作用的，可認定為從犯，依法予以從輕、減輕處罰或者免除處罰。對于受雇傭具體從事非法采砂活動的工人，一般不應(yīng)追究其刑事責任，否則就會造成打擊面過寬的問題。

三、證據(jù)認定的難題及解決

一方面，嚴重的非法采砂行為需要刑事手段予以打擊;另一方面，進入刑事訴訟的非法采砂案件卻因行政執(zhí)法機關(guān)收集證據(jù)時存在缺陷或瑕疵而影響裁判結(jié)果，甚至導(dǎo)致定放兩難，是目前司法實踐中較為突出的問題。此外，對河砂價值的鑒定，長江河砂主管部門與地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門還存在不同認識和分歧，一定程度上也影響了訴訟進程以及裁判效果。

(一)證據(jù)收集

修改后的刑事訴訟法以及最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》均規(guī)定了行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用，對行政機關(guān)收集證據(jù)的能力和水平提出了更高的要求。因為據(jù)以定案的任何證據(jù)都必須經(jīng)過當庭出示、辨認、質(zhì)證，證據(jù)收集出現(xiàn)瑕疵，就會對被告人定罪量刑產(chǎn)生重大影響。修改后的刑事訴訟法還規(guī)定了非法證據(jù)排除制度，在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查時，人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況，這里的“其他人員”就包括行政執(zhí)法人員。因此，行政機關(guān)在查處非法采砂違法行為時，對涉嫌犯罪的案件，收集證據(jù)時要格外慎重，對物證、書證、言詞證據(jù)、勘驗、檢查、辨認筆錄、視聽資料等證據(jù)的收集要符合修改后的刑事訴訟法及司法解釋的規(guī)定。

此外，將非法采砂涉嫌犯罪案件移送公安機關(guān)處理時，要注意三個問題:第一，對以前已經(jīng)做出過行政處罰的違法案件不能再移送公安機關(guān)，否則有違一事不再罰原則。第二，在行政執(zhí)法階段，可做出警告、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣船舶、設(shè)備、許可證的行政處罰，不要輕易做出罰款、吊銷許可證的處罰決定。因為刑法中非法采礦罪和破壞性采礦罪都是要對被告人判處罰金的。第三，案件移送公安機關(guān)后，應(yīng)密切關(guān)注案件進展情況，待人民法院做出生效判決后，再對行為人做出吊銷許可證的行政處罰。

(二)價值鑒定

依照最高人民法院《關(guān)于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》及最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》的規(guī)定，造成礦產(chǎn)資源破壞的價值數(shù)額，由省級以上地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門出具鑒定結(jié)論，即由國土資源部及省、自治區(qū)、直轄市國土資源廳出具鑒定意見。然而，根據(jù)《長江河道采砂管理條例》的規(guī)定，作為長江宜賓以下干流河道內(nèi)砂石的主管部門，水利部長江水利委員會以及省級政府水行政主管部門能否對造成河砂資源嚴重破壞的價值數(shù)額出具鑒定意見?筆者認為，在目前沒有明確的法律、司法解釋或行政法規(guī)賦予河砂主管部門出具鑒定意見的情況下，上述部門不能出具鑒定意見。因為行政管理權(quán)和出具鑒定意見是兩種不同性質(zhì)的行為，不能混淆。河砂主管部門應(yīng)加強與國土資源部門的溝通、協(xié)調(diào)，及時提供相關(guān)資料，以便于國土資源部門出具準確的鑒定意見。

此外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》第八十七條的規(guī)定，河砂主管部門可以就專門性問題向司法機關(guān)提供檢驗報告，如非法采砂對河道、防洪、行洪、水生態(tài)、水資源等造成影響和危害的，國土資源部門無法出具鑒定意見，但這些問題又會對定罪量刑產(chǎn)生重大影響。此時，可以由長江水利委員會和省級政府水行政主管部門出具檢驗報告，為人民法院提供定罪量刑的參考。

［1］王強，夏熱軒，王春夏.“黃金河道”豈容破壞——安徽省禁止長江非法采砂透視［J］.江淮法治，2001，(4).

［2］［4］熊德遲.河道非法采砂的危害、成因及治理對策［J］.廣東水利水電，2003，(5).

［3］長江首起非法采砂案一審宣判［EB/OL］.http://www.zgnt.net/content/2013-03/05/content_2166877.htm，2013-03-05.

［5］丁中超.長江鎮(zhèn)江段非法采砂問題的思考［J］.中國海事，2008，(1).

［6］左順榮，唐海波，劉洪林，王進東.淺談共同水事違法行為的處罰困惑與對策——以長江河道非法采砂為例［J］.水利發(fā)展研究，2009，(9).