楊 芳 李丕祺

（北方民族大學(xué) 法學(xué)院，寧夏·銀川 750021）

一、引 言

《中國的民族政策與各民族共同繁榮發(fā)展》白皮書指出，目前中國共建立自治區(qū)5個(gè)、自治州30個(gè)以及自治縣（旗）120個(gè)。這些民族自治地方在自治立法領(lǐng)域所創(chuàng)制的民族法規(guī)是中國民族法律法規(guī)體系的重要內(nèi)容。加強(qiáng)民族地方的法制建設(shè)，特別是健全與完善自治法規(guī)體系，對于民族地方的社會穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、文化教育、體育衛(wèi)生、環(huán)境資源等領(lǐng)域的快速發(fā)展具有非常重要的意義。中國民族區(qū)域自治制度實(shí)施60年來，各民族地方在立法建設(shè)方面取得了顯著成就，制定了一大批自治條例、單行條例及變通補(bǔ)充規(guī)定，初步形成了地方民族法規(guī)體系。但各民族地方的民族立法體系還不健全，法規(guī)的數(shù)量與質(zhì)量需要提高，自治立法的發(fā)展?fàn)顩r與民族地方的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的立法需求差距明顯。因此，本文擬就制定狀況與立法實(shí)施兩方面對民族自治地方法律規(guī)范進(jìn)行全面考察，查擺問題，分析問題，解決問題。

二、中國民族自治法規(guī)的制定實(shí)施及問題分析

（一）自治條例的制定及其實(shí)施狀況

目前，內(nèi)蒙古、新疆、寧夏、西藏以及廣西5個(gè)自治區(qū)仍沒有制定一部本民族區(qū)域的自治條例。至2009年底，貴州省黔南布依族苗族自治州、四川省阿壩藏族羌族自治州、青海省海南藏族自治州等25個(gè)自治州已經(jīng)制定（有的自治州制定并重新修訂）自治條例，新疆所轄的5個(gè)民族自治州沒有制定本地方的自治條例。云南瀾滄拉祜族自治縣、青海循化撒拉族自治縣等120個(gè)自治縣（旗）制定的自治條例數(shù)量達(dá)到112件。值得肯定的是，自治州、自治縣（旗）通過積極行使法律所賦予的立法自治權(quán)，對本民族地方的文化教育、自然資源保護(hù)、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易管理、婚姻家庭等領(lǐng)域發(fā)揮著積極作用。

1.民族自治條例體系不健全。民族自治地方中僅自治區(qū)還沒有制定民族自治條例，其主要原因存在內(nèi)、外因兩個(gè)方面。一方面，自治區(qū)自治條例出臺難的內(nèi)因在于對自治條例草案自身的定位問題把握不清，哪些問題應(yīng)該規(guī)范，應(yīng)該如何規(guī)范，使法規(guī)內(nèi)容既能體現(xiàn)地方性、民族性，又不重復(fù)上位法的規(guī)定，是制定自治條例的瓶頸所在；另一方面，自治區(qū)自治條例出臺難的外因在于難于獲批，即自治區(qū)條例所調(diào)整的民族地方經(jīng)濟(jì)利益與國務(wù)院各部委所調(diào)整的國家經(jīng)濟(jì)利益之間難以協(xié)調(diào)一致，在民族立法利益與國家立法利益之間難于平衡。

2.自治條例的內(nèi)容缺乏民族特色，可操作性不強(qiáng)。從立法體例來看，現(xiàn)有的自治條例大多幾乎照抄照搬《民族區(qū)域自治法》的章節(jié)結(jié)構(gòu)、語言形態(tài)和規(guī)范形式。從立法內(nèi)容來看，現(xiàn)行民族地方的自治條例大多數(shù)是對少數(shù)民族語言文字、尊重民族風(fēng)俗習(xí)慣、培養(yǎng)發(fā)展少數(shù)民族干部、婚姻家庭等內(nèi)容的調(diào)整，民族地方特征不鮮明，自治立法內(nèi)容亦缺乏可操作性，實(shí)際上也很難產(chǎn)生促進(jìn)民族自治地方發(fā)展的顯著效果。

3.自治條例適用的法定程序有待完善?！吨腥A人民共和國憲法》第116條、《中華人民共和國立法法》第66條、《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》第19條明確規(guī)定，自治條例在立法程序上適用“報(bào)批制”。事實(shí)上，對民族自治條例在立法程序上設(shè)置上報(bào)審批制度無疑會影響民族自治地方立法機(jī)關(guān)的立法積極性，因?yàn)橐坏┳灾螚l例案未獲法定機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)通過，那么民族自治條例案在立法準(zhǔn)備階段、正式立法階段所投入的立法資源就會被大大浪費(fèi)。即使對自治條例適用審批程序，中國法律也沒有就自治條例獲批的標(biāo)準(zhǔn)、法定機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的期限等內(nèi)容明確規(guī)范，因此，健全自治條例的立法審批程序意義重大。

（二）單行條例的制定及其實(shí)施狀況

中國五大自治區(qū)也還沒有制定自治區(qū)級的單行條例。目前，民族自治州、自治縣已制定頒行的單行條例約510件。[1]現(xiàn)就各民族自治地方單行條例在立法實(shí)施過程中存在的問題進(jìn)行如下分析：

1.單行條例的立法數(shù)量少，自治立法積極性不高。由于單行條例的內(nèi)容只涉及民族自治地方某一領(lǐng)域的社會關(guān)系，所以，其條文大都是具體規(guī)則，操作性較強(qiáng)。民族自治地方在很多社會領(lǐng)域需要由單行條例來規(guī)范，但實(shí)際上，民族自治地方的立法機(jī)關(guān)對自治權(quán)的立法意識與立法積極性不太高，特別是民族自治區(qū)享有雙重立法權(quán)，即包括普通地方性法規(guī)立法權(quán)與自治法規(guī)立法權(quán)?；蛟S是出于立法程序上的顧慮，民族自治區(qū)一般都會選擇行使普通立法權(quán)，這也是民族自治區(qū)在行使兩種立法權(quán)的積極性上存在較大反差的關(guān)鍵所在。以內(nèi)蒙古自治區(qū)為例，自1980年至2000年，內(nèi)蒙古自治區(qū)人民代表大會制定和批準(zhǔn)的地方性法律規(guī)范共計(jì)227件。其中，地方性法規(guī)占絕大多數(shù)，民族單行條例僅占很少數(shù)量。[2]民族單行條例作為專項(xiàng)類自治法規(guī)的性質(zhì)決定了它所調(diào)整的社會領(lǐng)域與立法內(nèi)容具有廣泛性和多樣化的屬性。單行條例制定數(shù)量少的現(xiàn)狀，恰恰反映出民族自治地方的立法機(jī)關(guān)對單行條例的自治立法權(quán)運(yùn)用得還不夠靈活、充分。

2.單行條例的制定主體范圍應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大。以民族自治區(qū)為例，根據(jù)法律規(guī)定，自治區(qū)人民代表大會的會期一般是7～10天，自治區(qū)人民代表大會通常要在較短的會期內(nèi)完成較為繁重的立法任務(wù)具有一定的立法壓力，要在自治區(qū)人民代表大會會期內(nèi)將制定單行條例案的議題列入會議議程，并要審議通過單行條例案事實(shí)上困難較大。民族地方的人民代表大會是單行條例法定的且是惟一的制定主體，同級人大常委會并沒有單行條例的制定權(quán)。筆者也認(rèn)同大部分學(xué)者的觀點(diǎn)，即應(yīng)當(dāng)將民族地方的人大常委會納入單行條例的制定主體范圍中，一方面可以在一定程度上分擔(dān)同級人民代表大會的立法任務(wù)，另一方面也可以使民族地方立法自治權(quán)的發(fā)揮更充分更有效。

3.單行條例的地方民族性特征不鮮明。通過考察民族地方單行條例的內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)，一些民族地方制定的森林資源、野生動物資源、礦產(chǎn)資源、禁毒管理等單行條例與國家制定的《森林法》、《野生動物保護(hù)法》、《礦產(chǎn)資源法》、《禁毒法》等內(nèi)容基本相同。杜絕內(nèi)容重復(fù)、抄襲國家上位法，是單行條例擺脫困境的根本出路，單行條例的制定只有具備民族地方特色，從立法實(shí)際出發(fā)，增強(qiáng)法規(guī)內(nèi)容的實(shí)用性和操作性，才能真正發(fā)揮法的社會規(guī)范作用。

4.單行條例的制定程序不規(guī)范，立法技術(shù)水平不高。單行條例是調(diào)整民族地方某一社會領(lǐng)域的專項(xiàng)民族規(guī)范。因此，法規(guī)的專業(yè)性、技術(shù)性事項(xiàng)一般都是由民族地方人民政府履行行政職能的機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)起草的。雖然由行政職能機(jī)關(guān)起草單行條例能夠保證立法內(nèi)容的專業(yè)性和技術(shù)性，但是也難以避免各職能部門為保護(hù)部門利益而存在立法不公之嫌。中國的立法法對單行條例的程序規(guī)定僅反映在“上報(bào)審批”環(huán)節(jié)，其他立法環(huán)節(jié)或步驟沒有明確規(guī)范。因此，民族自治地方對單行條例的制定程序在國家立法缺失的情形下就難免會出現(xiàn)缺乏嚴(yán)格統(tǒng)一的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，各地的制定程序規(guī)定迥異，難以保證法規(guī)質(zhì)量?，F(xiàn)行的單行條例立法技術(shù)水平普遍不高，主要存在大量的立法語言表述不規(guī)范、條文結(jié)構(gòu)不合理、立法內(nèi)容操作性不強(qiáng)、法律責(zé)任規(guī)范缺失等缺陷，這些立法技術(shù)缺陷表明立法技術(shù)水平亟待提高。

（三）變通或補(bǔ)充規(guī)定的制定及其實(shí)施狀況

目前，五大民族自治區(qū)共制定變通或補(bǔ)充規(guī)定有7件，30個(gè)自治州制定了31件，122個(gè)自治縣制定了36件。[3]民族自治地方對國家法律法規(guī)進(jìn)行變通、補(bǔ)充規(guī)定涉及的領(lǐng)域比較集中，大致包括自然資源利用與管理、婚姻制度、計(jì)劃生育、野生動物保護(hù)、動物防疫等領(lǐng)域。雖然變通立法數(shù)量不是很多，卻最能反映民族地方特色，也是保障國家法律法規(guī)在民族地方得到貫徹實(shí)施的有效方式。

1.變通或補(bǔ)充規(guī)定的制定機(jī)構(gòu)不一致。民族地方享有對國家法律法規(guī)的立法變通權(quán)或補(bǔ)充權(quán)應(yīng)當(dāng)有法律的特別授權(quán)，并且必須在法定授權(quán)的有限范圍內(nèi)行使。中國有十多部法律對民族自治地方的該項(xiàng)立法自治權(quán)進(jìn)行了授權(quán)規(guī)定，但制定機(jī)關(guān)卻有所差異，比較混亂。例如，在《森林法》和《國旗法》中有關(guān)變通補(bǔ)充規(guī)定的制定機(jī)關(guān)是民族自治機(jī)關(guān)；《收養(yǎng)法》中規(guī)定的制定機(jī)關(guān)是自治地方的人大及其常委會；在《婚姻法》和《民法通則》中，強(qiáng)調(diào)了制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是民族自治地方的人民代表大會；而《刑法》中則強(qiáng)調(diào)制定機(jī)關(guān)是民族自治區(qū)或省人大。授權(quán)法律對民族自治地方的制定機(jī)關(guān)規(guī)定不統(tǒng)一，易造成各機(jī)關(guān)因?yàn)榛ハ酄帄Z利益或互相推諉而出現(xiàn)立法浪費(fèi)或消極立法的現(xiàn)象。

2.變通或補(bǔ)充規(guī)定的制定數(shù)量較少，調(diào)整范圍狹窄。目前，中國民族自治地方制定的74件變通或補(bǔ)充規(guī)定調(diào)整的范圍較為狹窄，其中有關(guān)實(shí)施《婚姻法》的變通規(guī)定數(shù)量最多，也有涉及選舉法、繼承法、義務(wù)教育、土地管理、計(jì)劃生育等方面。《刑法》也是授權(quán)民族地方行使法律變通或補(bǔ)充權(quán)的部門法之一，但自刑法頒布至今三十多年來，對刑法條款的變通補(bǔ)充規(guī)定處于立法空白。[4]鑒于此，各級民族地方需要加強(qiáng)對法律法規(guī)變通的靈活性。

3.變通或補(bǔ)充規(guī)定的制定程序不規(guī)范。民族自治地方對變通或補(bǔ)充規(guī)定的制定程序不規(guī)范，適用的批準(zhǔn)或備案機(jī)關(guān)也不同。《婚姻法》規(guī)定，民族自治地方對國家法律進(jìn)行變通規(guī)定應(yīng)當(dāng)報(bào)全國人大批準(zhǔn)后生效?！睹穹ㄍ▌t》要求民族地方應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定進(jìn)行變通與補(bǔ)充規(guī)范的制定主體是自治區(qū)人大，并應(yīng)報(bào)全國人大常委會批準(zhǔn)或備案。中國法律有關(guān)民族變通補(bǔ)充的規(guī)定限于報(bào)批備案程序，對于立法聽證程序、立法審議程序未作明確規(guī)定，這種立法狀況表明民族自治地方行使變通、補(bǔ)充規(guī)定權(quán)在制定程序方面很不規(guī)范。

三、完善民族自治法規(guī)建設(shè)的主要措施

（一）高度重視民族自治立法工作，保障民族區(qū)域自治制度的實(shí)施

現(xiàn)階段，自治地方立法工作仍是民族地方法制建設(shè)中的薄弱環(huán)節(jié)，制定機(jī)關(guān)的民族立法意識仍需強(qiáng)化。民族自治地方的立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)重視自治法規(guī)對地方社會發(fā)展的重要立法作用，為民族自治法規(guī)的建設(shè)與發(fā)展創(chuàng)造良好的立法環(huán)境，加大對地方群眾的民族法規(guī)宣傳力度，切實(shí)用好用足民族自治法規(guī)的立法自治權(quán)。

（二）提高立法隊(duì)伍立法素養(yǎng)，保障法規(guī)法律品格

目前，民族自治立法主體體系還不夠健全。前文已有所論及，民族地方人大常委會行使一定的立法自治權(quán)，可以避免與同級人民代表大會存在的“會期短，議程多，易影響自治立法進(jìn)程”的局限性，實(shí)現(xiàn)提高自治法規(guī)立法效率的目的。目前，共有13部法律對民族地方變通或補(bǔ)充權(quán)進(jìn)行了直接規(guī)定，但所確定的制定主體極其不統(tǒng)一。變通補(bǔ)充規(guī)定的制定主體應(yīng)該由民族地方的人民代表大會和人大常委會共同擔(dān)當(dāng)。這有助于充分發(fā)揮地方人大常委會的立法職責(zé)，減輕民族地方人大的立法負(fù)擔(dān)，同時(shí)可以高效提升民族法規(guī)的變通性，使補(bǔ)充規(guī)定的效率有所提高。自治法規(guī)制定主體的立法素養(yǎng)決定著立法成果的法律品格。因此，法規(guī)的制定主體應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)一批具備專業(yè)立法素質(zhì)、扎實(shí)立法理論、豐富立法經(jīng)驗(yàn)、精準(zhǔn)立法技巧的立法隊(duì)伍，才能創(chuàng)制優(yōu)質(zhì)的法律產(chǎn)品，也才能更有效地服務(wù)于民族自治地方的發(fā)展。

（三）正確把握自治立法權(quán)限，突出民族地方特色，確保立法質(zhì)量

民族自治法規(guī)立法實(shí)踐中暴露出的諸多問題，最根本的原因就是立法機(jī)關(guān)搞不清楚應(yīng)該規(guī)定什么內(nèi)容，不該規(guī)定什么內(nèi)容，對自治立法權(quán)限把握不清。我們似乎從相關(guān)法律中無法找到自治立法權(quán)限的立法根源。憲法、民族區(qū)域自治法、立法法中都有“體現(xiàn)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化特點(diǎn)”的立法表述，而該法律條文的立法含義已經(jīng)明確概括了法律對民族地方自治立法的權(quán)限范圍。同時(shí)，該規(guī)定也是對民族地方立法提出的立法要求，這也符合我們國家許多民族地方存在著復(fù)雜各異的實(shí)際情況。

（四）進(jìn)一步規(guī)范民族立法程序，提高立法技術(shù)水平

民族自治立法程序一般都要經(jīng)歷前立法準(zhǔn)備活動、正式立法活動和后立法完善活動。例如，在自治法規(guī)案的立法準(zhǔn)備階段，應(yīng)該科學(xué)制訂立法規(guī)劃或計(jì)劃，確定立法項(xiàng)目，進(jìn)行調(diào)研與論證，組織起草主體，正式起草法規(guī)案等各環(huán)節(jié)應(yīng)該規(guī)范有序地進(jìn)行。在正式立法階段，對自治法規(guī)案的提案主體、提案要求、審議步驟、審議期限等內(nèi)容應(yīng)當(dāng)做出立法規(guī)定，即使法規(guī)頒布實(shí)施了，仍然有必要對其進(jìn)行修訂、修改、解釋等后立法完善活動。立法技術(shù)直接關(guān)系到民族自治地方的法制水平，立法者對立法語言的精確概括，立法經(jīng)驗(yàn)的客觀總結(jié)，立法技巧的靈活運(yùn)用，都是提升其立法技術(shù)水平的核心要素。

[1]馬啟智.新中國60年民族法制建設(shè)[EB/OL].http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=46512.

[2]康耀坤，馬洪雨，梁亞民.中國民族自治地方立法研究[M].北京：民族出版社，2007：228.

[3]吉 雅.民族區(qū)域自治地方自治立法研究[M].北京：法律出版社，2010：120.

[4]張殿軍.刑法變通缺失語境的民族自治地方刑事司法路徑[J].貴州民族研究，2009，(1).