□ 解志勇 劉 娜

行政職權(quán)之處分研究

□ 解志勇 劉 娜

傳統(tǒng)上認(rèn)為“行政職權(quán)不可處分”的觀點，實質(zhì)上與行政權(quán)、行政職權(quán)的屬性存在沖突和矛盾。在行政法理論和立法、司法、行政執(zhí)法實踐中，廣泛存在著行政職權(quán)處分的情形，而且意思自治、不確定法律概念、實質(zhì)法治主義等理論和現(xiàn)代法治實踐的客觀需要，都為行政職權(quán)處分的正當(dāng)性、合法性提供了內(nèi)在和外在的驅(qū)動力。

行政職權(quán)；行政權(quán)；行政職權(quán)處分

在行政法學(xué)研究中，關(guān)于行政職權(quán)是否可以由行政機關(guān)進(jìn)行處分以及處分的條件和范圍，一直是困擾學(xué)界的一個問題。之所以如此，主要是因為行政法理論和立法、司法、行政執(zhí)法實踐給出了不完全一致的結(jié)論：傳統(tǒng)行政法理論斬釘截鐵地告訴我們“行政職權(quán)不可處分”。這也成為《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》中不可調(diào)解制度建構(gòu)的基本理論依據(jù)。而實踐卻又明確地出現(xiàn)了行政職權(quán)可以處分的許多情形，甚至有些立法也呈現(xiàn)出這一傾向，原因何在？

一、行政權(quán)不可處分理論的緣起

行政權(quán)不可處分論者認(rèn)為，從某種意義上說，行政權(quán)是用來管理國家內(nèi)政外交事務(wù)的權(quán)力，這個特性決定了行政權(quán)具有不可處分性。行政機關(guān)代表人民行使行政權(quán)，人民顯然不希望行政主體把人民賦予它的權(quán)力濫用在自己身上，行政權(quán)如果可以被行政主體肆意處分，那將是對人民、社會、國家的一種大災(zāi)難。

我國較早論述“行政權(quán)具有不可處分性”的，是張尚鷟先生主編的《走出低谷的中國行政法學(xué)》一書。該書認(rèn)為，作為公權(quán)力的一種，行政權(quán)具有其特殊的屬性，即執(zhí)行性、法律性、強制性、優(yōu)益性和不可處分性。行政主體有權(quán)實施行政權(quán)，但無權(quán)對它任意處分，這是行政權(quán)力與民事權(quán)利最顯著的區(qū)別?！靶姓?quán)的這一特點成因于行政權(quán)力的雙重性。行政權(quán)一方面是一種力量，可以管理、命令、甚至處罰被管理者，但另一方面行政權(quán)力又意味著職責(zé)，包含著某種責(zé)任，它必須要行使，否則構(gòu)成失職?！痹摃M(jìn)一步指出了行政權(quán)不可處分性包含的兩項內(nèi)容：“行政主體不得自由轉(zhuǎn)讓行政職權(quán)，除非符合法定條件并經(jīng)過法律程序；第二，行政主體不得自由放棄行政職權(quán)，……”*張尚鷟主編：《走出低谷的中國行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第57頁。

細(xì)究“行政權(quán)具有不可處分性”的論據(jù)與結(jié)論，可以發(fā)現(xiàn)兩個明顯的邏輯漏洞。第一，沒有對“行政權(quán)”與“行政職權(quán)”兩個不同概念加以區(qū)分，有偷換概念之嫌；第二，使用了“不得自由轉(zhuǎn)讓”和“不得自由放棄”行政職權(quán)的表達(dá)，因此，其結(jié)論應(yīng)該是行政職權(quán)具有“不可自由處分性”而不是“不可處分性”。實際上，該書并未排除行政主體對行政職權(quán)進(jìn)行處分的可能性，認(rèn)為只要“符合法定條件并經(jīng)過法律程序”，是可以“自由處分”的。

或許我們可以得出這樣的推論，前引書并不主張排除行政職權(quán)的“可處分性”，其真實意圖有兩個：一是排除行政權(quán)在法律之外的處分性；二是排除處分的“自由性”，即行政職權(quán)必須在法律許可的條件和程序之下才能予以處分。之所以使用了“行政權(quán)具有不可處分性”的表達(dá)，或許是由于用語上的疏忽。

王學(xué)輝教授的觀點也印證了這一推論，他認(rèn)為行政權(quán)具有“不可自由處置性”，行政主體無權(quán)對行政權(quán)作“任意處分”。*王學(xué)輝、宋玉波等著：《行政權(quán)研究》，中國檢察出版社2002年版，第132頁。胡建淼教授則直接反駁了行政權(quán)不可處分的觀點，認(rèn)為行政權(quán)“不可處分性”并不是絕對的，“行政權(quán)在一定程度上具有可轉(zhuǎn)授性。行政權(quán)在行使主體方面，可以根據(jù)行政事務(wù)的重要程度、復(fù)雜程度指派行政人員或授權(quán)給非政府人員處理，比如委托給民間組織、自治組織處理原本屬于政府的事務(wù)。”*胡建淼主編：《公權(quán)力研究》，浙江大學(xué)出版社2005年版，第208-209頁。此外，更有學(xué)者從權(quán)力尋租獲利的視角斷言，“可交換性”是權(quán)力本身的固有特點，可以作為一種平衡各種利益關(guān)系的媒介，或一件可以買賣或交換的商品進(jìn)入流通領(lǐng)域。*林喆著：《權(quán)力腐敗與權(quán)力制約》，法律出版社1997年版，第46-69頁。轉(zhuǎn)引自胡建淼主編：《公權(quán)力研究》，浙江大學(xué)出版社2005年版，第209頁。

二、行政職權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系及對民法上“處分”術(shù)語的借用

說起行政職權(quán)，不得不首先談到其與行政權(quán)的關(guān)系。

(一)行政職權(quán)：行政權(quán)經(jīng)由法律配置后的結(jié)果

從權(quán)力來源的角度上看，人民享有國家的全部主權(quán)，這些主權(quán)根據(jù)某種需要或特征劃分為立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)等類別，然后，憲法再創(chuàng)造出具有不同功能的、代表國家的機關(guān)，并把上述權(quán)力分配給這些機關(guān)行使。其中，行政權(quán)主要被分配給行政機關(guān)。行政組織法等法律，根據(jù)憲法確立的行政權(quán)邊界、劃分原則、授權(quán)程序等，在創(chuàng)造出行政機關(guān)的同時，把行政權(quán)分別授予具體的政府機關(guān)或行政部門。一旦行政權(quán)力經(jīng)過憲法、組織法和其他法律的規(guī)范(授權(quán))，它就附著在具體行政機關(guān)上，從而使得行政權(quán)力這種來自于政治主權(quán)的觀念性、概括性、抽象性的事物，蛻變?yōu)橐粋€實踐性、具體化、明確化的全新具象——行政職權(quán)。“行政職權(quán)是具體的行政主體及其行政人員根據(jù)行政任務(wù)或職位而授予或分配到的行政權(quán)，它是行政權(quán)(力)的具體化，是特定的行政主體為完成一定的行政任務(wù)(職責(zé))，即組織與管理國家與社會特定的事務(wù)而享有的行政權(quán)力?！薄靶姓?quán)與行政職權(quán)是抽象與具體、一般與個別的關(guān)系。”*王學(xué)輝、宋玉波等著：《行政權(quán)研究》，中國檢察出版社2002年版，第116頁?！靶姓殭?quán)是行政機關(guān)主管的事項及相應(yīng)的權(quán)力?！?肖蔚云、姜明安主編：《北京大學(xué)法學(xué)百科全書》(憲法學(xué)、行政法學(xué)卷)，北京大學(xué)出版社1999版，第621頁。

這些都表明，我們應(yīng)該關(guān)注從行政權(quán)到行政職權(quán)蛻變過程，以及特定語境的區(qū)別。事實上，在很多情況下，所謂“行政權(quán)不可處分”的說法，并非一個精確的表達(dá)，不過是“行政職權(quán)不可處分”的混淆而已。

(二)民法上“處分”內(nèi)涵的界定和借用

“處分”這一法律概念源于大陸法系國家民法上對于民事行為的規(guī)定，一般指對既存權(quán)利設(shè)定負(fù)擔(dān)、變更內(nèi)容、轉(zhuǎn)移或拋棄的法律行為。我國《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》等法律都使用了“處分”這一法律術(shù)語。*《合同法》第五十一條、第一百三十二條《物權(quán)法》第二十條、第三十一條、第三十九條等。

民法通說認(rèn)為，占有、使用、收益和處分構(gòu)成了完整的財產(chǎn)所有權(quán)的四項權(quán)能，其中，處分權(quán)是所有權(quán)的核心。德國學(xué)者認(rèn)為，處分權(quán)是財產(chǎn)所有人對其財產(chǎn)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)最終處理的權(quán)利，即決定財產(chǎn)在事實上或法律上命運的權(quán)利，是“通過法律行為對既存權(quán)利轉(zhuǎn)移、設(shè)定負(fù)擔(dān)、變更或者拋棄的權(quán)利”*[德]維爾納·弗魯沫(Werner Flume)：《民法總則二：法律行為》，1992年版，柏林，第142頁。轉(zhuǎn)引自田士永著：《物權(quán)行為理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第204-210頁。。處分權(quán)表現(xiàn)的只是處分人與被處分權(quán)利之間的一種關(guān)系，即被處分權(quán)利屬于處分人自由支配之列，包括轉(zhuǎn)讓、贈與、拋棄、設(shè)定他項權(quán)利等處理權(quán)利。*[德]海因茨·許布納(Heinz Hübner)：《民法總則》，1996年版，柏林，第204頁。轉(zhuǎn)引自田士永前揭書，第204-210頁。民法學(xué)界多贊同這種觀點。參見李永軍著：《合同法原理》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第663頁。

王利明教授認(rèn)為“處分”的含義非常廣泛，包括各種能夠?qū)е聶?quán)利的設(shè)定和轉(zhuǎn)移行為，“既包括各種處分財產(chǎn)所有權(quán)的行為，如買賣、贈與等，也包括債權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)的行為，如出租或轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓債權(quán)、免除債務(wù)等行為，還包括對財產(chǎn)權(quán)作出限制或設(shè)定負(fù)擔(dān)的行為，如在某些財產(chǎn)上設(shè)立抵押、質(zhì)押等?！?王利明著：《合同法研究》(第一卷)，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第587頁。田士永教授認(rèn)為，聯(lián)邦德國最高法院的判例對處分的界定最為全面客觀，“處分行為，指通過對既存權(quán)利設(shè)定負(fù)擔(dān)、變更內(nèi)容、轉(zhuǎn)移或拋棄而直接對該權(quán)利發(fā)生作用的法律行為?！?《聯(lián)邦德國最高法院判例》(第101卷)，第26頁(BGH 101，26)。轉(zhuǎn)引自田士永前揭書，第204-210頁?；谶@種借用，可以進(jìn)一步探討行政法上處分的內(nèi)涵。

三、行政職權(quán)處分的內(nèi)涵

公權(quán)力及其分配、使用，是政治學(xué)和法學(xué)研究一個永恒的主題。自從分權(quán)理論在16世紀(jì)出現(xiàn)以來，就被視為現(xiàn)代公權(quán)力科學(xué)行使的不破真理。對于行政權(quán)能否被處分或自由處分這個命題來說，在行政法領(lǐng)域具體表現(xiàn)為行政職權(quán)能否被行政主體自由處分。從論證進(jìn)路方面說，雖然我們根據(jù)卡爾·波普爾的“證偽”理論，僅憑借諸如行政委托等事實，就可以輕松證實行政職權(quán)不可處分的理論謬誤。但欲使“行政職權(quán)可以處分”的立論站住腳，仍然需要從正反兩個方面來論證它，即從正面對“行政職權(quán)可以被行政主體處分”的判斷進(jìn)行證實，同時從反面對“行政職權(quán)不可被行政主體處分”的判斷進(jìn)行證偽來實現(xiàn)。

(一)行政職權(quán)處分

不論是否贊成行政主體對行政職權(quán)進(jìn)行處分，或者在多大程度上可以對行政職權(quán)進(jìn)行處分，都需要明確行政職權(quán)處分的內(nèi)涵。借鑒民法上對權(quán)利處分內(nèi)涵的界定，可以對“公權(quán)力處分”和“行政職權(quán)處分”界定如下：公權(quán)力主體在不改變公權(quán)力性質(zhì)和功能的前提下，對公權(quán)力所進(jìn)行的行使、轉(zhuǎn)讓、放棄或設(shè)定其他權(quán)利的法律行為。

推而廣之，廣義的行政職權(quán)處分，是指行政主體在不改變行政職權(quán)性質(zhì)和功能的前提下，對行政職權(quán)所進(jìn)行的行使(包括裁量、判斷余地等)、轉(zhuǎn)讓(行政授權(quán)、行政委托、集中行使等)、放棄(不作為、不管轄、權(quán)力下放等)或設(shè)定其他權(quán)利(擔(dān)保等)的法律行為。狹義的行政職權(quán)處分，則主要是對行政職權(quán)所進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓、放棄等行為。

(二)關(guān)于行政職權(quán)處分的幾種觀點

第一種：行政權(quán)力的屬性本身具有絕對性，不可處分。即使行政機關(guān)有自由裁量權(quán)，也不可自由處分該裁量權(quán)。*林莉紅：《論行政訴訟中的協(xié)調(diào)》，載山東大學(xué)憲政與政治文明研究中心所編的會議材料《行政訴訟法治回顧與展望》，第162頁，2010年7月。因此，作為行政權(quán)的具體化和衍生物，行政職權(quán)絕對排斥行政主體的處分。

第二種：行政權(quán)力的屬性本身具有相對性，雖然某些條件下并不絕對排斥處分，但不可任意(自由)處分，“公權(quán)力不得自由處分原則也不是絕對的”。而且不可處分是一般情況，可以處分是特殊情況。因此，作為行政權(quán)的具體化和衍生物，行政職權(quán)在少數(shù)法定條件下可以處分。*林莉紅：《論行政訴訟中的協(xié)調(diào)》，山東大學(xué)憲政與政治文明研究中心所編會議材料《行政訴訟法治回顧與展望》，第162頁，2010年7月。

第三種：行政權(quán)力的屬性本身是法定權(quán)力，具有可處分性。因此，作為行政權(quán)的具體化和衍生物，行政職權(quán)在法定條件下可以自由處分。

上述三種主張圖示如下：

第一種主張第二種主張第三種主張行政權(quán)屬性絕對權(quán)力相對權(quán)力法定權(quán)力行政權(quán)可處分性不可處分一般不可處分，特殊條件下除外可以處分行政職權(quán)可處分性不可處分少數(shù)法定條件下可以處分法定條件下，可以處分

第一種主張把行政權(quán)力絕對化、形而上學(xué)化，有神圣化傾向，符合封建時代君主權(quán)力的特征，與現(xiàn)代民主行政的潮流和趨勢背道而馳。同時，它堅持行政職權(quán)不可處分，顯然與實踐不符，被現(xiàn)代法治實踐證明是不可取的。

第二種主張放棄了行政權(quán)力絕對化的主張，認(rèn)為行政權(quán)力具有相對性，與歷史時代、客觀條件有關(guān)，但是繼受了行政權(quán)力不可處分的主張，又承認(rèn)某些條件下可以處分，是一種非常矛盾的改良主張。它的本質(zhì)與第一種主張是相同的，進(jìn)步性是有限的，堅持只在少數(shù)情況下，可以處分行政權(quán)和行政職權(quán)。它對行政權(quán)與行政職權(quán)進(jìn)行必要區(qū)分，承認(rèn)行政職權(quán)具有可處分性，是一種歷史性進(jìn)步。

第三種主張認(rèn)為，雖然行政權(quán)力來源于人民主權(quán)，但行政權(quán)力主體是通過憲法或法律的授權(quán)獲得該項權(quán)力，因此，行政權(quán)是一種法定的權(quán)力。法定權(quán)力不是絕對權(quán)，一般具有可處分性。進(jìn)一步說，行政職權(quán)是行政權(quán)的具體化，當(dāng)然具有可處分性。在符合法律規(guī)定的條件下，行政職權(quán)主體可以自由處分。這里的所謂自由是法律之下的自由，不是行政主體隨心所欲的自由。行政主體放棄職權(quán)而不作為或拒絕管轄時，只要符合法定條件，也是允許的。

四、行政職權(quán)不可處分理論的主要依據(jù)

主張不可處分者認(rèn)為，行政職權(quán)是行政權(quán)的具體化，屬于權(quán)力而非權(quán)利范疇，沒有法律依據(jù)并經(jīng)法定程序，行政主體不能增加、減少、放棄或轉(zhuǎn)讓行政職權(quán)。其理論依據(jù)如下：

(一)委托代理理論。*依據(jù)社會契約論，政府的權(quán)力源于民眾授予，一切違背這種委托代理關(guān)系而建立的政府都是不合法的。盧梭說：“就民主制這個名詞的嚴(yán)格意義而言，真正的民主制從來就不曾有過，而且永遠(yuǎn)也不會有?！覀儾荒芟胂袢嗣駸o休無止地開大會來討論公共事務(wù)。”于是，解決這一政治問題的普遍主張就是：國家通過一定的制度設(shè)計，按照人民的意志，產(chǎn)生出能夠代表人民意志的國家權(quán)力主體來管理國家、管理社會的公共事務(wù)?！眳⒁奫法]盧梭著：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第88頁。[荷]斯賓諾莎著：《神學(xué)政治論》，溫錫增譯，商務(wù)印書館，1960年版。也有現(xiàn)代學(xué)者從經(jīng)濟學(xué)上產(chǎn)權(quán)研究的視角出發(fā)，認(rèn)為在公共部門中存在著多層委托代理關(guān)系，即“公眾—立法機構(gòu)”、“立法機構(gòu)—政府及其部門”、“政府及其部門—職權(quán)使用單位”等委托代理關(guān)系。參見：AlbertBreton：Competitivegovernments：Aneconomictheoryofpoliticsandpublicfinance,CambridgeUniversityPress，1996.轉(zhuǎn)引自徐曙娜：《公共支出過程中的委托代理關(guān)系》，《財經(jīng)問題研究》，2005年第1期。

該理論認(rèn)為行政權(quán)是國家權(quán)力的一部分，行政職權(quán)是行政權(quán)的轉(zhuǎn)化形式和具體化。享有行政職權(quán)的行政主體與國家之間，是一種類似于民法中的委托代理關(guān)系，代理人只能以委托人的名義行使權(quán)利，代理人本身沒有獨立的意志。據(jù)此可以順理成章地推論出行政主體職權(quán)的不可處分性。

這個主張與近代以來的行政實踐是矛盾的，而且與起源于分權(quán)學(xué)說的現(xiàn)代行政主體理論也明顯不一致。行政主體在行使其職權(quán)時都具有獨立的人格和意志，具有意思表示能力，具有獨立承擔(dān)責(zé)任的能力，這在行政訴訟法、國家賠償法等法律上得到了印證。

(二)獨立人格理論。*德國行政法上認(rèn)為，行政主體是具有權(quán)利能力(Rechtsfaehigkeit)與法律人格(Rechtspereson)的組織體。參見李洪雷：《德國行政法學(xué)中行政主體概念的探討》，《行政法學(xué)研究》，2000年第1期。另請參見李玉璧、馬春婷：《法治政府構(gòu)建的理論邏輯》，《甘肅省經(jīng)濟管理干部學(xué)院學(xué)報》，2007年第1期。

該理論認(rèn)為行政主體沒有獨立法律人格和獨立的法律地位，沒有單獨承擔(dān)行政行為法律后果的能力，行政主體對于其職權(quán)沒有處分的資格。

該主張的弊端在行政法治實踐中暴露無遺。因為它極有可能導(dǎo)致行政主體機械性、形式性地執(zhí)行法律而違背法律實質(zhì)要求的不良后果。事實上沒有獨立人格的行政主體在行政機關(guān)的組織體系中只是極少的一部分，若以行政主體能否改變相對一方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并能對自己的改變行為承擔(dān)法律后果為標(biāo)準(zhǔn)判定獨立人格問題，那么，在行政機關(guān)的組織體系中只有不對外部作出具體行政行為的機關(guān)才無法律人格。

(三)職權(quán)職責(zé)統(tǒng)一理論。

該理論認(rèn)為行政主體的權(quán)利義務(wù)是不可分割的，憲法、法律授予行政主體的行政職權(quán)，具有“權(quán)利性和義務(wù)(責(zé)任)性”*武步云著：《政府法制論綱》，陜西人民出版社1995年版，第111頁。，或者“既有權(quán)利的特征，又具有義務(wù)的特征”*孫笑俠著：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第50頁。，既屬于“可以這樣”的行為，又屬于“應(yīng)該這樣”的行為，在作為權(quán)力(權(quán)利)的同時，兼具職責(zé)性和義務(wù)性雙重屬性。*羅玉中：《法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)》，《法學(xué)研究》，1989年第5期。這些特性使得行政權(quán)具有不可處分性。

權(quán)利義務(wù)的同質(zhì)性適用于行政主體時，就是職權(quán)職責(zé)的統(tǒng)一性，二者相生相隨不可分割。正如公民可以任意處分權(quán)利，卻不能任意處分義務(wù)一樣，行政主體也無權(quán)處分其職責(zé)，而由于職權(quán)和職責(zé)是不可分割的統(tǒng)一體，故而行政主體對其行政職權(quán)亦無處分權(quán)。因此，行政訴訟不存在當(dāng)事人自愿處分權(quán)利的可能，人民法院不能以調(diào)解作為審理方式，更不能以調(diào)解作為結(jié)案方式。早期的行政法文獻(xiàn)，以及參與《行政訴訟法》起草討論的學(xué)者支持了該觀點。*張煥光主編：《行政法知識手冊》，勞動人事出版社1990年版，第420頁。另參見應(yīng)松年、朱維究主編：《行政法與行政訴訟法教程》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第313-314頁。

該學(xué)說的致命缺陷在于它以職權(quán)職責(zé)“須臾不可分割”為前提。實踐表明，這一說法是站不住腳的。職權(quán)與職責(zé)是憲法和法律對行政主體提出的兩種并列的要求，賦予職權(quán)是為了更好地執(zhí)行法律和維護(hù)國家和公共利益，要求履行職責(zé)也出于同樣的考慮。盡管大多數(shù)情況下二者是統(tǒng)一體，但這并不意味著二者不可分割，二者并不總是一個問題的兩個方面。例如《消防法》第十六條規(guī)定：“機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)等單位應(yīng)當(dāng)履行下列消防安全職責(zé)：(一)落實消防安全責(zé)任制，制定本單位的消防安全制度、消防安全操作規(guī)程，制定滅火和應(yīng)急疏散預(yù)案；……”這一條內(nèi)容只涉及消防安全職責(zé)，無法得出這也是職權(quán)的結(jié)論。換句話說，職權(quán)與職責(zé)并非絕對不可分離。

從一整部法律的角度，概括、籠統(tǒng)地說行政職權(quán)職責(zé)不可分是對的，但是具體到某項行政職權(quán)或者職責(zé)，很難得出二者不可分的結(jié)論。如保護(hù)公民的生命財產(chǎn)安全是公安機關(guān)的職責(zé)，對于申請保護(hù)的公民甲而言，很難說這也是公安機關(guān)的職權(quán)。但是，對于制止和追究侵害者乙的責(zé)任而言，公安機關(guān)的制止和追究卻可以被描述為一項職權(quán)。在這里，職權(quán)和職責(zé)針對的對象已經(jīng)發(fā)生了改變，二者雖然統(tǒng)一在公安機關(guān)身上，但體現(xiàn)為職責(zé)的“保護(hù)”，與體現(xiàn)為職權(quán)的“追究”，顯然是相互獨立的兩個問題。公安機關(guān)不可拒絕履行對公民甲的保護(hù)職責(zé)，但是，如果侵害者乙逃之夭夭的話，公安機關(guān)可以放棄追究乙的職權(quán)。職責(zé)職權(quán)二者“完美分離”。

五、對行政職權(quán)不可處分觀點的反駁

行政主體的職權(quán)處分有著充分的理論依據(jù)。

首先，行政主體具有行政法上的完全人格。根據(jù)《法學(xué)大辭典》的解釋，法律人格源于羅馬法的規(guī)定，包含了自由權(quán)、市民權(quán)和家族權(quán)，其中自由權(quán)是最重要的權(quán)利，是法律人格的基礎(chǔ)和享有其他權(quán)利的前提條件。行政法上的法律人格還是一個學(xué)理概念，大體上是指行政主體享有行政職權(quán)，履行行政職責(zé)所應(yīng)具備的資格、能力，包括三項內(nèi)容：一是具備相應(yīng)的組織機構(gòu)和工作條件，能夠承擔(dān)相應(yīng)行政任務(wù)；二是具備相應(yīng)的自主權(quán)和自由權(quán)；三是具有獨立承擔(dān)責(zé)任和法律后果的能力。符合這些要求，即具備行政法上獨立的法律人格。

其次，行政主體在行使職權(quán)時的意志——意思表示是獨立的，而不是從屬的。一方面，行政主體的意志獨立于國家意志。*關(guān)于國家意志，盧梭稱之為公共意志，以法律的形式體現(xiàn)出來。主權(quán)是公共意志的運用，亦即人民意志的運用。主權(quán)不能讓渡、不能分割的。盧梭這番話主要是從主權(quán)歸屬于人民的角度，對于那些企圖以部分或個別意志，替代全體共同意志的主權(quán)濫用思想和行為所作的反駁，但他并不反對主權(quán)的實現(xiàn)和實施要通過權(quán)力分配的方式進(jìn)行，當(dāng)主權(quán)在實際執(zhí)行的時候，看來主權(quán)是可以分割的，事實上，那只是主權(quán)的運用，并非主權(quán)本身。參見[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第2卷。國家意志看不見、摸不著，是一個抽象概念。國家是一個由若干生動實體集成、化合后組成的一種致為復(fù)雜的實體，國家意志由立法實體、司法實體和行政實體等的意志共同構(gòu)成，應(yīng)該說，先有個別實體的單獨意志，后有國家意志，而不是相反。另一方面，行政主體的意志獨立于立法機關(guān)意志。立法機關(guān)的意志表現(xiàn)為各種各樣的立法，而行政主體的意志僅僅局限于對法律某項具體規(guī)定的執(zhí)行，兩者有著明顯的差異。此外，單個行政主體的意志獨立于整個行政系統(tǒng)意志。這更容易理解，稅務(wù)行政主體、工商行政主體、公安行政主體等不同主體各有不同意志，相互獨立，互不影響。換言之，行政主體完全是具有自己獨立意志和法律人格的行政實體，在具體行使行政職權(quán)時，獨立表達(dá)意志。

第三，從法律關(guān)系構(gòu)成要件角度看，法律關(guān)系的主體應(yīng)該對相關(guān)權(quán)利具備相應(yīng)處分權(quán)。行政法律關(guān)系中的雙方主體分別是行政主體和相對人，相對人能夠處分自己的權(quán)利是沒有疑問的，同理，只要行政主體參與行政法律關(guān)系，它就必須能夠處分相應(yīng)職權(quán)，否則它便不能成為行政法律關(guān)系中的一方當(dāng)事人。既然行政主體可以成為行政法律關(guān)系主體，它理所當(dāng)然地可以對職權(quán)進(jìn)行處分。

第四，行政權(quán)所具有的權(quán)利義務(wù)雙重屬質(zhì)，使得某些行政權(quán)可以自由處分。行政權(quán)“實際上包含了兩種不同的存在形態(tài)：具有權(quán)利性質(zhì)的行政權(quán)與具有義務(wù)性質(zhì)的行政權(quán)。其中，具有權(quán)利性質(zhì)的行政權(quán)，表達(dá)了行政權(quán)的權(quán)利屬性；所謂行政權(quán)的權(quán)利屬性，是指行政主體可以相對自由地處分這種形態(tài)的行政權(quán)，既可以行使這種行政權(quán)，也可以不行使這種行政權(quán)，是否行使這種行政權(quán)，屬于行政主體的權(quán)利。至于具有義務(wù)性質(zhì)的行政權(quán)，則表達(dá)了行政權(quán)的義務(wù)屬性；所謂行政權(quán)的義務(wù)屬性，是指行政主體應(yīng)當(dāng)或必須行使這種形態(tài)的行政權(quán)，行使這種行政權(quán)乃是行政主體的義務(wù)。”*喻中：《論行政權(quán)的兩種形態(tài)及其法理意蘊——以授權(quán)性規(guī)范的表達(dá)方式為視角》，《社會科學(xué)》，2005年8期。具有權(quán)利性質(zhì)的行政權(quán)，往往通過“可以”一詞授予的行政權(quán)，暗含行政權(quán)“可以自由處分”的性質(zhì)。具有義務(wù)性質(zhì)的行政權(quán)，以“行使下列職權(quán)”的方式授予的行政權(quán)，有時也使用“應(yīng)當(dāng)”一詞來強化義務(wù)性。如憲法第八十九條列舉的國務(wù)院的17種職權(quán)(行政權(quán))，大多具有義務(wù)的性質(zhì)。*喻中：《論行政權(quán)的兩種形態(tài)及其法理意蘊——以授權(quán)性規(guī)范的表達(dá)方式為視角》，《社會科學(xué)》，2005年8期。

第五，在行政法治實踐中，行政機關(guān)依法對行政職權(quán)進(jìn)行處分的情況，無論在中國，還是在外國，比比皆是，如行政裁量、行政委托、集中行使行政處罰權(quán)、政府采購、政府擔(dān)保、行政合同等，這些職權(quán)處分的情況均是法律對行政主體進(jìn)行授權(quán)的結(jié)果。因此，職權(quán)處分具有明確法律依據(jù)。

六、行政職權(quán)處分的具體方式和情形

在我國目前法律框架下，行政機關(guān)按照法律規(guī)定，依據(jù)法律程序處分行政權(quán)的方式主要有法律直接授權(quán)處分、集中行使行政處罰權(quán)、行政許可權(quán)、行政裁量、行政委托、政府采購、政府擔(dān)保等幾種情況。

(一)法律直接授權(quán)處分：行使過程中選擇

法律以在“某范圍、某幅度內(nèi)”的表述，直接允許行政主體對其行政職權(quán)進(jìn)行處分，授予行政主體能動、自由空間，由行政主體自行判斷和權(quán)衡，只要不突破授權(quán)法律劃設(shè)的界限，對職權(quán)的處分即為合法有效。各國法律中此類授權(quán)均比較普遍，這是由行政權(quán)固有的主動屬性、法律固有的滯后屬性等決定的。例如《行政處罰法》第十二條、第十三條的規(guī)定。*《行政處罰法》第十二條、第十三條。

(二)集中行使行政處罰權(quán)：轉(zhuǎn)讓

法律要求原職權(quán)主體放棄行使本屬于自己的職權(quán)，轉(zhuǎn)而將該職權(quán)讓渡于其他行政主體?！缎姓幜P法》第十六條關(guān)于集中行使行政處罰權(quán)的規(guī)定，就是此類。

(三)行政裁量：選擇、決定和放棄

行政主體以選擇、決定和放棄的方式處分行政職權(quán)。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，行政裁量就是行政機關(guān)工作人員所享有的、在他們所認(rèn)為合適或必須的情況下，行為或不行為的選擇權(quán)或決定權(quán)。這是行政主體行使職權(quán)的常態(tài)安排，是行政職權(quán)處分的最常見方式之一。

(四)行政委托：依法轉(zhuǎn)授

行政委托是指行政機關(guān)將其職權(quán)的一部分，依法委托給符合法定條件的其他行政機關(guān)或受委托組織行使的法律行為。受委托方的行為后果，應(yīng)由委托的行政機關(guān)承擔(dān)。《行政處罰法》第十八、十九條就是對行政委托的具體規(guī)定。*《行政處罰法》第十八條?！缎姓S可法》第二十四條也有關(guān)于許可委托的規(guī)定。*《行政許可法》第二十四條。這都是行政主體最直接的職權(quán)處分形式。

(五)行政合同：合意性處分

以財產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)為載體，以財政資金或公共資源所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)、使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、支付為手段，以行政職權(quán)對合同相對人以及第三人所享有的行政優(yōu)益權(quán)、優(yōu)先權(quán)、監(jiān)督權(quán)、制裁權(quán)等為保障，以市場方式為媒介，以獲取公共利益為目標(biāo)，對財產(chǎn)處分性質(zhì)、以及財產(chǎn)、資源管理、經(jīng)營性質(zhì)的行政職權(quán)，進(jìn)行交換性、交易性(包括轉(zhuǎn)讓或放棄)處分。

(六)不確定法律概念：行政職權(quán)處分的契機

眾所周知，由于法律規(guī)范皆是以文字、術(shù)語進(jìn)行表述，而文字、術(shù)語的含義和內(nèi)容精確程度有所差別。有的較為確定，如表示數(shù)量、時間和地點的文字等。同時，法律規(guī)范中也經(jīng)常出現(xiàn)“必要時”、“明顯”、“輕微”、“嚴(yán)重”、“濫用”等表達(dá)程度或估計之類術(shù)語，直接關(guān)系到被授權(quán)行政主體對行政職權(quán)的行使。而對這些術(shù)語的解釋權(quán)，授權(quán)法完全賦予被授權(quán)主體，行政機關(guān)有權(quán)獨自對此作出解讀。所以學(xué)理上就把內(nèi)容空泛和意義不確定的法律術(shù)語稱為不確定法律概念(unbetimmteRechtsbegriffe)。*陳敏：《行政法總論》，三民書局1999年版，第173頁。這些不確定法律概念的存在，實際上是實體法直接授權(quán)行政主體以“行政判斷余地”，即對有關(guān)事項“最后的決定權(quán)”，*翁岳生編：《行政法》，翰廬圖書出版有限公司2000年版，第196-197頁。行使決定權(quán)的過程，本質(zhì)上就是行政職權(quán)處分。

綜上，雖然我們可以得出行政主體的確享有職權(quán)處分權(quán)的結(jié)論，但是不能忽略一個基本前提，那就是行政職權(quán)處分必須受到法律限制，以確保行政行政主體既有效行使職權(quán)的空間，又能接受法律規(guī)制，積極承擔(dān)法律責(zé)任，而不是自我擴權(quán)，為所欲為。正因如此，行政主體的職權(quán)處分必須受到法律嚴(yán)格約束。

七、結(jié)論：行政職權(quán)處分具有內(nèi)驅(qū)力和外驅(qū)力

從內(nèi)因或內(nèi)驅(qū)力的角度看，行政權(quán)經(jīng)過憲法、組織法和其他法律的授權(quán)，具體化為行政主體的行政職權(quán)。由于這種授權(quán)帶有明顯的宏觀性、概括性和預(yù)見性，意味著行政主體欲充分實現(xiàn)其行政職權(quán)目標(biāo)，必須以其主體性手段為前提，發(fā)揮其主觀能動性。而發(fā)揮主觀能動性，又必然以行政主體具備一定程度的自由意志為條件。在法律許可的自由意志支配下，合法、合理地行使行政職權(quán)，以實現(xiàn)其職權(quán)目標(biāo)。

可以說，在行政職權(quán)行使過程中，行政主體必須以具備自由意志為條件，其實質(zhì)與私法上的意思自治原理是完全一致的。換言之，意思自治理論雖然起源于私法領(lǐng)域，但其核心原理在公法領(lǐng)域也是適用的，只是與私法領(lǐng)域內(nèi)的適用存在一定差異而已。宏觀地看，把私法自治原理導(dǎo)入公法領(lǐng)域，是行政權(quán)實現(xiàn)、行政職權(quán)運行的內(nèi)在要求和必然結(jié)果。意思自治理論在公法領(lǐng)域內(nèi)的適用，表明了行政職權(quán)處分的內(nèi)在動力來源(內(nèi)因)，就是行政權(quán)和行政職權(quán)的固有屬性本身。

接下來的行政裁量與行政判斷余地理論，則明顯是意思自治原理在公法領(lǐng)域適用的具體表現(xiàn)和直接結(jié)果。這兩個理論相互之間具有邏輯上的關(guān)聯(lián)，相輔相成，意思自治理論是第一位的、原初的、根本性的，行政裁量與行政判斷余地理論是第二位的、過程的、派生的。它們反映了行政職權(quán)處分的內(nèi)因、起源和具體表現(xiàn)，表明了行政職權(quán)處分具有扎實的客觀性、正當(dāng)性及合法性基礎(chǔ)。

從外因或外驅(qū)力角度看，現(xiàn)代行政法治由形式法治主義逐步向?qū)嵸|(zhì)正義法治的轉(zhuǎn)型，強烈渴望行政主體具有更大、更靈活的行政職權(quán)處分權(quán)。這固然有行政權(quán)固有張力的作用，最重要的還是現(xiàn)代行政目標(biāo)、行政環(huán)境、行政過程日益復(fù)雜化的結(jié)果。

一言以蔽之，如果行政機關(guān)對其職權(quán)的處分既不違背法律，也不侵害國家利益，且行政相對人自愿接受的情況下，那將是多方受益、多方共贏的局面。法律應(yīng)該有樂觀其成的雅量。□

(責(zé)任編輯：嚴(yán)國萍)

2014-01-08

解志勇，中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，衛(wèi)生法研究中心執(zhí)行主任，主要研究方向為行政法、行政訴訟法、衛(wèi)生法等；劉娜，中國政法大學(xué)衛(wèi)生法研究中心工作人員，主要研究方向為行政法、衛(wèi)生法等。

國家社科基金重點項目“《行政訴訟法》修改研究”(編號12AFX005)。

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1007-9092(2014)02-0122-07