賈冬愷

(中國政法大學刑事司法學院，北京 100088)

被害人承諾，又稱被害人同意，指被害人對他人侵害自己的合法權益表示承諾的行為，在此種情況下，行為人對其造成的法益侵害后果不負刑事責任。理論上通常將被害人承諾作為違法阻卻事由的一種，這不僅在國外得到了認可，而且也被我國刑法學者所廣泛接受?！皺嗬苏埱蠡蛲庑袨槿藫p害其某種合法權益，表明他放棄該種合法權益的態(tài)度，因此，法律就沒有必要保護由權利人放棄的合法權益，因此也就不需要對造成損害結果的行為人予以刑事追究?！保?］253

學界對于被害人承諾成立條件中的一些問題，有的已經基本達成共識，例如:承諾者必須具有完全的承諾能力，能夠對承諾事項的范圍、意義具有理解能力;承諾者不僅要承諾行為，還要承諾行為的結果;承諾要出于被害人的真實意思表示，戲言的承諾，基于誘騙、強制或脅迫的承諾不阻卻違法;承諾必須顯示存在;承諾至遲須在結果發(fā)生時做出;行為人的行為不能超出承諾的范圍。但是，對于被害人的承諾范圍，即被害人對于法益處分的權限問題，尤其是經被害人承諾而造成其身體傷害的，是否阻卻故意傷害罪的成立，還存在激烈的爭議。本文試圖在闡述被害人承諾排除犯罪性的法理基礎上，就此問題展開論述。

一、被害人承諾正當化的法理基礎

基于對違法性本質、正當化行為的依據以及刑法機能和任務的不同理解，學者們對被害人承諾正當化的法理基礎也存在不同認識。法的保護放棄說認為，法益的擁有人放棄了法的保護，國家就沒有機會再以法律對其進行干涉;目的說則認為，被害人承諾是實現國家所承認的共同生活目的的適當手段;社會相當性說認為，被害人承諾能夠為社會秩序及善良風俗所接受;法益衡量說認為，被害人承諾放棄法益是其行使自由決定權的體現，是進行法益衡量的選擇。如此等等，不一而足［1］。

依據對違法性實質的不同理解，可以分為行為無價值論和結果無價值論。行為無價值論認為，如果行為違反了國家道義、社會倫理秩序或社會相當性，則行為存在違法性，行為本身惡、行為人內心惡是違法性依據。而結果無價值論認為，違法性的根據在于行為造成了法益侵害或者危險結果，即結果惡才是違法性根據［3］。上述各種觀點可大致分為兩個陣營:支持行為無價值論的陣營，如“目的說”和“社會相當性說”，認為只有當承諾具有正當目的或符合社會相當性時才能阻卻行為的違反性;支持結果無價值論的陣營，如“法的保護放棄說”和“法益衡量說”，認為放棄法益是承諾人享有的權利，只要不給他人及社會帶來法益侵害或危險結果，便可以阻卻行為人的違法性。

行為無價值論陣營中的兩種主張筆者并不贊同。第一，過于重視行為目的的“正當性”及“社會相當性”而忽視了作為真正主體的被害人的承諾行為。既然被害人放棄的是專屬于自己的人身權利，那么依據權利的特性，就應具有排他的自主支配性。這里把社會的可接受性置于放棄權利的承諾之前，與尊重個人自主決定權的被害人承諾原理相悖，有本末倒置的嫌疑。第二，對于“正當目的”及“社會相當性”的具體內涵，上述兩種學說始終無法給出明確具體的詮釋，以致于陷入“被害人具有‘正當目的’或者具‘有社會相當性’的承諾行為，就是具有‘社會相當性’或者‘正當目的’的正當行為”這種互相定義的循環(huán)解釋論怪圈［4］。另外，法的保護放棄說也存在一定缺陷。被害人之所以能夠通過承諾來阻卻行為人的違法性，正是源于法律對其權利行使(包括放棄權利)的尊重及保護。所以，筆者贊成法益衡量說的觀點。正如我國學者黎宏所說:“刑法將與個人生活相關的各種利益作為法益加以保護，目的僅僅是為了個人的自由發(fā)展和自我實現，那么個人的自主決定權就成為各種法益中最重要的保護對象?！保?］所以，充分尊重個人的意愿就成為處理被害人承諾的原則。而且，在一定程度上講，允許被害人放棄自己的法益，任其自由處分的行為，也是其自我實現的體現。日本學者前田雅英也主張應當最大限度地尊重個人的自由決定權，只要權利人作出放棄其身體健康權益的承諾，并且該承諾是有效的，那么造成損害結果的行為在原則上就不構成犯罪。

二、域外主要國家關于經被害人承諾實施傷害行為的規(guī)定

世界上只有個別國家在刑法典總則中明確規(guī)定經被害人承諾的行為系正當化行為，例如，韓國和意大利。《韓國刑法典》第24條規(guī)定，基于權利人承諾實施的侵害其法益的行為，不予處罰，但法律有特別規(guī)定的除外?！兑獯罄谭ǖ洹返?49條規(guī)定:“經有權處分人的同意，侵害權利或使權利陷于危險的人不受處罰?！钡珯嗬颂幏肿约旱慕】禉嘁姹仨毷芷涿穹ǖ涞?條的限制，如果基于同意實施的傷害行為“可能引起身體永久性殘損，或者違背法律、公共秩序或善良風尚的”，那么該行為是不能被許可的［6］。如意大利刑法第579條規(guī)定:“經他人同意，造成他人死亡的，處6年至15年有期徒刑?！?/p>

大多數國家并沒有采取上述韓國和意大利那樣的做法，而是像德國和日本那樣，將被害人承諾作為超法規(guī)的違法阻卻事由處理。德國刑法的總則中沒有被害人承諾的正當性規(guī)定，但是在分則中第226條規(guī)定，如果傷害的行為人得到被害人的承諾且沒有違背善良風俗，則其行為不可罰。日本由于深受德國法的影響，其法律規(guī)定也大致相同。同時，日本刑法還明確提出，基于被害人承諾而實施的殺人行為，仍然構成犯罪，只不過可以比照普通殺人罪降低處刑標準。

在英國的判例中，通行的做法是，侵害身體權的行為，若得被害人承諾，可不予追究刑事責任。但任何人無權放棄其生命權，“得承諾殺人”的行為仍構成殺人罪。美國刑法則認為被害人同意一般不能作為合法辯護事由，但符合有效承諾要件的被害人同意除外。

三、被害人承諾的法律效果

由上述國家的法律規(guī)定可以推知，在被害人承諾放棄輕微身體權方面，各國的規(guī)定大致相同，即認為此種承諾在符合有效性條件的基礎上可以阻卻違法性;而在涉及被害人承諾放棄重大健康權甚至是生命權的時候，各國基本都反對將其繼續(xù)作為違法阻卻事由，規(guī)定行為人須對其殺人行為負責。我國現行的刑法條文中雖然沒有對被害人承諾行為的處理做出明確規(guī)定，但理論上也將其作為超法規(guī)的正當化事由，與他國相類似。但關于被害人承諾權限的問題存在以下討論。

(一)關于身體法益

就身體法益而言，被害人承諾能否排除傷害罪的違法性問題，存在如下幾種觀點:

一是違反善良風俗的承諾傷害構成犯罪的觀點。正如前文所講的那樣，這種觀點是基于行為無價值得出的結論。持此觀點的學者認為，經被害人承諾而傷害其身體的時候，若違反了社會所能接受的公序良俗，仍成立傷害罪。但有一點值得考慮，公序良俗是否為傷害罪所侵害的客體?是否為刑法規(guī)定傷害罪的保護目的?對于這個問題的回答應當是否定的，因為刑法規(guī)定傷害罪所要保護的是他人的健康權利，而經被害人有效承諾的侵害行為已經阻卻違法性，那么就不存在侵權的違法事由，所以若行為僅違反公序良俗而沒有侵害到他人的身體權時，應當是無罪才對。由此可以得出，違反善良風俗的承諾不應認定為犯罪。

二是危及生命安全的重大傷害構成犯罪的觀點。我國有學者認為被害人承諾的傷害是以保護另一重大法益為目的時，其承諾則有效阻卻違法性;如果僅是單純的傷害而沒有保護其他重大利益的情況下，行為人雖得承諾，仍構成犯罪［7］。這樣的理解仍然存在一定問題。傷害罪是結果犯，而非目的犯，是否以保護其他重大法益為目的并不能影響其行為的性質。另外，如果是為了挽救其他重大利益而承諾放棄自身重大利益的，用緊急避險的理論來作為出罪事由也許更為恰當。日本也有學者認為在危及生命程度的重大傷害時，被害人的承諾無效［8］。但為什么涉及重大人身權利的承諾，法律可以強制其失效?法律又是以何依據來對抗承諾人有效的自由選擇權的?對此，以上學者只給出了結論而缺乏有效的說理論證，難以使人信服。

三是不可罰說。這種觀點對被害人承諾原理貫徹得最為徹底。改觀點認為在目前刑法的范圍內，最大限度地尊重個人的自主決定權，只有承諾滿足有效要件，原則上應當阻卻傷害行為的違法性［9］。在德國，這種觀點已為通說;在日本，有前田雅英、山口厚等學者倡導;在國內，黎宏、王政勛教授也是積極的提倡者。黎宏教授認為，基于自我實現和個人自主決定權保護的考慮，一般情況下，對于被害人處分自己可以自由支配利益的行為，法律都應當充分尊重其自主決定。這樣做，也符合罪刑法定原則的宗旨和刑法的相關規(guī)定［4］。

筆者認為，對于被害人承諾的問題應當將不可罰的理論一以貫之，不僅對于輕微權利侵害的承諾認定為有效，對于涉及重大人身利益的承諾也應當認可其阻卻違法的效力。從個人權利的來源角度講，我們認為是人權天賦的結果;從國家權力的來源講，我們認為是公民讓與的結果。而法律則是作為公民將權利讓與給國家的一紙憑證，所以才會有那句著名的格言:法律是一張寫滿人民權利的紙。但在讓與給國家的權利中，我們是否把自我權利的決定權也一并讓與給國家了呢?沒有。筆者認為法律對待放棄人身權的承諾與放棄財產權的承諾應同等看待，作為財物的所有權和作為健康的人身權都是承諾人享有的排他性權利，承諾人在不給他人及社會造成損害的前提下得以完整支配，而法律則應作為旁觀的衛(wèi)士:一方面，法律的任務在于保護他人及社會的利益;另一方面，法律對于承諾人積極或消極地行使權利應保持謙抑性態(tài)度，可以勸說但不能干涉。不僅針對健康權如此，針對生命權筆者亦是這樣的主張，下文有述。法律應當相信，一個具有完全辨認、控制能力的人，所做出的放棄權利的承諾是經過充分考慮的結果，雖然事實有時并非如此，但法律對人的這種信任態(tài)度應當肯定，否則人類的社會活動將大為受限。法律消極的不干涉也不等于積極地提倡，很多行為由于沒有侵犯法益而不值得刑罰處罰，但卻在倫理道德上值得嚴厲譴責。

(二)關于生命法益

就生命法益而言，被害人承諾能否排除殺人罪的違法性問題，世界上絕大多是國家采取否定的觀點，但理由各有不同。有學者認為“自己的生命不屬于可以承諾的對象，生命權不在個人可以自由處分的法益范圍之內，因為它毀滅的是自由與自由權的主體本身”［10］。還有學者對此觀點予以支持:“生命這種法益具有無可替代的重要性，因此，當法益主體意欲放棄生命時，法律必須對其生命權做出違反法益主體意思的保護。”［11］對于上述觀點，筆者難以表示贊同。首先，生命作為一種權利是屬于每個人的專屬法益還是一種超個人法益?我想應該沒有人會說自己的生命權應當由他人掌握。生命權由個人享有，是人之所以為人的標志，是人擁有獨立人格的象征。如果生命權都不掌握在自己的手中，那么其他的權利從何談起?如果生命權都不能由自己來行使，那么我們與早期的奴隸社會有何分別?所以，人的生命權一定是屬于個人所專有的，受每個人完整支配的權利。其次，我們知道權利必然是受權利人支配的，而既然承認了生命權的權利屬性，上述觀點卻又說生命權不在個人可以自由處分的范圍之內，豈不是陷入自我矛盾的僵局?況且，生命權作為最具有身份特性的人身專屬權，怎么能夠允許由自己以外的人來參與行使自己的生命權呢?我國還有學者認為，作為國家、社會的成員的個人不能隨意地讓與和支配這種利益，它既是個人權益，同時又是國家和社會的公共權利，因此承諾他人殺死自己的行為，不能免除行為人的刑事責任［12］。這種觀點也值得商榷。一方面，把純粹屬于個人法益的生命權作為自己不能完全把握的國家、社會利益，夸大了國家、社會對個人生活的介入作用，是超越個人的國家主義刑法觀的體現;另一方面，既然說個人的生命權屬于國家、社會的公共利益，那么自殺行為也理應是對公共利益的損害，但對于自殺未遂的人為什么沒有追究其刑事責任?該觀點大概也難以自圓其說。

筆者以為，承諾者是其生命權的完全所有者，無論性別、年齡、有無控制辨認能力，生命權作為專屬性最強的人身權，只能屬于擁有生命的本人，其他任何人無權代為行使。而作為一項權利，其應當有天然的可處分性，既包括積極地行使權利也包括消極地放棄權利。所以，筆者認為，生命權屬于個人所能夠支配的權利范圍。因此，生命權可以放棄。這樣就能夠合理解釋自殺未遂之人不承擔刑事責任一事。但世界上絕大多是國家都肯定了“得承諾殺人”的可罰性，那么是不是這樣的規(guī)定就是不合理的，需要修改呢?筆者認為，對此問題大可從另一個角度加以詮釋。我們知道，有效的承諾是阻卻行為違法性的關鍵，而其中重要的一點就是被害人的承諾必須是基于真實、自由的意愿所做出的。但如果承諾人被行為人殺死了，那么其真實、自由的意愿何以證明呢?簡言之，就是被害人承諾的真實性遭遇死無對證的境地。但對于被害人內心真實意愿的探求，除被害人之外無人可以證明。書證、人證、錄音或者錄像都不能排除虛假承諾存在的可能性，因此除被害人親自作證外的其他方法都不能確切推知被害人死前的內心想法。然而，從加害人的外在行為分析，其已經符合了故意殺人罪的構成要件，即使其辯稱經被害人承諾，但沒有相應證據的有力佐證，單憑行為人一方的口頭申辯不足以認定正當事由的存在從而阻卻違法性。這樣一來，行為人承擔刑事責任不可避免。

綜上，筆者從一個全新的角度解讀被害人的權限問題，認為被害人對于人身傷害的承諾不應受到限制，即便是放棄生命權，也是其行使權利的方式，無可非議。而對于得承諾的傷害行為均可以因有效承諾的存在而阻卻違法性。

［1］ 高銘暄，馬克昌.刑法學:上編［M］.北京:中國法制出版社，1999:253.

［2］ 王政勛.正當行為論［M］.北京:法律出版社，2000:451.

［3］ 張明楷.行為無價值論與結果無價值論［M］.北京:北京大學出版社，2012:6.

［4］ 黎宏.被害人承諾問題研究［J］.法學研究，2007(1).

［5］ 黎宏.刑法總論問題思考［M］.北京:中國人民大學出版社，2007:399.

［6］ ［意］杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學理［M］.陳忠林，譯.北京:中國人民大學出版社，2004:139.

［7］ 張明楷.刑法學［M］.北京:法律出版社，2011:765.

［8］ ［日］大谷實.刑法總論［M］.黎宏，譯.北京:法律出版社，2003:195.

［9］ 前田雅英.刑法總論講義［M］.3版.東京:東京大學出版會，1999:117.

［10］李海東.刑法原理入門［M］.北京:法律出版社，1998:91.

［11］［日］山口厚.刑法總論［M］.東京:有斐閣，2004:146.

［12］馬克昌.刑法通論［M］.武漢:武漢大學出版社，1999:828.

(責任編輯 張佑法)