文◎韋新華諸葛旸

抽象風(fēng)險犯之認(rèn)定

文◎韋新華*諸葛旸**

本文案例啟示：抽象危險犯是指犯罪行為本身包含了法律擬制的嚴(yán)重侵害法益的危險性而被法律所禁止的行為。其與具體危險犯在危險事實(shí)的判斷認(rèn)知、危險能否作為犯罪構(gòu)成要件以及犯罪行為處罰的理論依據(jù)上均有不同。由于抽象危險犯存在可能導(dǎo)致刑罰擴(kuò)張、違反罪責(zé)刑相統(tǒng)一原則和抵牾去犯罪化刑事司法政策的弊病，因此有必要予以立法完善。

［基本案情］2012年8月以來，犯罪嫌疑人黎某海、梁某健、凌某珍、黎某連、黎某孟等5人在無《藥品經(jīng)營許可證》的情況下，利用“勁樂保健用品經(jīng)營部”店面，非法銷售各類假藥及假保健品。統(tǒng)一行動中，執(zhí)法人員在現(xiàn)場共查獲“先鋒霉素膠囊”、“德國強(qiáng)力消石素”等10種假藥，以及“綠色偉哥”等280個品種共計(jì)4.8萬盒(瓶)的假保健品，涉案金額達(dá)1200萬元。經(jīng)檢驗(yàn)，該保健用品經(jīng)營部銷售的假保健品主要原料系面粉、玉米粉，然后摻雜適量真“偉哥”粉配制而成。

本案在審查起訴中，對于黎某海等人在無《藥品經(jīng)營許可證》的情況下，銷售“先鋒霉素膠囊”、“德國強(qiáng)力消石素”等10種假藥的行為涉嫌構(gòu)成生產(chǎn)銷售假藥犯罪并無異議。但在討論中，有觀點(diǎn)提出上述犯罪嫌疑人以面粉、玉米粉為主原料并摻雜適量真“偉哥”粉配制而成的假保健品對于人體健康并無危害，是否可作為從輕情節(jié)向法院提出量刑建議？

2011年2月通過的《刑法修正案（八）》第23條將《刑法》第141條第1款修改為：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”。相對于《刑法》第141條第1款原規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”的規(guī)定，新規(guī)定明確只要生產(chǎn)銷售假藥的，不管是否“足以嚴(yán)重危害人體健康”都一律入罪懲處，從而將此罪的具體危險犯修改為抽象危險犯，體現(xiàn)了國家打擊懲處生產(chǎn)銷售假藥犯罪此種“致公害犯罪”的預(yù)防性刑法處罰的立法勢態(tài)。那么應(yīng)如何認(rèn)定抽象危險犯的法律價值及其適用，也成為本案例討論的理論焦點(diǎn)。

一、具體危險犯與抽象危險犯之區(qū)別

從刑法理論上說，具體危險犯與抽象危險犯同屬危險犯的范疇，所不同的是前者所指的危險是“現(xiàn)實(shí)的危險”或者說是“作為結(jié)果的危險”，后者則是指“法律擬制的危險”或者說是“行為本身的危險”。在概念表述上，具體危險犯是指犯罪行為已經(jīng)實(shí)質(zhì)侵害了刑法保護(hù)的法益或者導(dǎo)致了法益侵害的現(xiàn)實(shí)可能；抽象危險犯是指犯罪行為本身包含了法律擬制的嚴(yán)重侵害法益的危險性而被法律所禁止，或可表述為“因?yàn)槠渥陨砗袊?yán)重危害正當(dāng)法益的可能性而被具體犯罪構(gòu)成要件所禁止的行為”。［1］

具體危險犯與抽象危險犯的不同之處在于：其一，在危險事實(shí)的判斷認(rèn)知程度上不同。具體危險犯中的危險，只能以危險的客觀現(xiàn)實(shí)狀態(tài)和具體情況為依據(jù)來認(rèn)定發(fā)生侵害結(jié)果的可能性，即危險是否發(fā)生，發(fā)生的嚴(yán)重程度如何等。而抽象危險犯中的危險，則更依據(jù)“以行為本身的一般情況或者以一般的社會生活經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的可能性”，［2］即注重行為本身所涵括的危險，這種危險更多是人類基于長期生活經(jīng)驗(yàn)法則的積累而將危害公共安全的危險性行為類型立法化來進(jìn)行認(rèn)知，從而在事實(shí)判斷上具有較高抽象性。其二，在危險是否能作為犯罪構(gòu)成之要件上不同。具體危險犯中的危險作為實(shí)質(zhì)發(fā)生或者可能發(fā)生的危險結(jié)果當(dāng)然作為犯罪構(gòu)成之要件，否則即缺乏處罰的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。抽象危險犯中的危險則并不現(xiàn)實(shí)存在而為法律所虛擬，這種法律擬制的危險本身就被作為處罰的客觀依據(jù)，也就不能成為犯罪構(gòu)成的要件。換言之，不管危險是否發(fā)生或者足以可能發(fā)生，都不影響其行為本身入罪受罰。其三，在犯罪行為處罰的理論依據(jù)上不同。具體危險犯是結(jié)果犯或?qū)嵑Ψ敢褳樾谭ɡ碚撏ㄕf所認(rèn)可，而抽象危險犯則不以結(jié)果為要件，只針對行為本身的可罰性，故而兩者在理論基礎(chǔ)和處罰依據(jù)上存在區(qū)別。

二、抽象危險犯的理論價值

自1986年德國社會學(xué)家貝克提出“風(fēng)險社會”理論學(xué)說后，學(xué)界對于社會風(fēng)險的研究催生了抽象危險犯理論。正是基于對人類社會風(fēng)險的再認(rèn)識，傳統(tǒng)的自然危險正被現(xiàn)代科技所產(chǎn)生的諸如放射性事故、食品安全事故、環(huán)境污染事故等新型社會危險所取代，而這種新型社會危險對于人類社會安全將造成實(shí)質(zhì)性的嚴(yán)重威脅，其后果也難以預(yù)測和挽回。風(fēng)險社會中出于防控社會風(fēng)險的需要，風(fēng)險刑法應(yīng)運(yùn)而生，自然也就確定了抽象危險犯的立法地位，使抽象危險犯成為必要。

（一）體現(xiàn)了刑罰積極的一般預(yù)防的價值功能

隨著刑罰功能的深化，傳統(tǒng)的報應(yīng)性刑罰價值已逐漸淡化，而預(yù)防性的刑罰功利目的則因更注重長期社會安全穩(wěn)定效益的實(shí)現(xiàn)而被重視。其中，刑罰的積極預(yù)防以刑法規(guī)范效力為基礎(chǔ)，起到了“喚醒和強(qiáng)化犯罪人和犯罪人以外的其他人的規(guī)范意識，從而預(yù)防犯罪”的積極效應(yīng)，［3］特別是相對于刑罰積極的個別預(yù)防，刑罰積極的一般預(yù)防更主張“具有前瞻性，通過對行為人實(shí)施刑罰確證規(guī)范的存在，以強(qiáng)化國民的規(guī)范意識達(dá)到預(yù)防犯罪的效果”。［4］抽象危險犯將嚴(yán)重侵害法益的行為類型法定化，從而喚醒和警示一般人提前遵守和強(qiáng)化規(guī)范意識，使“預(yù)防必要性”替代“非難可能性”成為處罰的重心，這既有利于盡可能周全地保護(hù)社會公共安全，也符合刑罰經(jīng)濟(jì)的原則，避免因大規(guī)模社會公害所帶來巨大經(jīng)濟(jì)損失和對社會安定秩序的極大沖擊。

（二）體現(xiàn)了保護(hù)抽象法益的價值功能

隨著現(xiàn)代社會發(fā)展的復(fù)雜化和多元化，刑法所保護(hù)法益的內(nèi)涵不斷豐富，且正呈現(xiàn)從保護(hù)個人法益和物質(zhì)法益向超個人法益和精神法益發(fā)展的傾向。法益的抽象化和擴(kuò)張化體現(xiàn)了風(fēng)險刑法適應(yīng)社會安全需要的價值功能，即最大限度地預(yù)防性保護(hù)社會公眾的安全感和對既存社會體制的信賴感，這也意味著刑法已從被動地保護(hù)法益轉(zhuǎn)向?qū)⒎ㄒ姘l(fā)生之前的危險行為本身或者是實(shí)行行為著手實(shí)施前的預(yù)備行為本身視為實(shí)害行為并課以刑罰，也就是所謂的刑法介入前期化或刑法防線前置化，其“實(shí)質(zhì)是將犯罪成立的邊界向前縱向移動，將刑事處罰時間提前，即對違反關(guān)系到人類未來的行為規(guī)范的行為，也要運(yùn)用刑法手段來處理”。［5］從另一個層面而言，法益的日益抽象化或高度蓋然性、模糊化，也適時回應(yīng)了社會公眾對現(xiàn)代社會風(fēng)險的反思和焦慮及對社會安全的期盼。抽象危險犯的設(shè)立，“正是立法者為了避免個人利益支配可能性得以發(fā)展的條件遭到攻擊或陷入危險，而通過法律化的方式所作出的保證”，［6］彰顯了刑法處罰的正當(dāng)性。

（三）體現(xiàn)了有效預(yù)防性防范致公害犯罪的價值功能

如前所述，現(xiàn)代科技發(fā)展所帶來的致公害犯罪對于人類生存安全帶來巨大威脅，然而致公害犯罪在因果關(guān)系證明上“具有科技性、間接性、積累性、長期性、潛伏性和滯后性等特點(diǎn)”，［7］如果以傳統(tǒng)的刑法模式進(jìn)行歸責(zé)，不僅在科學(xué)論爭上曠日持久，而且勢必難以追責(zé)而無法維護(hù)公正，抽象危險犯的設(shè)立則有效應(yīng)對了懲治致公害犯罪的現(xiàn)實(shí)司法訴求。首先，抽象危險犯并不追求法益被現(xiàn)實(shí)侵害的結(jié)果，只要立法者基于防范某一風(fēng)險的目的而預(yù)先進(jìn)行法律擬制，那么一旦出現(xiàn)相應(yīng)的危險行為，即被視為法益被侵害的高度危險性而被追責(zé)，也可以說是行為無價值。如此，在致公害犯罪的法律追究上不再受限于傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成要件之分析，也不受制于法律因果關(guān)系的論證，只要存在法律所不能容許的風(fēng)險行為即可處以刑罰，其犯罪成立的條件顯然相對寬松。其次，相比對具體危險犯的追訴要證明其危險狀態(tài)的現(xiàn)實(shí)成立或可能成立，抽象危險犯對于檢方的控訴要求顯然過低，即只要出現(xiàn)了立法者所擬定的高風(fēng)險行為，控方即完成了指控的證明責(zé)任，至于危險行為是否發(fā)生，是否與危害結(jié)果有因果關(guān)系，是否存在犯罪故意或過失，是否符合犯罪構(gòu)成要件則在所不問，這無疑極大減輕了檢方的舉證責(zé)任，也有利于最大程度地追究此類犯罪的刑事責(zé)任。第三，有利于加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法的銜接。致公害犯罪中公害行為往往都具有行政可罰性，但由于公害行為之損害造成摻雜著多種法律性或非法律性因素，且涉及范圍較廣、侵害行為次數(shù)較多，難以認(rèn)定加害主體的身份、作用、后果及主觀意識，使行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在收集公害行為法律證據(jù)等方面難以達(dá)到刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，也使大量公害案件僅停留在行政處罰環(huán)節(jié)而不能進(jìn)入刑事訴訟程序造成打擊不力。抽象危險犯的設(shè)立對于推動行政執(zhí)法與刑事司法的銜接則具有積極意義，因?yàn)樾姓?zhí)法機(jī)關(guān)只要認(rèn)為公害行為成立，即可移送司法機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任，無須再考慮行政處罰與刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一、證據(jù)難以轉(zhuǎn)換等問題，從而減少了以罰代刑等現(xiàn)象的出現(xiàn)。

三、抽象危險犯的立法展望

抽象危險犯作為新興的刑法責(zé)任理論，從產(chǎn)生之初就備受質(zhì)疑，主要集中在將危險抽象化將造成刑法保護(hù)法益的模糊化，有可能導(dǎo)致刑事處罰的擴(kuò)張和泛濫。同時，抽象危險犯只因行為的可罰性即入罪處罰，而不管行為人的主觀責(zé)任，有違罪責(zé)刑相統(tǒng)一的原則。另外，抽象危險犯的設(shè)立也可能與去犯罪化的刑事司法政策形成對抗。但無論如何，隨著社會發(fā)展的多元化，作為規(guī)范社會人行為的刑法也必然做出調(diào)整，在傳統(tǒng)刑法應(yīng)對高社會風(fēng)險性犯罪無所作為之時，抽象危險犯即具備了立法價值，當(dāng)然也有必要進(jìn)一步進(jìn)行完善。

其一，建議對抽象危險犯適當(dāng)擴(kuò)張立法。目前，我國刑法中有關(guān)抽象危險犯的罪名較少，許多在國外立法例中被普遍認(rèn)可的抽象危險犯，我國刑法卻未予承認(rèn)。如德國對未經(jīng)許可的垃圾處理、侵害他人隱私、酒后駕駛、污染水域、污染土地、制造噪音、震動和非離子輻射罪等明確為抽象危險犯，日本對排放有損健康物質(zhì)、泄露秘密、對現(xiàn)住建筑物放火等罪明確為抽象危險犯。當(dāng)前，我國也面臨著環(huán)境污染、食品衛(wèi)生安全、醫(yī)療安全、放射性安全等社會風(fēng)險問題，面對行政執(zhí)法的軟弱和刑事司法的滯后，加強(qiáng)高風(fēng)險犯罪領(lǐng)域的抽象危險犯立法實(shí)為必要。當(dāng)然，這種擴(kuò)張只能是適度和謹(jǐn)慎的，否則將可能擴(kuò)大刑罰的打擊面而侵害到公民的權(quán)利與自由。

其二，應(yīng)規(guī)定抽象危險犯的但書條款。相比于具體危險犯中的危險結(jié)果現(xiàn)實(shí)存在或者足以可能發(fā)生，抽象危險犯中的危險只是擬制的危險而為法律所禁止，司法實(shí)踐中可能永遠(yuǎn)都不會造成侵害的后果。故雖然其行為本身有處罰的必要，但相對于具體危險犯其處罰的量刑起點(diǎn)幅度應(yīng)規(guī)定較低，同時另一方面立法應(yīng)規(guī)定但書條款，對并不嚴(yán)重的危險行為予以適用性的刑罰限制，對此德國刑法進(jìn)行了有益的嘗試，認(rèn)可了“行為人證明法律規(guī)定的危險行為沒有制造不允許的風(fēng)險，可以減輕或者免除處罰”，［8］即在法律程序上賦予行為人對法律擬制的禁止性危險行為提出反證，從而合理地控制抽象危險犯可能對無風(fēng)險行為的過度處罰，更好地在實(shí)現(xiàn)刑罰正義和體現(xiàn)刑罰謙抑中達(dá)到平衡。

其三，建議吸收疫學(xué)因果關(guān)系的合理內(nèi)核為抽象危險犯提供理論依據(jù)。相對于傳統(tǒng)刑法因果關(guān)系所主張的危害行為必須能夠“合乎規(guī)律”地直接或間接引發(fā)危害后果，即有果必有因的邏輯證明模式，致公害犯罪中的危害后果卻往往難以確定直接或間接的危害原因，拘泥于傳統(tǒng)的因果關(guān)系只會助長公害犯罪的蔓延從而威脅到社會的安全。而疫學(xué)因果關(guān)系遵循“某一因素與相應(yīng)疾病之間的關(guān)系，即使無法得到科學(xué)證明，只要根據(jù)統(tǒng)計(jì)和觀察能夠說明二者存在疫學(xué)上的高度蓋然性時，即肯定條件關(guān)系的成立”的邏輯準(zhǔn)則，［9］從統(tǒng)計(jì)科學(xué)和概率論的視角來推定其因果關(guān)系的成立，有利于促進(jìn)解決致公害犯罪中“有組織的不負(fù)責(zé)任”問題。

注釋：

［1］蔡墩銘：《刑法基本問題研究》，臺灣漢苑出版社1976年版，第136頁。

［2］張紅艷：《歐陸刑法中的抽象危險犯及其啟示》，載《河北法學(xué)》2009年第9期。

［3］王振：《刑罰目的的新思維：積極的一般預(yù)防》，載《太原師范學(xué)院學(xué)報》2008年第2期。

［4］［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第12頁。

［5］同注［2］。

［6］高?。骸冻橄笪ｋU犯的概念及正當(dāng)性基礎(chǔ)》，載《法律科學(xué)》2007年第1期。

［7］周微：《公害犯罪因果關(guān)系推定》，載《河北法學(xué)》2012年第7期。

［8］張紅艷：《風(fēng)險社會中公害犯罪之刑法規(guī)制—以抽象危險犯理論為切入點(diǎn)》，載《中州學(xué)刊》2009年第5期。

［9］謝杰：《“但書”是對抽象危險犯進(jìn)行適用性限制的唯一依據(jù)》，載《法學(xué)》2011年第7期。

*廣西壯族自治區(qū)桂林市七星區(qū)人民檢察院檢察長［541000］

**廣西壯族自治區(qū)桂林市人民檢察院辦公室主任［541002］