張明楷

根據(jù)我國《刑法》第24條第2款的規(guī)定，認(rèn)定中止犯是否造成了損害，對于中止犯的量刑具有重要意義。應(yīng)當(dāng)首先明確“造成損害”的內(nèi)涵與以及“損害”原因，在此基礎(chǔ)上探討“造成損害”的中止犯如何定罪、量刑的問題。

首先，需要解決如何確定“損害”范圍的問題。第一，根據(jù)我國刑法有關(guān)中止犯的立法宗旨以及刑罰目的，“造成損害”應(yīng)僅限于行為造成的實(shí)害（即侵害結(jié)果），而不包括行為造成的抽象與具體危險。反過來說，行為對法益僅造成了抽象危險或者具體危險時，都屬于“沒有造成損害”。第二，根據(jù)罪刑法定原則，“損害”必須是刑法規(guī)范禁止的侵害結(jié)果。第三，“損害”不限于物質(zhì)性結(jié)果，也包括非物質(zhì)性結(jié)果。第四，“損害”僅限于對他人造成的損害，而不包括對自己造成的損害。第五，“損害”必須是能夠主觀歸責(zé)的結(jié)果，而不包括意外造成的結(jié)果。綜上，只有當(dāng)行為符合某種重罪的中止犯的成立條件，同時構(gòu)成了某種輕罪的既遂犯時，才能認(rèn)定為中止犯中的“造成損害”。

其次需要討論的是造成“損害”的原因，亦即造成損害的行為是僅限于中止前的犯罪行為，還是包括中止行為。從著手實(shí)行與中止行為的關(guān)系來看，不能將中止行為與中止前的著手實(shí)行視為一個行為，而應(yīng)作為兩個性質(zhì)不同的行為對待?！霸斐蓳p害”的行為應(yīng)限于中止前的犯罪行為，而不應(yīng)是中止行為。

最后，還有必要探討對“造成損害”的中止犯應(yīng)當(dāng)如何定罪、量刑的問題。中止犯中的“造成損害”，實(shí)際上是指行為成立輕罪的既遂犯。行為人自動放棄重罪或者自動有效地防止重罪的結(jié)果，但造成了輕罪的“既遂”的，仍應(yīng)認(rèn)定為重罪的中止犯。在量刑上，根據(jù)《刑法》規(guī)定，對于“造成損害”的中止犯應(yīng)當(dāng)減輕處罰。對此，應(yīng)當(dāng)把握兩個基本點(diǎn)：其一，中止犯如果沒有造成損害，必須免除處罰。其二，中止犯中的“造成損害”實(shí)際上是指構(gòu)成另一輕罪的既遂犯。因此，對“造成損害”的中止犯量刑時，既要受《刑法》第63條規(guī)定的制約，也要與輕罪的法定刑及其量刑實(shí)踐相協(xié)調(diào)。

（摘自《中國法學(xué)》，2013年第5期，第112-122頁。）

*清華大學(xué)法學(xué)院教授[100084]