譚小軍+周安平

摘要：同步教輔屬于教科書演繹作品。目前中小學(xué)教輔授權(quán)編寫制度存在的主要問題為行政管理文件之間有沖突和司法機構(gòu)援用合理使用制度作為同步教輔侵權(quán)的抗辯的合理性存疑。通過梳理相關(guān)行政管理文件的法律效力、分析我國合理使用制度的立法模式，可以認(rèn)為，按照中小學(xué)教科書的編排順序和體系結(jié)構(gòu)編寫配套同步教輔構(gòu)成侵權(quán)。

關(guān)鍵詞： 授權(quán)編寫；配套出版；演繹作品；合理使用

中小學(xué)教輔授權(quán)編寫，是指根據(jù)受著作權(quán)保護(hù)的中小學(xué)教科書的編排順序和體系結(jié)構(gòu)即目錄編寫配套同步教輔材料，應(yīng)經(jīng)教科書著作權(quán)人的授權(quán)，否則即構(gòu)成侵權(quán)。①這是在2011年原國家新聞出版總署大力整頓教輔市場，承諾要給人民群眾一個滿意答復(fù)的背景下提出來的，隨后在2012年教育部等四部委頒發(fā)的管理文件中被進(jìn)一步強調(diào)和細(xì)化。目前，由于多種原因，執(zhí)行效果并不理想。本文僅就該制度執(zhí)行過程中的相關(guān)版權(quán)問題作探討，理順其法律關(guān)系，以期促進(jìn)教育出版行業(yè)的統(tǒng)一認(rèn)識，使該制度得到更好的完善和貫徹執(zhí)行。

一、我國同步教輔的侵權(quán)分析

1. 同步教輔屬于演繹作品

演繹是指在現(xiàn)存作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作，并通過再次創(chuàng)作體現(xiàn)出某些獨創(chuàng)性特征而成為一個新的作品。演繹作品最重要的特征就是保留了作品的創(chuàng)作思想、編排順序和體系結(jié)構(gòu)。著名知識產(chǎn)權(quán)專家吳漢東教授認(rèn)為，在著作權(quán)法中，作品的演繹權(quán)就是為了保護(hù)作品的結(jié)構(gòu)而設(shè)立的。②由此可知，不同版本的教科書最顯著的區(qū)別就是教材的體系結(jié)構(gòu)，而體系結(jié)構(gòu)是不同編者根據(jù)學(xué)習(xí)內(nèi)容的先后、難易和深淺來組織的，失去了蘊含知識邏輯和學(xué)習(xí)規(guī)律的編排順序和體系結(jié)構(gòu)，教科書就不是教科書，而只是一些雜亂的材料而已。③所以，教科書的體系結(jié)構(gòu)體現(xiàn)了其最實質(zhì)的獨創(chuàng)性。同步教輔，正是根據(jù)教科書的編排順序和體系結(jié)構(gòu)而再次創(chuàng)作的演繹作品，其篇、章、單元結(jié)構(gòu)等與教科書相同，讀者購買的原因也是基于這種同步性。

2. 未經(jīng)許可，根據(jù)教科書編寫出版同步教輔構(gòu)成侵權(quán)

我國《著作權(quán)法》第12條規(guī)定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)歸改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)。”國家版權(quán)局辦公廳《關(guān)于習(xí)題集類教輔圖書是否侵犯教材著作權(quán)問題的意見》第2條規(guī)定：“如果某教科書在內(nèi)容的選擇或編排上具有獨創(chuàng)性，他人按照該教科書的課程內(nèi)容和編排順序結(jié)構(gòu)編寫配套教輔讀物，應(yīng)視為對該教科書在著作權(quán)意義上的使用；在未經(jīng)必要許可的情況下，這種使用即構(gòu)成對該教科書著作權(quán)的侵害。”此條規(guī)定了侵權(quán)構(gòu)成要件為課程內(nèi)容加體系結(jié)構(gòu)，但是，從匯編作品的保護(hù)可以看出，《著作權(quán)法》對作品體系結(jié)構(gòu)的保護(hù)是持肯定性意見的。所以，從《著作權(quán)法》的立法精神和演繹權(quán)的法理基礎(chǔ)來看，只要根據(jù)教科書的編排順序和體系結(jié)構(gòu)編寫配套同步教輔，如未經(jīng)許可，就應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)。

二、中小學(xué)教輔授權(quán)編寫制度及其實踐中存在的主要問題

1. 行政規(guī)范性文件之間有沖突

目前，與中小學(xué)教科書版權(quán)保護(hù)和同步教輔授權(quán)編寫相關(guān)的行政規(guī)范性文件主要有以下四個：2003年國家版權(quán)局辦公廳《關(guān)于習(xí)題集類教輔圖書是否侵犯教材著作權(quán)問題的意見》、2011年原國家新聞出版總署頒發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加強中小學(xué)教輔材料出版發(fā)行管理的通知》、2012年教育部等四部委頒發(fā)的《關(guān)于加強中小學(xué)教輔材料使用管理工作的通知》、2013年教育部等五部門頒發(fā)的《關(guān)于2013年規(guī)范教育收費治理教育亂收費工作的實施意見》。以下分別簡稱國家版權(quán)局辦公廳《意見》、2011年原國家新聞出版總署《通知》、2012年教育部等四部委《通知》和2013年教育部等五部門《意見》。

以上四個行政規(guī)范性文件主要在授權(quán)編寫范圍的認(rèn)識上存在一定分歧。從國家版權(quán)局辦公廳《意見》來看，未經(jīng)許可，引用教科書的課程內(nèi)容加編排順序結(jié)構(gòu)編寫配套教輔讀物，屬于侵權(quán)。且對九年制義務(wù)教育教科書作了特別例外性規(guī)定，即僅按九年制義務(wù)教育教科書的編排順序結(jié)構(gòu)編寫配套教輔，而沒有再現(xiàn)其內(nèi)容的，不構(gòu)成侵權(quán)。也就是說，中小學(xué)教輔授權(quán)編寫的范圍應(yīng)限定在引用教科書的課程內(nèi)容加編排順序結(jié)構(gòu)的同步教輔。從其他三個文件來看，根據(jù)中小學(xué)教科書編寫配套的同步教輔都應(yīng)授權(quán)，對九年制義務(wù)教育教科書也沒有作特別例外規(guī)定。其中2012年教育部等四部委《通知》規(guī)定：“根據(jù)他人享有著作權(quán)教科書編寫出版的同步練習(xí)冊應(yīng)依法取得著作權(quán)人的授權(quán)?！钡?，三個文件都沒有對同步教輔的概念和范圍作界定，到底哪些屬于需要授權(quán)的同步教輔？是按國家版權(quán)局辦公廳《意見》狹義的解釋，即需要滿足編排順序結(jié)構(gòu)加課程內(nèi)容兩項條件呢？還是應(yīng)從廣義的角度理解，應(yīng)包括行業(yè)通常認(rèn)為的僅僅摘用體系結(jié)構(gòu)而沒有引用原文的同步教輔呢？

2. 司法機構(gòu)援用合理使用制度作為侵權(quán)的抗辯理由

從司法實踐來看，目前教輔侵權(quán)訴訟主要分為三種類型：其一是僅引用教科書內(nèi)容的一部分，且教科書著作權(quán)人對該部分內(nèi)容享有著作權(quán)，如引用內(nèi)容超過合理使用的度即構(gòu)成侵權(quán)。其二是引用教科書內(nèi)容加摘用體系結(jié)構(gòu)。其三是僅根據(jù)教科書的編排順序和體系結(jié)構(gòu)編寫同步教輔，而沒有引用過多的教科書原文內(nèi)容。其中，第三種侵權(quán)目前在理論和實務(wù)中還存在非常大的爭議，爭論焦點在于：同步教輔僅對作為匯編作品教科書的編排順序和體系結(jié)構(gòu)的摘用是否構(gòu)成合理使用？從一系列的司法判例來看，目前法院的傾向性意見為屬于合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。代表案例有仁愛教育訴陜西人民教育出版社等侵犯教材著作權(quán)案。法院的意見為：“仁愛所主張權(quán)利的《化學(xué)·九年級（上）》一書，該圖書在專題和單元的設(shè)置，每個單元中內(nèi)容的選擇上具有獨創(chuàng)性，屬于匯編作品。可以認(rèn)定仁愛享有該匯編作品的著作權(quán)。陜教社出版的《教材全解》是按照該書編寫的教輔圖書，由于教輔用書主要是配合教材來使用的，故在整體編排上必然要參照教材的編排順序。因此，兩書在專題和單元設(shè)置、專題題目和單元名稱方面的相同，仍屬在合理的限度內(nèi)對已有作品的使用，并未侵犯匯編作品著作權(quán)……”④

三、中小學(xué)教輔授權(quán)編寫制度及其實踐的法律分析

1. 沖突性行政規(guī)范性文件效力的認(rèn)定

如前所述，正是由于這些分歧，造成教育出版行業(yè)認(rèn)識上的不統(tǒng)一。那么，當(dāng)這些行政規(guī)范性文件出現(xiàn)沖突時，他們的效力如何認(rèn)定呢？由于2012年教育部等四部委的《通知》在授權(quán)編寫制度的規(guī)定方面比2011年原國家新聞出版總署的文件更具體，在影響上又更大于2013年五部委的文件，且三個文件在性質(zhì)上基本可歸屬于同一層次的規(guī)范性文件，所以下面就只對2011年國家版權(quán)局辦公廳《意見》和2012年教育部等四部委的《通知》進(jìn)行比較。

根據(jù)《立法法》的規(guī)定，我國的法律法規(guī)按效力層次可以分為法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等。除此之外，2004年最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）中提到有關(guān)部門為指導(dǎo)法律執(zhí)行或者實施行政措施而作出的具體應(yīng)用解釋和制定的“其他規(guī)范性文件”，其中一類就是指國務(wù)院部門以及省、市、自治區(qū)和較大市的人民政府及其主管部門對于具體應(yīng)用法律、法規(guī)或規(guī)章作出的解釋?！缎姓?fù)議法》中，也將行政法規(guī)、規(guī)章以外的規(guī)范性文件稱為其他規(guī)范性文件，其中也包括國務(wù)院部門的規(guī)定。

首先，四部委的《通知》屬于其他規(guī)范性文件，效力低于部門規(guī)章。根據(jù)《紀(jì)要》的規(guī)定，兩個以上國務(wù)院部門就涉及職權(quán)范圍的事項聯(lián)合制定的規(guī)章規(guī)定，優(yōu)先于其中一個部門單獨作出的規(guī)定。那么，該《通知》是四個部委聯(lián)合發(fā)布的，其效力高于單獨一個部門所發(fā)布的其他規(guī)范性文件。只要不和法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章相抵觸，應(yīng)具有法律效力。特別是屬于四個部委之中的教育系統(tǒng)和新聞出版系統(tǒng)，就應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)行。

其次，國家版權(quán)局辦公廳的《意見》屬于本系統(tǒng)內(nèi)部的指導(dǎo)性意見。由于不是以國家版權(quán)局的名義對外發(fā)布的，那么，在效力上低于其他規(guī)范性文件。但是，《紀(jì)要》規(guī)定：“……與上位法不相抵觸的，優(yōu)先適用根據(jù)專屬職權(quán)制定的規(guī)章規(guī)定”。所以，由于國家版權(quán)局是關(guān)于國家版權(quán)事務(wù)管理的專屬部門，因此其頒發(fā)的《意見》也應(yīng)作為重要參考依據(jù)。

再次，根據(jù)《行政訴訟法》和《立法法》的規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例是人民法院進(jìn)行審判的重要依據(jù)，規(guī)章包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，僅僅只是參照執(zhí)行。而對法律效力低于規(guī)章的其他規(guī)范性文件，按《紀(jì)要》的精神和司法慣例來看，這些規(guī)范性文件不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力，只有一定的參考作用。所以，這些行政管理文件的效力在司法現(xiàn)實中是否應(yīng)被法院認(rèn)可，最終還需從法理學(xué)的角度進(jìn)行分析以及從法律和行政法規(guī)層面上找依據(jù)。

2. 從我國合理使用制度的立法模式角度質(zhì)疑其侵權(quán)抗辯

從立法技術(shù)上，通常合理使用制度的立法模式主要劃分為兩種。其一是列舉主義的立法方法，其二是概括主義加列舉主義的立法方法。列舉主義是指具體列舉可以免除著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的作品使用方式，他的適用類型必須來自法律的明文規(guī)定，法官不能任意作出擴(kuò)大解釋，這一立法體系被大家稱為“法定例外”，也稱為封閉的立法模式。概括主義加列舉主義的立法模式則賦予法官更大的自由裁量權(quán)。⑤

從立法技術(shù)上看，我國《著作權(quán)法》關(guān)于合理使用的規(guī)定就是采用了列舉主義的立法原則。第22條一開始就規(guī)定“在下列情況下使用作品”，這意味著該條列舉的十二種范圍就是法律規(guī)定的特殊情況，別無例外。雖然《著作權(quán)法實施條例》第21條規(guī)定從更“開放式”的角度對合理使用作了規(guī)定，但從該條款也不能推斷出以營利為目的編寫、出版配套同步教輔屬于合理使用的結(jié)論。因此，合理使用的適用類型應(yīng)嚴(yán)格限制在《著作權(quán)法》第22條列舉的范圍之中，法官在具體個案中也不能隨意作擴(kuò)大解釋，更不能隨意擴(kuò)大到商業(yè)利用領(lǐng)域。由此，從我國合理使用制度的立法模式看，摘用中小學(xué)教科書的編排順序和體系結(jié)構(gòu)編寫出版配套同步教輔不屬于合理使用。

（譚小軍，西南大學(xué)新聞傳媒學(xué)院博士生，西南師范大學(xué)出版社編輯；周安平，西南大學(xué)出版與傳播科學(xué)研究中心主任、教授、博導(dǎo)）

?本文受中央高校基本科研業(yè)務(wù)費專項資金（項目批準(zhǔn)號：SWU1409151）和教育部人文社科項目“國家新課程標(biāo)準(zhǔn)試驗教材版權(quán)保護(hù)與現(xiàn)代教育產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究”（項目編號：06JD82000）資助。

注釋：

① 譚小軍，周安平.中小學(xué)教輔授權(quán)編寫制度探究[J].出版發(fā)行研究， 2014（1）.

② 吳漢東，王毅.著作權(quán)客體論[J] ].中南政法學(xué)院學(xué)報，1990（04）.

③ 周安平，王慶.“非婚生”同步教輔的法律思考 [J] .出版發(fā)行研究， 2010（3）.

④ 北京市朝陽區(qū)人民法院.（2006）朝民初字第3273號民事判決書.北京 市仁愛教育研究所訴陜西人民教育出版社等著作權(quán)侵權(quán)糾紛案.

⑤ 吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究（第三版）[M].北京：中國人民大學(xué) 出版社，2013：288.