張淑芳

(上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，上海200433)

行政法中的行政利益是行政法學(xué)研究中的一個冰點(diǎn)問題，該問題之所以鮮有學(xué)者去研究，根本原因在于我國學(xué)界和實務(wù)界普遍認(rèn)為行政系統(tǒng)以及行政主體所代表的是公共利益或者國家利益，其自身并不存在相應(yīng)的利益關(guān)系。然而，行政利益在一些法治發(fā)達(dá)國家行政法治和行政法學(xué)研究中卻是一個熱點(diǎn)問題。那么我國行政法中是否存在行政利益?在筆者看來應(yīng)當(dāng)作出肯定的回答，這可以以我國進(jìn)入改革開放以來行政法治中存在各種保護(hù)主義為證。從一定意義上講，行政法中的行政利益不但是客觀存在的，而且有泛化的趨勢。它已經(jīng)阻滯我國行政法的發(fā)展進(jìn)程。正是基于這樣的考慮，筆者撰就本文，擬對行政法中行政利益及其防范的若干理論和實踐問題作以初步探討，并希望引起我國學(xué)界和實務(wù)界對該問題的重視。

一、行政法中行政利益的性質(zhì)

行政法中的行政利益是指在行政立法和行政執(zhí)法中行政主體自己所營造的對自身的權(quán)力行使和權(quán)益享受能夠帶來好處的那些物質(zhì)上或者精神上的有利因素。有學(xué)者指出:“利益的概念，(比如說，某個人或團(tuán)體在一種政策或項目中‘具有利益’)在一個個人化程度很高而傳統(tǒng)作用被削弱的現(xiàn)代社會里尤為重要。在這樣一個社會中，利益的概念是同權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、合理性等概念連在一起的?！保?］由此可見，在行政法中研究有關(guān)的利益關(guān)系尤其是行政利益關(guān)系是非常適當(dāng)?shù)?。對行政法中行政利益的理解?yīng)當(dāng)注意下列切入點(diǎn):一則，它是以行政法為載體的利益。行政法中的行政利益與行政法或者行政法治有著天然的聯(lián)系，它或者與行政立法關(guān)聯(lián)在一起，或者與行政執(zhí)法關(guān)聯(lián)在一起。沒有行政法的載體即使行政系統(tǒng)存在某種利益它也不是行政法上的利益。行政法是公法的構(gòu)成部分之一①公法與私法的劃分，起初是一個學(xué)理上的問題，后來隨著行政法制度的日益技術(shù)化，公法便逐漸成為了一個行政法的實在問題。諸多國家的行政法中都設(shè)置了“公法人”的概念，其與私法人相對應(yīng)，這就表明公法已經(jīng)作為一個技術(shù)元素成為行政法制度范疇的東西。，其作為一種公法所調(diào)整的是公權(quán)范疇的東西。通常情況下，行政法是以調(diào)整行政關(guān)系為價值定向的，通過行政法將行政主體與其他社會主體予以連結(jié)，將行政主體與其他社會主體的權(quán)利和義務(wù)予以規(guī)范和認(rèn)可。從這個角度講，行政法是不應(yīng)當(dāng)承載屬于行政主體的利益的，如果要承載這樣的利益，它也同時能夠承載行政相對人的利益。深而論之，在行政主體與行政相對人的理性關(guān)系行使中，利益因素通過雙方的互惠實際上是有所抵消的，或者說這樣的抵消使行政法并沒有承擔(dān)真正意義上的利益關(guān)系，然而行政法中行政利益則使得行政法承載了這樣的利益。二則，它是行政主體受惠的利益。在私法關(guān)系中，雙方主體的地位是平等的，所以如果某種私法規(guī)范能夠體現(xiàn)某種利益，這種利益往往是均等分配的。正是這樣的均等性，使私法在其利益體現(xiàn)中常常會體現(xiàn)憲法所規(guī)定的平等價值②對憲法上的平等權(quán)有學(xué)者做過這樣的表述:“一般是指‘法律面前人人平等’的原則;易言之，即各人的人格價值都是平等的，在法律之前不得因性別、宗教、種族、階級、黨派等不同而受到差別之待遇，任何人亦不得享有特權(quán)，或特別受到不利益的待遇?！眳⒁娭x瑞智主編:《法律百科全書(憲法)》，三民書局2008年版，第147頁。。與私法相比，公法所連接的是公權(quán)主體與私權(quán)主體之間的關(guān)系。由于公權(quán)本身是一個集合性的相對抽象的權(quán)力，西方一些國家常常用代理成本的理論來解釋公法的這個特性。進(jìn)一步講，公法的真正受惠主體應(yīng)當(dāng)是與行政主體處于相對方的當(dāng)事人，我們常常稱這樣的當(dāng)事人為相對人。然而，行政法中的行政利益其受惠主體則發(fā)生了逆轉(zhuǎn)或者變化，即是說，行政利益的利益主體是行政主體或者行政系統(tǒng)，從行政利益得到好處的也是行政主體或者行政系統(tǒng)，這是行政利益這一概念中的關(guān)鍵要素。三則，它是損害公益或者私益的利益。利益關(guān)系常常表現(xiàn)為不同主體之間在精神享受和物質(zhì)享受上的分配關(guān)系，即是說我們可以將利益當(dāng)作一個相對恒定的東西來看待。如果它被此一主體所占有，那么彼一主體就必然會失去同等數(shù)量的份額。行政利益由于是被行政主體所占據(jù)的利益，所以在利益分配中行政主體便從其他社會主體那里得到了份額，從這個角度來講，行政利益或者侵害了屬于行政相對人的私益或者侵害了屬于國家利益的公益。我們要強(qiáng)調(diào)，行政利益并不是一個可以與公共利益相等同的利益關(guān)系，享受行政利益的僅僅是某種特定的社會群體，只是這些社會群體將該利益以公共利益或者國家利益的名義占有而已③行政系統(tǒng)作為一個利益群體，與我們通常所講的利益集團(tuán)是有所不同的。通常情況下，利益集團(tuán)并不直接謀求權(quán)力，他只是通過利益關(guān)系影響政府包括行政系統(tǒng)的決策，這一點(diǎn)我們應(yīng)當(dāng)引起注意。因為如果將行政系統(tǒng)作為利益群體與利益集團(tuán)相等同，則無法對真正意義上的利益作出確定。。四則，它是物質(zhì)的或者非物質(zhì)的利益。利益關(guān)系都是有形的，它或者以物質(zhì)的形式出現(xiàn)，或者以非物質(zhì)的形式出現(xiàn)。當(dāng)它以物質(zhì)的形式出現(xiàn)時，其有形性是非常明顯的，而當(dāng)它以非物質(zhì)的形式出現(xiàn)時它的有形性則是相對的。行政利益作為利益的一種也只能歸入到物質(zhì)的或者非物質(zhì)的兩個范疇之中。物質(zhì)的利益包括有關(guān)的金錢利益或者行政主體通過公權(quán)占有財富的利益，而非物質(zhì)的利益則有可能包括行政主體對其他社會主體的支配力，包括行政主體在與其他社會主體發(fā)生關(guān)系時所體現(xiàn)的榮譽(yù)上的認(rèn)同感等等。上列四個方面基本上揭示了行政法中行政利益的概念，那么行政法中的行政利益究竟具有什么樣的本質(zhì)屬性呢?筆者試從下列方面予以分析:

第一，有行政違法性。行政利益究竟是一個褒義詞還是一個貶義詞，亦或是一個帶有中性的稱謂，我們必須要澄清。美國思想家布坎蘭曾經(jīng)指出，政府行政系統(tǒng)及其公職人員不是經(jīng)濟(jì)的閹人［2］。他的這個論斷是說政府行政系統(tǒng)在行使公權(quán)力時必然會將自身的利益滲入到公共決策和公共執(zhí)法中去。首先行政系統(tǒng)在公共決策和公共執(zhí)法中滲入某種利益是一種普遍現(xiàn)象，是一種定律，既然是一種定律，那么將行政利益定位為中性概念似乎也是合乎情理的。當(dāng)然行政系統(tǒng)在公權(quán)行使中充分地對行政系統(tǒng)的價值進(jìn)行體現(xiàn)，對行政系統(tǒng)的威望進(jìn)行維護(hù)。如果這種強(qiáng)化和維護(hù)也是一種利益的話，那么行政利益就是一種正當(dāng)?shù)臇|西，就可以被歸入到褒義的范疇。然而，布坎南所分析的行政主體在決策過程和執(zhí)行過程中對自身利益進(jìn)行滲入并且用自身的利益關(guān)系和價值判斷改變決策的內(nèi)容，改變執(zhí)行的內(nèi)容。從這個角度講，行政利益必然是一個不正當(dāng)?shù)臇|西，當(dāng)然可以被歸入貶義的范疇。從上面對行政利益的界定可以看出，行政利益是歸屬于行政系統(tǒng)或者行政主體的一種局部利益，一種狹隘利益，一種與公共利益或公眾利益相對抗的利益。因此我們認(rèn)為，行政利益從其本質(zhì)屬性上講，具有行政上的違法性。因為這種利益改變了行政法乃至于公法的基本精神。改變了一個行政決策過程中決策本身的正當(dāng)內(nèi)容，改變了行政執(zhí)法中所包含的對于社會公益有利的那些因素。在行政法治實踐中行政利益的違法性并不一定在行政實在法中有具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因為行政主體對自身利益的形成常常是通過一種下意識的方式和隱形的手段而為之的，而且諸多利益關(guān)系會被披上合法性的外衣。在行政執(zhí)法中的地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義大多符合法律的形式要件，基于此，當(dāng)我們在對行政利益的違法性進(jìn)行判斷時，我們必須綜合實在法的規(guī)定和有關(guān)的法治精神。

第二，有權(quán)力濫用性。權(quán)力尋租是我國學(xué)界和實務(wù)部門近年來提到較多的一個概念，它是指政府行政系統(tǒng)通過對一些特定的社會主體賦予某種物質(zhì)上和精神上利益的形式而最后讓這些主體對行政系統(tǒng)予以適當(dāng)補(bǔ)充的一種權(quán)力行使行為?？梢?，權(quán)力尋租本身就帶有某種利益關(guān)系，其中就包括了行政利益的內(nèi)容。但是，在權(quán)力尋租中行政主體對行政利益的獲得是相對間接的，而在行政法治中，普遍意義上的行政利益則是行政主體通過對職權(quán)的濫用直接獲得的①行政濫用職權(quán)首先是一種行政上的違法行為，對其違法性我國學(xué)界有比較深入的研究。但是在行政濫用職權(quán)的情況下，行政主體究竟為自己創(chuàng)造了多少利益等問題我國學(xué)界的研究還是比較零散的。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)引起對該問題的重視，在行政腐敗的情況下，行政系統(tǒng)通過行政職權(quán)尤其通過濫用行政職權(quán)而攫取利益，是其非常重要的行為方式，這樣的行為方式也應(yīng)當(dāng)是學(xué)界關(guān)注的重點(diǎn)問題。。濫用職權(quán)在行政法治概念中是一個嚴(yán)格的法律用語，我國行政復(fù)議法和行政訴訟法都對此作了規(guī)定。濫用職權(quán)是行政主體對職權(quán)的不當(dāng)運(yùn)用，當(dāng)然不是所有的濫用職權(quán)都與行政利益的攫取關(guān)聯(lián)在一起，但應(yīng)當(dāng)肯定的是只要行政主體通過這樣和那樣的方式獲取行政利益就必然是濫用職權(quán)的行為。因為在這種職權(quán)行使中，行政主體已經(jīng)超越了職權(quán)的實在法上的依據(jù)，更是超越了行政職權(quán)自身所包含的價值。

第三，有行政自利性。在行政法學(xué)理論中，關(guān)于行政主體的法律資格問題就有一個人格否定說的理論。我國臺灣地區(qū)《行政程序法》第二條規(guī)定:“本法所稱行政機(jī)關(guān)，系指代表國家、地方自治團(tuán)體或其他行政主體表示意思，從事公共事務(wù)，具有單獨(dú)法定地位之組織受托行使公權(quán)力之個人或團(tuán)體，于委托范圍內(nèi)，視為行政機(jī)關(guān)?！睆脑摋l的規(guī)定可以看出，沒有明確認(rèn)可行政機(jī)關(guān)的法律人格［3］。該理論認(rèn)為行政主體和行政系統(tǒng)在行政法中是沒有獨(dú)立法律人格的，之所以沒有法律人格是因為它是代表國家行使行政權(quán)力的。即是說，國家才具有真正意義上的法律人格。該理論幾乎是我國行政法學(xué)研究中的一個主流理論，而且行政主體也非常愿意接受這樣的理論。諸多學(xué)者和行政系統(tǒng)從該理論出發(fā)，認(rèn)為行政系統(tǒng)在行政權(quán)的行使中不能構(gòu)成一個利益群體，因為行政系統(tǒng)自己是沒有獨(dú)立的利益追求的。然而該理論已經(jīng)被布坎南的理論所否定，也已經(jīng)在我國學(xué)界被普遍質(zhì)疑。在我國政治學(xué)、行政學(xué)和法學(xué)研究中，諸多學(xué)者研究政府行政系統(tǒng)的自利性，一些學(xué)者認(rèn)為行政權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)是國家利益的一種體現(xiàn)，即是說行政主體或者應(yīng)當(dāng)代表國家體現(xiàn)某種利益，或者應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公眾利益，或者應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公共利益。馬克斯·韋伯用行政系統(tǒng)實施“公職事務(wù)”的概念概括行政的這種利益代表性，他認(rèn)為:“行政性或稱官僚性的體制是一種理性的法律體制，其中一群基于資質(zhì)選定的全職薪水制官員，被安排在等級制組織內(nèi)部，按照清晰的管轄范圍和工具性目標(biāo)實施公職事務(wù)?！保?］但是在行政法治實踐中，行政主體常常并沒有很好地體現(xiàn)上列利益，而追逐著上列利益以外的相關(guān)利益。這實質(zhì)上表明行政系統(tǒng)是一個自利系統(tǒng)，行政法中的行政利益實質(zhì)上是政府所享有的利益，所有行政利益的又一個本質(zhì)屬性就是行政的自利性。行政主體從這樣的利益中獲得了屬于該群體自身的利益，甚至一些相對狹隘的個體的利益。

第四，具有私權(quán)侵害性。行政利益與公共利益是對立的，也許在一個行政法治實踐中某些行政利益會以公共利益的形式體現(xiàn)出來。由于行政主體行使著國家行政權(quán)力，這就使得行政利益有時候與公共利益之間的界限的確難以劃分。但是從本質(zhì)上講，行政利益是一個事物，而公共利益是另一個事物，二者是完全不同的兩個事物，所以二者在任何情況下都是不可以劃等號的。那么行政利益與私權(quán)或者私人利益究竟是什么關(guān)系呢?筆者認(rèn)為行政法盡管是公法范疇的東西，但是行政法所建立的基礎(chǔ)仍然是私權(quán)關(guān)系?？档隆斗ǖ男味蠈W(xué)原理》一書中對此有過論證，以康德的論點(diǎn)，私人利益是原始利益，而公共利益是后來所獲得的利益。即是說國家公權(quán)是私權(quán)轉(zhuǎn)化的結(jié)果，私權(quán)是公權(quán)形成的一個客觀基礎(chǔ)。正如凱爾森所指出的:“義務(wù)和權(quán)利始終是個人的義務(wù)和權(quán)利。個人有義務(wù)和權(quán)利，意思就是某些法律效果賦予他的行為。只有個人才可能在這種意義上‘行為’?！保?］該論點(diǎn)較為科學(xué)地解釋了公權(quán)和私權(quán)的概念和轉(zhuǎn)換形式，行政系統(tǒng)對行政法的執(zhí)行屬于一種公法行為，而這樣的公法行為中受益的則是社會個體，或者屬于私權(quán)的東西。從這個角度講，行政系統(tǒng)對行政利益的追逐及其結(jié)果便是侵害了私權(quán)利益。社會個體在行政主體追逐利益的過程中必然會讓出某種屬于自己的利益，而這樣的讓出對它來講必然是一種負(fù)擔(dān)。

二、行政法中行政利益的負(fù)面效應(yīng)

行政法中行政利益是以一定的形態(tài)體現(xiàn)出來的，這些形態(tài)大體上可以表現(xiàn)為這樣一些方面:其一，行政主體通過行政立法確認(rèn)的直接利益。行政法作為一個法律部門有著自己的特殊性，其他法律部門的立法主體與執(zhí)法主體是予以分離的，例如刑事法律和民事法律的立法主體是國家立法機(jī)關(guān)，而執(zhí)法主體則是國家司法機(jī)關(guān)。拉脫維亞共和國憲法第82條規(guī)定:“拉脫維亞的一切案件分別由縣(市)法院、區(qū)法院、最高法院受理。在戰(zhàn)時或國家處于緊急狀態(tài)時也可由軍事法院受理?！保?］與之不同，行政法在大多數(shù)情況下，立法主體與執(zhí)法主體是統(tǒng)一的，這個特點(diǎn)是各個國家所共有的。以我國為例，國務(wù)院的職能機(jī)構(gòu)和直屬機(jī)構(gòu)、地方省級人民政府都有權(quán)制定行政法文件。如果把行政規(guī)范性文件也作為行政法的淵源來看的話，凡是具有行政主體資格的行政機(jī)關(guān)都有權(quán)制定行政法文件①《上海市行政規(guī)范性文件制定與備案規(guī)定》第六條規(guī)定:“下列行政機(jī)關(guān)可以制定規(guī)范性文件:(一)市、區(qū)(縣)和鎮(zhèn)(鄉(xiāng))人民政府;(二)市和區(qū)(縣)人民政府工作部門;(三)依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)實施行政管理的市人民政府派出機(jī)構(gòu)?！币罁?jù)該規(guī)定，凡具有行政主體資格的行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織都有權(quán)制定規(guī)范性文件。。這種將行政立法權(quán)和行政執(zhí)法權(quán)集于一身的狀況雖然有利于行政法在調(diào)整行政關(guān)系中對效率的追求，但它同時帶來一個非常大的問題，那就是行政主體常常通過相應(yīng)的行政法文件將自身的利益寫進(jìn)去。行政法中不當(dāng)利益的合法化就是由此而產(chǎn)生的。行政主體通過行政立法來確認(rèn)自身的直接利益，是非常普遍的，有些行政規(guī)范性文件體現(xiàn)了這樣的利益，有些政府規(guī)章中體現(xiàn)了這樣的利益，甚至行政法規(guī)中也體現(xiàn)了這樣的利益。我國由行政系統(tǒng)制定的行政法文件通常都以管理二字命名②例如，《律師執(zhí)業(yè)證管理辦法》、《民兵武器裝備管理條例》、《強(qiáng)制戒毒管理條例》、《地震預(yù)報管理條例》、《防雷減災(zāi)管理辦法》、《期刊出版管理規(guī)定》、《獸藥管理條例》等等。，這種命名方式實質(zhì)上就體現(xiàn)了行政法典則中行政主體的強(qiáng)勢地位。在這樣強(qiáng)勢的行政權(quán)行使中，假定自身的利益似乎是不可逆轉(zhuǎn)的。其二，行政主體通過行政立法獲得的間接利益。行政立法常常牽扯到非常復(fù)雜的行政秩序和行政關(guān)系，這些行政秩序和行政關(guān)系都具有抽象性和未來性。行政法文件常常都包括了行政主體與行政相對人之間非常復(fù)雜的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。在這種權(quán)利和義務(wù)關(guān)系中，行政主體享有政治上的優(yōu)先權(quán)，而行政相對人則是被支配的一方。一些行政法規(guī)范中行政主體可能沒有獲得直接的利益，即沒有通過該規(guī)范直接得到金錢或者其他利益。但行政主體在關(guān)系設(shè)定中對未來行為的正當(dāng)預(yù)期、對未來相關(guān)主體權(quán)利和義務(wù)的交換都必然或者下意識地將行政權(quán)行使的方便性寫進(jìn)去，這就使得行政主體可以通過行政立法行為而獲取某種未來的利益。這種利益雖然不是直接的，但它對行政主體同樣是有益處的。其三，通過行政執(zhí)法取得物質(zhì)利益。行政主體普遍享有行政處罰權(quán)，行政處罰中有諸種處罰手段都與金錢和財富有關(guān)，行政主體通過行政處罰獲得物質(zhì)利益是一個無需進(jìn)行討論的問題。尤其在我國《行政處罰法》出臺之前，一些行政主體甚至通過罰款的收入來建造辦公大樓或者建造其他公共產(chǎn)品，正是這樣一些極端的利益攫取行為，才使得我國在1996年出臺了《行政處罰法》。然而，該法的制定并沒有徹底解決行政執(zhí)法中行政主體對物質(zhì)利益的攫取，近年來出現(xiàn)的一些非理性執(zhí)法同樣與物質(zhì)利益有著直接或者間接的關(guān)系。除了行政處罰以外，行政主體還享有收費(fèi)權(quán)，就是在稅收之外向行政相對人收取費(fèi)用的權(quán)力。在該權(quán)力行使中，行政主體利益關(guān)系的體現(xiàn)則是更加具體和現(xiàn)實的①我國行政系統(tǒng)的相當(dāng)一部分行政收費(fèi)既不向社會系統(tǒng)公開，也不向人民代表機(jī)關(guān)公開，這便導(dǎo)致行政收費(fèi)究竟如何進(jìn)行處置和支出誰也不知道。例如，某市機(jī)動車牌照拍賣的收費(fèi)總額究竟有多少，就有三個不同的版本，一個版本是行政系統(tǒng)公布的，另一個版本是人民代表機(jī)關(guān)公布的，還有一個版本則是由有關(guān)專家公布的。這足以說明有些范疇的行政收費(fèi)既是一本糊涂賬，也不知道其用向了何處，毫無疑問在整個行政收費(fèi)中有著巨大的行政利益驅(qū)動。。其四，行政主體通過行政執(zhí)法取得精神利益。美國政治學(xué)家拉斯韋爾將政治主體在政治過程中對其他社會主體進(jìn)行控制的方法分為物資、暴力、實際措施和象征四個方面［7］，其中象征就是精神層面上的東西，行政主體通過某種價值判斷，通過某種政治文化讓其他的社會主體對其予以認(rèn)可，對它的權(quán)力行使予以規(guī)范，就是這種象征所追求的效果。在行政法治中，行政主體與其他政治主體一樣也是需要通過某種象征來體現(xiàn)自身的權(quán)威性的。在我國行政法理論中有一個行政權(quán)優(yōu)先的理論，而在行政法關(guān)系的理論中，有一個單方面性的理論，有人也將該理論稱之為行政法關(guān)系的非對等性:“行政法關(guān)系的非對等性，是指行政法律關(guān)系主體雙方的權(quán)利義務(wù)不對等。事實上，只要是行政法律關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)總是不對等的。行政實體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系都具有非對等性，只不過在表現(xiàn)形式和作用上有所不同而已。非對等性是行政領(lǐng)域的法律關(guān)系區(qū)別于其他部門法律關(guān)系的重要特征。在行政實體關(guān)系中，法律承認(rèn)行政權(quán)具有公定力，由行政機(jī)關(guān)優(yōu)先實現(xiàn)一部分權(quán)利以保證行政管理的效率，形成不對等的法律關(guān)系?！保?］這兩個進(jìn)路實質(zhì)上都高度認(rèn)可了行政主體的自我價值。在行政執(zhí)法中，行政主體有時候并不一定直接向當(dāng)事人直接攫取某種利益，但他通過這種象征實質(zhì)上就體現(xiàn)它的非物質(zhì)的利益關(guān)系。上列四個方面是我們對行政法中行政利益的一個概括，我們還可以用其他的分類手段將行政法中的行政利益予以類型化。上列形態(tài)的利益對我國的行政法治具有非常明顯的危害性，它使我國行政法治的實現(xiàn)產(chǎn)生了諸多負(fù)面效應(yīng)，這些負(fù)面效應(yīng)應(yīng)當(dāng)包括下列方面。

第一，影響公共資源的合理分配。公共資源的合理配置是現(xiàn)代民主國家遇到的一個具體而敏感的問題，在實行市場經(jīng)濟(jì)的國家有關(guān)公共資源的配置盡可能通過市場機(jī)制來進(jìn)行，而政府在這個配置過程中只扮演非常次要的角色，它只是市場機(jī)制中的一個補(bǔ)充因素。尤其20世紀(jì)70年代以后，西方國家掀起了放松管制的運(yùn)動，通過這個運(yùn)動制定了一系列放松管制的法律規(guī)范，這就使得政府在公共資源配置中所起的作用越來越?、谡苤婆c市場調(diào)控是相輔相成的，或者說在一定條件下是相互對立的，在政府管制的情況下，行政系統(tǒng)對公共資源有著強(qiáng)大的支配力，而在放松管制的情況下，則將公共資源的配置交給了市場，政府因此便失去了較多的資源控制能力。。由于我國長期實行計劃經(jīng)濟(jì)，政府行政系統(tǒng)除了握有社會秩序的維護(hù)權(quán)以外，還享有大量的經(jīng)濟(jì)管制權(quán)，就是資源的配置權(quán)。在我國行政系統(tǒng)中，相當(dāng)一部分機(jī)構(gòu)都支配著相應(yīng)的財富，諸多資源就是通過行政系統(tǒng)直接進(jìn)行分配的。2003年我國制定了《行政許可法》，似乎想在資源配置中逐漸弱化行政系統(tǒng)的權(quán)力，但傳統(tǒng)上的巨大慣性仍然是存在的。即是說目前我國公共資源的配置仍然主要由行政系統(tǒng)來實施。這既是行政利益形成的一個助因，也使得公共資源的配置失去了公平性和合理性?？梢钥隙ǖ刂v，只要行政系統(tǒng)存在著行政利益它就必然會占有相應(yīng)的公共資源，它就必然會從公共資源的總量中攫取一部分。但從我國行政權(quán)的本質(zhì)來看，行政主體無論如何也是不應(yīng)當(dāng)占有這樣的公共資源的。尤其當(dāng)行政利益以物質(zhì)利益的形態(tài)出現(xiàn)時，導(dǎo)致公共資源不合理分配的情形就更加明顯。

第二，降低行政的公信力。西方行政法中有一個理論叫“代理成本”理論，該理論認(rèn)為在行政法治中行政主體的存在和行政主體在行政法上的投入是由社會公眾所投下的一個成本。我國有學(xué)者也運(yùn)用該理論分析了行政法學(xué)的若干原理問題:“以成本原理出發(fā)，解釋行政法的有關(guān)問題，具有不可取代的意義。在行政法學(xué)中，運(yùn)用成本概念，可有兩種途徑:第一個途徑是在微觀上使用成本概念，即在行政管理系統(tǒng)內(nèi)部，對于政府行政系統(tǒng)的狀況、行政機(jī)關(guān)的行政行為、一個具體的行政事件或一項大的行政決策進(jìn)行成本分析。以此分析，使單個的個別行政事件、行政行為以最小的投入換來最大的社會效益;第二個途徑是宏觀上使用成本概念，就是將成本概念運(yùn)用到對行政權(quán)歸屬主體和行使主體的關(guān)系分析上來。筆者將成本概念延伸到行政法學(xué)中立足于第二種含義，并以成本原理論證有關(guān)行政法的效率定位問題。我們知道，行政權(quán)歸屬主體是行政權(quán)的主導(dǎo)方面，其對行政權(quán)有最后的、實質(zhì)意義的控制權(quán)力，行使主體只是其利用的一個工具、一種手段。以此而論，行政權(quán)行使主體對行政權(quán)歸屬主體而言就是一個成本，行使主體作為一個物質(zhì)實體是歸屬主體所投入的一個成本。歸屬主體意欲通過此種投入帶來更大的物質(zhì)利益和精神利益。”［9］只有當(dāng)行政主體為社會所創(chuàng)造的利益和財富大于它自身的消耗時，它的存在才是合理的。這個論點(diǎn)表明行政主體和行政法治是廣大公眾獲得利益的一個工具，此論非常清楚地表明，行政主體是不應(yīng)當(dāng)有屬于自己的利益的，只有當(dāng)行政主體充分體現(xiàn)公眾與行政權(quán)行使的關(guān)系，充分體現(xiàn)公眾與社會秩序的關(guān)系時，行政主體及其行為方式才是合理的，行政主體的公信力也由此得到說明。我國的行政法雖不受代理成本理論的制約，但我國憲法同樣將行政系統(tǒng)定位為國家行政權(quán)的行使者而不是所有者①《中華人民共和國憲法》第二條規(guī)定:“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)。”第二十七條第2款規(guī)定:“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)。”這些規(guī)定表明，行政系統(tǒng)并不是行政權(quán)的所有者，其只是行政權(quán)的行使者。，行政主體與公眾的理性關(guān)系也就在這方面。而當(dāng)行政主體成為一個利益實體時，當(dāng)行政主體自身追逐某種利益時，它已經(jīng)不單單是行政權(quán)的行使者，而是所有者，一旦這樣的身份關(guān)系發(fā)生變化，行政主體便不再有相應(yīng)的公信力。換言之，行政利益使行政主體失去了社會公眾的信任，或者降低了社會公眾對它的信任。近年來我國最高國家行政機(jī)關(guān)不斷強(qiáng)調(diào)對行政系統(tǒng)公信力的強(qiáng)化，之所以要作出這樣的判斷，根本原因在于我國行政系統(tǒng)的公信力確確實實在有些環(huán)節(jié)中處于歷史的最低點(diǎn)。這樣的最低點(diǎn)無疑與行政主體追逐行政利益不可分割，因此我們認(rèn)為行政利益的又一個負(fù)面效應(yīng)就是降低了行政公信力。

第三，滋生行政群體腐敗。有學(xué)者將腐敗分為三個層次:第一個層次是行政系統(tǒng)的公職人員所產(chǎn)生的社會道德性腐敗。就是其作為一個公職人員在有關(guān)社會道德中的失范行為。這個層次的腐敗是個體性的，即僅僅體現(xiàn)于公職人員的個人行為中。第二個層次叫職責(zé)性腐敗，就是行政系統(tǒng)的公職人員在履行行政公職時所產(chǎn)生的物質(zhì)的或非物質(zhì)的腐敗行為。例如，行政個體的濫用職權(quán)行為，行政個體的不良行政行為，這個范疇的腐敗仍然是針對行政個體而言。第三個層次的腐敗就是指行政系統(tǒng)中存在著某種體制上的障礙或者麻煩導(dǎo)致的行政系統(tǒng)中特定群體發(fā)生的腐敗行為［10］。這個關(guān)于腐敗的分類對于分析和觀察我國時下進(jìn)行的反腐敗是有幫助意義的，至少我們可以將腐敗作為行政系統(tǒng)中行政個體的腐敗和作為行政系統(tǒng)中行政群體的腐敗。行政公職人員的貪污、受賄、權(quán)錢交易等行為都屬于個體性腐敗，這種個體性腐敗當(dāng)然是不可以容忍的，是我國反腐敗的重要內(nèi)容之一。但在筆者看來，與個體腐敗相比，群體腐敗更加具有危害性，因為群體性的腐敗正如上面所分析的，它屬于體制性腐敗，而且它往往牽扯到若干不特定的人群或者行政主體，行政利益是某種群體的利益而不僅僅是個體的利益。換言之，在行政利益中獲得好處的常常不是一個或者某些少數(shù)的行政官員，而是一定范圍的行政群體。從這個角度講，行政利益在腐敗方面的負(fù)面效應(yīng)是一個完全不可以忽視的問題。我們還必須強(qiáng)調(diào)，通過行政利益而獲得益處的公職人員常常并不認(rèn)為自己的行為屬于腐敗行為，即是說當(dāng)某個特定的群體通過行政利益獲得益處時，它自覺不自覺地會將其視為正當(dāng)行為，由此可見行政利益對我國反腐敗的威脅是非常大的。

第四，破壞行政法治的公正性。行政法治是國家治理體系的構(gòu)成部分。在我國1999年憲法第十三條修正案出臺之前，我國尚未有行政法治的概念，而僅僅是行政法制的概念。顯然這兩個概念之間有著質(zhì)的區(qū)別，在行政法治的概念之下，治理必須具有公平性和公正性，而在行政法制的概念下則強(qiáng)調(diào)有效控制性。2013年中共十八屆三中全會將原來社會管理的概念上升為社會治理的概念:“創(chuàng)新社會治理，必須著眼于維護(hù)最廣大人民的根本利益，最大限度增加和諧因素，增強(qiáng)社會發(fā)展活力，提高社會治理水平，全面推進(jìn)平安中國建設(shè)，維護(hù)國家安全，確保人民安居樂業(yè)、社會安定有序。”［11］這一概念充分拓展了社會管理概念的內(nèi)涵，一方面社會治理由單向變?yōu)殡p向，另一方面社會治理由單元變成了多元。同時在社會治理的概念之下，公平而治，公正而治，治理過程中的普遍參與等等新的治理理念都已經(jīng)被吸納和接受。行政法治在這個治理過程中也必須具有公正而治、公平而治、規(guī)范而治等治理屬性。行政利益由于使行政系統(tǒng)中的一部分人獲得了其他社會成員沒有獲得的好處，所以行政利益本身是對公正治理的一個否定，因為它使治理過程加進(jìn)去了諸多非理性的元素，使治理過程排斥了其他社會主體，尤其排斥了其他社會主體在這個治理過程中所能獲得的紅利。這是行政利益的又一個負(fù)面效應(yīng)。

三、行政法中行政利益的方法對策

行政法中行政利益的形成有著諸多的原因，首先行政系統(tǒng)本身就是一個由特殊人群構(gòu)成的實體，在西方社會系統(tǒng)中有一個利益集團(tuán)的概念或者說利益集團(tuán)在西方社會中已經(jīng)成為一個普遍的社會現(xiàn)象。所謂利益集團(tuán)是指特定人群為追逐某種利益糾合在一起構(gòu)成的群體。通常情況下，利益集團(tuán)都與利益有著天然的聯(lián)系，而利益的格局也決定了利益集團(tuán)的狀況。例如在利益相對短暫的情況下，利益集團(tuán)就是短期的或者松散的，而當(dāng)利益相對穩(wěn)定時，利益集團(tuán)也會具有同樣的穩(wěn)定性。筆者認(rèn)為，利益集團(tuán)可以作為政治學(xué)和法學(xué)的分析方法，即是說我們用這樣的分析方法可以分析我國社會和行政過程的格局。行政系統(tǒng)是由特定人群構(gòu)成的，這些特定人群由于存在著職業(yè)、行為方式乃至于價值選擇上的一致性，所以行政系統(tǒng)的客觀存在就為利益格局的形成創(chuàng)造了條件。這可以說是行政利益形成的最為基本的原因。這也是布坎南得出行政系統(tǒng)作為一個利益群體必然存在的結(jié)論的哲學(xué)前提。其次，從行政權(quán)的超強(qiáng)性分析?，F(xiàn)代法治國家在其憲法典中都對國家權(quán)力作了相應(yīng)的劃分，例如美國憲法將國家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。我國憲法則將國家權(quán)力分為立法權(quán)，行政權(quán)、審判權(quán)和檢察權(quán)。各國憲法在對國家權(quán)力作出類型的劃分時，也要求各種權(quán)力之間保持統(tǒng)一性和和諧性，對這種和諧和分工的理論基礎(chǔ)，恩格斯曾做過這樣的評說:“事實上這種分權(quán)只不過是為了簡化和監(jiān)督國家機(jī)關(guān)而實行的日常事務(wù)上的分工罷了。”［12］但是進(jìn)入20世紀(jì)以后，不同國家權(quán)力之間的平衡關(guān)系已經(jīng)被打破，其中最為突出的體現(xiàn)是行政權(quán)的超前性。就是說行政權(quán)在有些方面超過了司法權(quán)的強(qiáng)度，而在有些方面則超過了立法權(quán)的強(qiáng)度，有人甚至將現(xiàn)代國家稱之為行政國［13］。行政權(quán)的這種超前性，既為其形成一個利益群體創(chuàng)造了條件，又為他追逐相應(yīng)的利益提供了方便。再次，從行政權(quán)制約機(jī)制未完全形成分析。行政權(quán)作為一種較為強(qiáng)勢的國家權(quán)力，必須與其他國家權(quán)力保持一種相互制約的關(guān)系形式，這也是現(xiàn)代憲法所要解決的核心問題之一，就是說，人們通過對憲法制度的構(gòu)造，來使行政權(quán)與其他國家權(quán)力之間形成制約機(jī)制。當(dāng)然行政法作為一種控權(quán)法也要起到制約行政權(quán)的作用，應(yīng)當(dāng)說行政權(quán)的制約機(jī)制越完善，行政利益形成的可能性就越小，反之，行政權(quán)的制約機(jī)制越不完善，行政系統(tǒng)形成利益的可能性就愈大。我國的行政法治還處在發(fā)展階段，在諸多方面還沒有形成對行政權(quán)的制約機(jī)制，這便導(dǎo)致了行政系統(tǒng)在追逐利益方面受到的約束相對較小，這同樣是導(dǎo)致行政利益形成的原因。最后從國家權(quán)力與市場機(jī)制關(guān)系相對模糊的角度分析。在一個國家的社會系統(tǒng)中存在著兩種與經(jīng)濟(jì)行為相關(guān)的機(jī)制，一是市場機(jī)制，二是國家機(jī)制。西方有學(xué)者將社會分為愛好指導(dǎo)的社會和理智指導(dǎo)的社會［14］。前者是指在有關(guān)社會的經(jīng)濟(jì)行為中，由市場進(jìn)行調(diào)節(jié);后者則是指在有關(guān)的社會行為中由政府進(jìn)行調(diào)節(jié)。這兩種社會類型應(yīng)當(dāng)是涇渭分明的，但是我國由于長期以來受計劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，并沒有將市場機(jī)制與國家機(jī)制在經(jīng)濟(jì)行為中的作用區(qū)分清楚。我國的諸多政府機(jī)關(guān)既是市場規(guī)則的制定者又是市場的裁判者，同時還可能是市場行為的介入者，這種多重身份也是其形成利益和追逐利益的一個原因?？偠灾姓娴男纬墒怯芍T多復(fù)雜因素導(dǎo)致的，這便提醒我們在行政法中防范行政利益需要采取多元機(jī)制和多種手段。

第一，對行政立法分配公共資源進(jìn)行限制。《行政許可法》對部門規(guī)章設(shè)定行政許可進(jìn)行了限制，該限制在我國行政法治的歷史進(jìn)程中有著非常重要的意義。因為它提供了一個思路，就是對政府行政系統(tǒng)分配行政資源要作出適度的限制。就我國行政立法分配公共資源而論，一方面行政法規(guī)似乎有著巨大的乃至于不受限制的公共資源的分配權(quán)。而地方政府規(guī)章也有著一定的公共資源的分配權(quán)，《行政許可法》雖然限制了部門規(guī)章用行政許可的方式分配公共資源，但是公共資源的分配不僅僅行政許可這一種手段，也就是說《行政許可法》并沒有能夠完全控制部門規(guī)章分配公共資源的問題。我們注意到，我國每年制定的部門規(guī)章中都有相當(dāng)一部分具有分配公共資源的內(nèi)容，地方政府規(guī)章就更不用說了，其分配公共資源的情形則更加普遍。最讓我們擔(dān)憂的是，諸多地方政府常常通過行政規(guī)范性文件分配公共資源，例如前不久杭州市人民政府就通過一個簡單的行政文件對公共交通的資源進(jìn)行了分配，其對私家車在杭州市的通行設(shè)置了限制條件。上面已經(jīng)指出，行政立法是行政主體攫取行政利益的手段之一，因此如果我們要控制或者防范行政利益就應(yīng)當(dāng)首先限制行政立法對公共資源的分配。一方面有些公共資源應(yīng)當(dāng)采取法律保留的方式進(jìn)行分配，就是剝奪政府行政系統(tǒng)對有些資源的分配權(quán);另一方面有些公共資源行政系統(tǒng)即使能夠進(jìn)行分配，也應(yīng)當(dāng)按照嚴(yán)格的法定程序進(jìn)行。

第二，對行政決策干預(yù)私權(quán)進(jìn)行約束。行政法是調(diào)整公權(quán)關(guān)系的部門法，行政法中的相關(guān)典則所涉及內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)與公共權(quán)力的行使有聯(lián)系。然而在行政法治實踐中政府行政系統(tǒng)通過行政決策對私權(quán)發(fā)生作用已經(jīng)是一個不爭的事實，諸多政府規(guī)章直接調(diào)整有關(guān)的私權(quán)關(guān)系，諸多政府行政系統(tǒng)往往通過一個行政決定就對行政相對人的財產(chǎn)實施征收和征用，而且這樣的行政方式在我國行政法治實踐中非常泛化。這也導(dǎo)致了我國在2004年的憲法修正案中規(guī)定了政府行政系統(tǒng)若要對公民個體的財產(chǎn)進(jìn)行征收和征用就要通過嚴(yán)格的程序進(jìn)行。2011年我國制定了《行政強(qiáng)制法》，該法對強(qiáng)制措施和強(qiáng)制執(zhí)行都做了相應(yīng)的規(guī)定，比較好地限制了政府行政權(quán)對私人權(quán)利的干預(yù)。但在筆者看來，《行政強(qiáng)制法》所調(diào)整的范圍是非常有限的，它僅僅調(diào)整強(qiáng)制執(zhí)行和強(qiáng)制措施兩種帶有強(qiáng)制性的行為①《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第二條規(guī)定:“本法所稱行政強(qiáng)制，包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為?！庇稍摋l的規(guī)定可以看出，《行政強(qiáng)制法》僅僅調(diào)整行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行兩種行政強(qiáng)制行為。。在行政法治實踐中，行政主體通過行政決策干預(yù)私權(quán)的行為絕大多數(shù)是在強(qiáng)制行為之外為之的。例如，行政系統(tǒng)可以通過行政處罰的方式干預(yù)私權(quán)，可以通過行政規(guī)劃的方式干預(yù)私權(quán)，可以通過行政指導(dǎo)的方式干預(yù)私權(quán)等等。一旦行政主體通過一定的手段干預(yù)了私權(quán)，就很容易形成行政利益，因此，行政利益的防范必須使公共決策與私權(quán)的關(guān)系明確化，必須清楚地畫出公權(quán)與私權(quán)的界線。如果這個界線劃分清楚的話，即便行政系統(tǒng)在短期內(nèi)形成了某種利益，這種利益也不會直接傷害私人權(quán)利從而成為行政法治中的敏感問題。

第三，完善公共利益的法律限定制度。我們所講的行政利益都應(yīng)當(dāng)是有形的，當(dāng)然我們是從不當(dāng)利益的角度來對行政利益進(jìn)行定性的。但是在行政法治實踐中，問題并不一定這樣簡單，就是說，行政系統(tǒng)由于代表國家行使著公共職權(quán)，它在有些情況下可能代表了某種利益，但是這種利益是具有正當(dāng)性的，這種利益是以行政主體的名義出現(xiàn)的，但它卻歸屬于其他的社會主體，歸屬于國家或者社會公眾。當(dāng)然也有一些利益明明屬于行政主體的不當(dāng)利益，則將這樣的利益合法化，通過轉(zhuǎn)換的方式化為公共利益或者國家利益。還有一些情況是行政主體自身雖然不是這個利益的利益主體，但它通過行政職權(quán)將該利益分配于與自己有某些隱形聯(lián)系的其他社會主體。我國國有企業(yè)中的一些壟斷經(jīng)營行為的主體并不是行政主體，其利益表面上看與行政主體并沒有直接關(guān)系，但這樣的利益必然或多或少地與行政利益有關(guān)，必然或多或少地是由行政主體通過自己的行為造就的不當(dāng)利益，而且事實上行政主體從這個利益中獲得了好處。基于此我們認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)在行政法治中將國家利益、公共利益、公眾利益、社會利益、集體利益等概念梳理出來，用行政實在法將公眾利益的概念予以界定，將公共利益的范圍予以確定。如果這些相關(guān)利益都能夠通過行政法典則梳理出來，那么行政主體一旦追逐造就了行政利益就必然會置于眾目睽睽之下。

第四，推行行政的全面司法審查。行政利益一旦形成就必然具有侵權(quán)的性質(zhì)，換言之，行政利益必然會傷害不特定的社會個體或者社會組織的權(quán)益。對于這些社會個體和社會組織而論，尋求法律上的救濟(jì)既是保證其合法權(quán)益所必需的，也是基于行政利益所必需的。而且，從行政利益作為行政權(quán)的不當(dāng)行使來看，如果能夠通過司法這一道最后防線對其進(jìn)行糾錯，就真正能夠體現(xiàn)我國的憲法精神。然而我國目前的行政訴訟制度是相對單薄和狹窄的，因為一方面《行政訴訟法》對受案范圍作了嚴(yán)格規(guī)定，另一方面《行政訴訟法》僅僅規(guī)定人民法院只能進(jìn)行合法性審查不能進(jìn)行合理性審查。在絕大多數(shù)情況下，人民法院對行政權(quán)的司法審查主要是對行政權(quán)合法性的審查，只有在極個別情況下才能審查合理性。確立這樣的審查方式初衷在于使行政權(quán)與司法權(quán)保持各自相對獨(dú)立性，行政權(quán)中有一個重要權(quán)力是自由裁量權(quán)，對屬于行政系統(tǒng)的自由裁量權(quán)，司法系統(tǒng)最好不要過多干預(yù)，這是現(xiàn)代一般國家的行政法理論［15］。這樣的審查制度只能夠救濟(jì)行政相對人某一個具體的被侵害的權(quán)益，只能夠防范特定的行政不當(dāng)和行政違法，對于行政主體營造行政利益的行為司法審查是無能為力的。這便要求我們應(yīng)當(dāng)拓展司法審查的范圍，使有關(guān)行政主體侵害公共利益的具體行為或者抽象行為都能夠納入司法審查的軌道。而且要賦予人民法院審查行政主體行為的合理性問題。有些行政利益也許并沒有嚴(yán)重的違法性，但它對于行政權(quán)的行使而論，是絕對不合理的，人民法院如果能夠?qū)彶樾姓袨榈暮侠硇?，便有可能對行政利益及其形成作出全方位的審查和校正?/p>

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