李佳南

(哈爾濱市第五醫(yī)院骨科)

患者隱私權(quán)對于保護患者人格權(quán)益、維護醫(yī)患關(guān)系和諧具有重要意義。筆者略陳管見，以求拋磚引玉。

1 患者隱私權(quán)之涵義揭示

《侵權(quán)責任法》第2條和第62條規(guī)定了隱私權(quán)和患者隱私權(quán)，但并未對之加以界定。就隱私權(quán)的內(nèi)涵與外延，按照《侵權(quán)責任法》制定后立法機關(guān)有關(guān)官員的解讀，“隱私權(quán)是指自然人享有的對其個人的、與公共利益、群體利益無關(guān)的個人信息，私人活動和私有領(lǐng)域進行支配的人格權(quán)”;隱私權(quán)的客體包括身體秘密、私人空間、個人事實與私人生活;隱私權(quán)主要包括四項基本權(quán)能:隱私隱瞞權(quán)、隱私利用權(quán)、隱私維護權(quán)、隱私支配權(quán)［1］。而按照最高人民法院相關(guān)法官的解讀，“所謂患者隱私權(quán)，是指在醫(yī)療活動中患者擁有保護自身的隱私部位、病史、身體缺陷、特殊經(jīng)歷、遭遇等隱私，不受任何形式的外來侵犯的權(quán)利。這種隱私權(quán)的內(nèi)容除了患者的病情之外還包括患者在就診過程中只向醫(yī)師公開的、不愿意讓他人知道的個人信息、私人活動以及其他缺陷或者隱情”［2］。

筆者認為，《侵權(quán)責任法》第62條之規(guī)定，醫(yī)方對于患者的隱私有“保密”義務(wù)，“泄露”和“未經(jīng)同意公開”構(gòu)成侵權(quán)，只是隱私隱瞞權(quán)。它包括自然人對身體隱秘部位的保密權(quán)，這是自然人一項最原初的隱私權(quán)。因為早期人類的隱私意識即萌發(fā)于裸露身體隱私部位的羞恥心，今天的隱私權(quán)最早也是從“陰私”的范圍逐漸擴大演變而來的。此外，隱瞞權(quán)還包括對其他不欲為他人所知的個人信息的保密權(quán)，任何人未經(jīng)許可不得刺探、公開和傳播。

2 患者隱私權(quán)保護之規(guī)范體系

按患者隱私權(quán)四項權(quán)能，其保護應(yīng)構(gòu)成規(guī)范體系，而第62條僅為規(guī)范之一。

2.1 患者隱私隱瞞權(quán)

患者隱私隱瞞權(quán)是指權(quán)利主體對于自己的隱私進行隱瞞，不欲為人所知的權(quán)利。但目前很多學者不正確地將隱私隱瞞權(quán)等于患者隱私權(quán)保護之全部，如有學者指出實踐中侵犯患者隱私權(quán)的主要情形有 (1)超出知情范圍刺探患者隱私;(2)故意泄露、公開傳播或直接侵擾患者的隱私;(3)醫(yī)務(wù)人員非診療職責需要而知悉患者隱私;(4)直接侵入患者身體侵害隱私;(5)醫(yī)方擅自允許對治療過程的教學觀摩;(6)未經(jīng)患者同意公開其病歷資料及有關(guān)資料;等等［3］。執(zhí)筆者認為:“隱私權(quán)也稱為私生活的秘密權(quán)，是指公民對自己的個人生活和個人生活自由為內(nèi)容，禁止他人干涉的一種人格權(quán)”［4］?！肚謾?quán)責任法》第 62條之規(guī)定受到了這種認識的影響，以致掩蓋了其他權(quán)能。

還須指出，第62條雖然規(guī)定了患者隱私隱瞞權(quán)，但并不完整，“泄露”和“未經(jīng)同意公開”不足以涵蓋所有的侵權(quán)行為樣態(tài)。按照立法機關(guān)官員解讀，泄露患者隱私，既包括醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員將其在診療活動中掌握的患者個人隱私信息，向外公布、披露的行為，如對外散布患者患有性病、艾滋病的事實，導致患者隱私暴露，精神遭受巨大痛苦，也包括未經(jīng)患者同意而將患者的隱私暴露給與診療活動無關(guān)人員的行為。未經(jīng)患者同意公開其病歷資料分為兩種情形，一是出于醫(yī)學會診、醫(yī)學教學或者傳染病防治的目的，公開患者的病歷資料，二是醫(yī)療機構(gòu)本身對病歷資料管理不善，向未取得患者同意的人公開，造成患者損害，前一種情形需要具體分析，后一情形則構(gòu)成侵權(quán)。顯然，該兩種侵權(quán)行為樣態(tài)無法涵蓋超出知情范圍之刺探、直接侵擾、直接侵入等侵害隱私之情形，目前只能通過對“泄露”進行擴張解釋完成司法續(xù)造，以涵蓋其他樣態(tài)。

2.2 患者隱私利用權(quán)和維護權(quán)

根據(jù)學者界定，“隱私利用權(quán)是指自然人對于自己的隱私，不僅僅享有消極的隱瞞權(quán)，還享有積極的利用權(quán)，自然人對于自己的個人資訊可以進行積極利用，以滿足自己精神、物質(zhì)等方面需要的權(quán)利，這種利用權(quán)的內(nèi)容，是自己自我利用而不是他人利用”。“隱私維護權(quán)是指隱私權(quán)主體對于自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以尋求司法保護的權(quán)利，包括:禁止他人非法收集個人信息資料傳播個人資訊，非法利用個人情報;對于私人活動禁止他人干涉、追查、跟蹤、拍照、攝影，禁止非法攪擾;對于私有領(lǐng)域禁止刺探、宣揚等”［5］。筆者認為，以上界定未臻準確。隱私內(nèi)容不限于個人信息但主要為個人信息，信息主體的權(quán)利一般應(yīng)當包括 (1)查詢或請求閱覽，(2)請求制給復(fù)制本，(3)請求補充或更正，(4)請求停止搜集、處理或利用，(5)請求刪除，等等。隱私維護權(quán)似乎不宜界定為司法保護請求權(quán)這種程序權(quán)利，而應(yīng)界定為針對個人信息本身的實體權(quán)利，隱私利用權(quán)和維護權(quán)應(yīng)當包括查詢或請求閱覽權(quán)、請求制給復(fù)制本權(quán)、請求補充或更正權(quán)、請求停止搜集、處理或利用權(quán)與請求刪除權(quán)等。

《侵權(quán)責任法》第61條規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員依規(guī)制作和妥善保管病歷資料之義務(wù)與患者查閱、復(fù)制權(quán)，對于患者隱私權(quán)保護有重要意義。患者病歷資料屬于個人信息，且一般被認為屬于敏感個人信息或特殊隱私而受到特別保護，只可以為特定醫(yī)療衛(wèi)生目的而加以處理。第61條尚有兩個問題需要通過解釋填補漏洞(1)患者權(quán)利不全面。實體法上患者除有權(quán)對病歷資料進行查閱、復(fù)制之外，還應(yīng)有權(quán)請求補充和更正、請求停止處理和利用。實踐中我國即曾發(fā)生過患者請求更正病歷之案例，法院最終以“誠實信用原則”支持了患者請求，說明立法之不足與司法續(xù)造之必要性。(2)限制患者查閱、復(fù)制病歷資料范圍不當。目前中國《醫(yī)療事故處理條例》、《醫(yī)療機構(gòu)病歷管理規(guī)定》等將病歷區(qū)分為客觀性和主觀性病歷，前者是指記錄患者癥狀、生命體征、病史的病歷資料，即《醫(yī)療事故處理條例》第10條第1款所明確的“門診病歷、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗單(檢驗報告)、醫(yī)學影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術(shù)同意書、手術(shù)及麻醉記錄單、病理資料、護理記錄以及國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他病歷資料”，后者是指醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員對病情觀察、對病史的了解和掌握進行的綜合分析所做的記錄，指的是“死亡病例討論記錄、疑難病例討論記錄、上級醫(yī)師查房記錄、會診意見、病程記錄”?，F(xiàn)在患者僅有權(quán)查閱所謂客觀性病歷。遍觀各國、地區(qū)關(guān)于個人信息或個人數(shù)據(jù)、隱私保護的立法，尚未發(fā)現(xiàn)有對患者查詢、復(fù)制權(quán)范圍如此限制的立法例。

2.3 患者隱私支配權(quán)

隱私支配權(quán)屬于隱私權(quán)積極權(quán)能，是指自然人對于自己隱私有權(quán)按照自己的意愿進行支配，許可他人介入或利用。根據(jù)中國學理界定，患者隱私之外延應(yīng)包含針對空間、身體、行為以及個人信息等，就“空間”而言，是指診療過程中患者希望在隱密的場所進行如要求病房之間必須有隔離視線之屏障，手術(shù)室必須彼此獨立等等，以避免醫(yī)療過程為他人所見所知;就“身體”而言，患者于醫(yī)療過程中應(yīng)有權(quán)排除他人未經(jīng)同意以手術(shù)等方式侵入其身體，并且亦應(yīng)有主動決定是否接受手術(shù)等權(quán)利;就“行為”而言，患者亦應(yīng)有權(quán)決定是否配合診療或其它應(yīng)配合的行為模式;最后就“個人信息”而言，是指患者對于自我之治療個人信息有決定給予誰以及給予何種信息內(nèi)容的權(quán)利。醫(yī)療中的告知后同意，“乃指醫(yī)師有法律上的義務(wù)，以病人得以了解的語言，主動告知病人病情、可能之治療方案、各方案可能之風險與利益，以及不治療之后果，以利病人做出合乎其生活形態(tài)的醫(yī)療選擇。未取得病人之告知后同意所進行之醫(yī)療行為，醫(yī)師應(yīng)對該醫(yī)療行為所造成的一切后果負責。”告知后同意其實是一個由醫(yī)師進行說明，而患者加以理解，接著共同作出決定的醫(yī)患互動過程。但如果涉及與研究利益沖突，應(yīng)另行告知。當然告知后同意法則并非絕對，有三種情形醫(yī)師執(zhí)行醫(yī)療行為可以不必得到患者的告知后同意:緊急情況、病人放棄、及治療上的特權(quán)。［6］

其實早在1982年衛(wèi)生部頒布的《醫(yī)院工作制度》中，中國就確立了簽署手術(shù)同意書制度。后來的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等法律法規(guī)都部分確立了告知后同意規(guī)則，不過，最完整、最細致的規(guī)定是《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第33條和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第62條［7］。但中國《侵權(quán)責任法》第一次明確規(guī)定了侵害患者告知后同意之侵權(quán)責任。第56條對于緊急情況下醫(yī)療機構(gòu)緊急專斷治療的例外情形即治療上的特權(quán)作了規(guī)定。以上規(guī)定顯示，中國“告知后同意”規(guī)則及其例外之基本框架已確立，但尚未完整，如患者知情放棄或概括同意是否合乎患者自主性要求等并未涉及。

3 患者隱私權(quán)保護之侵權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)

在中國臺灣地區(qū)，基于患者隱私權(quán)侵權(quán)行為分“侵害權(quán)利”、“違反保護他人之法律”、“故意悖于善良風俗致害”之三層結(jié)構(gòu)。筆者認為，中國《侵權(quán)責任法》請求權(quán)基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)與臺灣地區(qū)“民法”差異較大，自不能照搬，但同樣涉及該兩個問題(1)權(quán)利和法益在中國侵權(quán)責任法上的保護有何差異?(2)侵害“告知后同意”的侵權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)是什么?

3.1 權(quán)利與法益在《侵權(quán)責任法》保護上之區(qū)分

關(guān)于民事權(quán)利與民法所保護的利益(法益)在侵權(quán)法上的保護差別，按照參與立法有關(guān)官員的解讀，中國《侵權(quán)責任法》第2條之民事權(quán)益范圍對民事權(quán)利和法益在保護程度和侵權(quán)構(gòu)成要件上不作區(qū)分。但是，這種保護模式受到學界極力批評，有學者指出:侵權(quán)法必須在行為自由和權(quán)益保障之間進行妥當?shù)臋?quán)衡，如此保護模式使得幾乎所有的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，都可能被解釋為以任何類型的民事權(quán)益為保護對象。而這在理論上將是災(zāi)難性的，在實踐中將是危險的。所以，必須在解釋上對絕大多數(shù)規(guī)范的保護范圍或者保護方式進行限制，必須對其進行目的性限縮，在實質(zhì)上確定其構(gòu)成要件。對于第2條第2款，多數(shù)學者一方面認為《侵權(quán)責任法》延續(xù)《民法通則》模式有利于建立一個開放、相對獨立的侵權(quán)責任法體系，符合國際上侵權(quán)責任法的發(fā)展趨勢，另一方面卻以主觀要件或者因果聯(lián)系對民事法益的救濟加以限制，對民事權(quán)利和法益區(qū)別保護，實際上的一般侵權(quán)行為條款，得出區(qū)別保護的解釋結(jié)論。面對立法，這種矛盾立場自然有其苦衷。值得注意的是，在《侵權(quán)責任法》出臺前，中國已有《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋［2001］7號)在《民法通則》第106條確立的侵權(quán)責任框架中解釋方法:將可以請求精神損害賠償?shù)娜烁駲?quán)益區(qū)分為權(quán)利侵害類型和公序良俗違反類型，解釋的起草者明確其參考了德國法［8］。筆者認同學界意見，對《侵權(quán)責任法》第2條和第6條、第7條在適用上應(yīng)當通過解釋，對權(quán)利與法益區(qū)別其構(gòu)成要件和力度，絕對權(quán)應(yīng)得到更強、更有力的保護。

3.2 侵害“告知后同意”的請求權(quán)基礎(chǔ)

“告知后同意”可以作為一種法益或者注意義務(wù)之違反得到救濟，但隨著“告知后同意”的迅猛展開，成為權(quán)利得到更強的保護系必然趨勢。有學者雖論證了侵害患者知情同意權(quán)侵權(quán)責任在體系上應(yīng)具有獨立性，但對該主張之意義卻未做任何交代［9］。無論將“告知后同意”之違反作為倫理損害、過錯認定的標準，還是醫(yī)療損害的一種類型，皆沒有注意到其請求權(quán)基礎(chǔ)，即侵害“告知后同意”時何種“權(quán)利”受到了侵害?

“告知后同意”之過程，如果違反經(jīng)“同意”的義務(wù)，醫(yī)療行為如果沒有取得患者的同意，本身就是侵害患者身體權(quán)的侵權(quán)行為，但同時可以與侵害“告知后同意”發(fā)生競合，賠償請求權(quán)可以選擇請求，此處專門討論侵害“告知后同意”的責任。“告知后同意”應(yīng)屬自主權(quán)而非隱私權(quán)的觀點，其理由是:首先，患者“隱私權(quán)”是一個消極權(quán)利，要求義務(wù)人(醫(yī)師)“不作為”(不泄漏秘密)，而“自主權(quán)”作為一個積極權(quán)利，要求醫(yī)師“告知說明”(作為)在性質(zhì)上并不相同;其次，隱私權(quán)的范疇應(yīng)界定在“信息隱私權(quán)”上，而未擴及到“自主隱私權(quán)”。筆者認為，爭議又回到了隱私權(quán)的范疇界定上，本文已對隱私權(quán)概念加以梳理后得出結(jié)論，隱私權(quán)具有消極和積極性，包括但又不限于信息隱私權(quán)。

需要強調(diào)的是，第55條第2款并非侵害患者告知后同意的唯一請求權(quán)基礎(chǔ)，因為其僅僅規(guī)定了造成損害的賠償責任。醫(yī)療損害責任適用過錯責任，而第6條第1款系過錯責任的一般條款，“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任”。其中“民事權(quán)益”指向了第2條第2款，而“侵權(quán)責任”指向了第15-22條之各種侵權(quán)責任方式?！肚謾?quán)責任法》沿襲《民法通則》，對侵權(quán)責任方式一體規(guī)定。侵害患者“告知后同意”的隱私支配權(quán)，如果撇開損害要件可適用第15條第1款、第21條之“停止侵害”責任方式;如果未造成患者人身損害或者嚴重精神損害而不能請求精神損害賠償，可以適用“賠禮道歉”責任方式;如果造成嚴重損害，這種損害系“醫(yī)療倫理損害，侵害的是患者的知情權(quán)和自我決定權(quán)，損害事實主要不是人身損害事實(盡管也有人身損害事實)，而是知情同意權(quán)、自我決定權(quán)等民事權(quán)利的損害，主要是精神損害賠償”［10］，賠償責任系對患者隱私權(quán)受害的賠償。此時，雖然既可以適用第55條第2款，也可以適用第6條第1款，兩者法條競合，但第55條第2款系特別規(guī)定應(yīng)優(yōu)先適用，其“賠償責任”另外指向第22條的精神損害賠償。所以，侵害患者“告知后同意”，其請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)為第6條第1款，涉及賠償責任時應(yīng)優(yōu)先適用第55條第2款。

4 結(jié)論

歷經(jīng)發(fā)展，隱私權(quán)具有消極防御和積極支配雙重面向，具有隱私隱瞞權(quán)、隱私利用和維護權(quán)、隱私支配權(quán)四種權(quán)能。如此涵義下的患者隱私權(quán)非《侵權(quán)責任法》第62條單獨調(diào)整，第62條僅作為患者隱私隱瞞權(quán)、與第61條患者隱私利用權(quán)和維護權(quán)、第55條、第56條患者隱私支配權(quán)共同構(gòu)成隱私權(quán)保護體系。隱私支配權(quán)之保護各國一般通過“告知后同意”規(guī)則實現(xiàn)。第55條第1款所規(guī)定之“告知后同意”雖然可以作為一種法益或者借助注意義務(wù)之違反得到救濟，但隨著“告知后同意”的迅猛展開，成為權(quán)利得到更強保護系必然趨勢，其應(yīng)當屬于隱私權(quán)而非自主權(quán)。侵害患者隱私支配權(quán)，其請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)為第6條第1款，涉及賠償責任時應(yīng)按照“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”適用第55條第2款，該“損害“主要系一種精神損害。

［1］ 王勝明.全國人大常委會法制工作委員會民法室.中華人民共和國侵權(quán)責任法解讀［M］.北京:中國法制出版社，2010.

［2］ 奚曉明.最高人民法院侵權(quán)責任法研究小組.《中華人民共和國侵權(quán)責任法》條文理解與適用［M］.北京:人民法院出版社，2010.

［3］ 楊連波.醫(yī)患糾紛中隱私侵權(quán)的常見類型及預(yù)防［J］.醫(yī)院管理論壇，2004，(2):51-52.

［4］ 佟柔.中國民法［M］.北京:法律出版社，1990.

［5］ 楊立新.人身權(quán)法論［M］.北京:人民法院出版社，2006.

［6］ 楊秀儀.誰來同意?誰作決定?從“告知后同意法則”談病人自主權(quán)的理論與實際:美國經(jīng)驗之考察［J］.臺灣法學會學報，1999，(20):367-410.

［7］ 周友軍.論中國侵權(quán)法上的知情同意規(guī)則［J］.北京航空航天大學學報(社會科學版)，2011，(4):62-66.

［8］ 唐德華.最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》的理解與適用［M］.北京:人民法院出版社，2001.

［9］ 王竹.解釋論視野下的侵害患者知情同意權(quán)侵權(quán)責任［J］.法學，2011，(11):93-100.

［10］ 楊立新.侵權(quán)責任法［M］.北京:法律出版社，2010.