趙駿

摘要：對“投資”定義是國際投資仲裁實現(xiàn)管轄的基礎(chǔ)，但其欠缺國際條約或國際習慣明確且一致的定義，因此仲裁庭在管轄中必須對此進行解釋。自Fedax案與Salini案以來，仲裁庭運用多種方法解釋投資，體現(xiàn)了投資定義擴張化趨勢。投資定義擴張一方面反映了促進投資自由與保護私人財產(chǎn)的客觀要求，但另一方面也產(chǎn)生負面影響，如對東道國外資管制造成沖擊，便利外國投資者濫用投資仲裁乃至影響國際投資法治基礎(chǔ)。中國作為接納外資的傳統(tǒng)大國與新興投資大國，其對內(nèi)經(jīng)濟管轄與對外投資利益等權(quán)益也會因“投資”擴張鋒芒而受損。有鑒于此，有必要對國際仲裁實踐中日益擴張的投資定義實現(xiàn)合理限制，從而實現(xiàn)東道國與投資者的共贏并維護中國在國際投資仲裁中的利益。

關(guān)鍵詞：國際投資仲裁；適格投資；定義擴張

中圖分類號：DF964文獻標識碼：ADOI：10.3969

國際投資已成為推動全球化的重要發(fā)動機，而國際投資法也在國際法治中發(fā)揮重要作用。晚近國際投資仲裁實踐中對“投資”概念的解釋，促使其概念無限擴張，投資定義擴張很可能成為影響國際投資仲裁合法性的“潘多拉之盒”，對身兼對外投資大國與投資接受大國的今日中國構(gòu)成潛在危險，因而合理應對投資定義擴張，對當今中國投資利益的維護以及國際投資法治的實現(xiàn)顯得尤為重要。

一、目前國際投資仲裁中投資定義的雙軌并行投資者要將爭議提交投資仲裁管轄，需滿足客體、主體等管轄要件。以國際投資爭端解決中心（下稱ICSI）仲裁為例，其管轄要求為：

中心的管轄適用于締約國（或締約國向中心指定的該國的任何組成部分或機構(gòu)）和另一締約國國民之間直接因投資而產(chǎn)生并經(jīng)雙方書面同意提交給中心的任何法律爭端。當雙方表示同意后，任何一方不得單方面撤銷其同意。 ICSID Convention， Regulations and Rules， 2006.

立足文本，仲裁庭的管轄權(quán)范圍是“因投資而產(chǎn)生之任何法律爭端”，爭端必須直接產(chǎn)生于“投資”也因此成為國際投資仲裁實現(xiàn)管轄的前提，直接影響仲裁實體、程序規(guī)則的運行。根據(jù)經(jīng)濟學觀點，投資是為了獲得財產(chǎn)或產(chǎn)生收入的資本支出[1]。但在國際投資法律中，其概念紛繁復雜，并未有多邊國際公約或有效國際習慣法作出明確統(tǒng)一的認定。從國際投資角度看，可依投資者是否對企業(yè)享有控制權(quán)而區(qū)分為直接投資與間接投資，但此類經(jīng)濟學劃分法對法律判定助益有限。目前較為流行之法律方法主要有依據(jù)法律表現(xiàn)形式作出的法律文本定義與仲裁實踐定義區(qū)分以及按法律制定實施主體作出的國內(nèi)定義與國際定義區(qū)分等。兩者互相重合，例如，法律文本定義可以區(qū)分為國內(nèi)成文法律與國際條約對投資作出定義，而國際定義也可以區(qū)分為國際條約等法律文本與國際投資仲裁實踐對投資定義作出的解釋。（參見：Campbell Mclachlan QC， Laurence Shore， Matthew Weiniger.International Investment Arbitration， Substantive Principles[M].Oxford University Press， 2007： 164；陳安，蔡從燕.國際投資法的新發(fā)展與中國國際雙邊投資條約的新實踐[M].上海：復旦大學出版社， 2007： 29-51.）筆者借用前種劃分標準予以闡述。

（一）法律文本對“投資”的定義

對“投資”有所規(guī)范的法律文本在廣義上涵蓋國內(nèi)法與國際法。國內(nèi)法對其保護有時內(nèi)含于一國基本法中，主要源于國家所負擔的保護外國人財產(chǎn)之國際義務，有學者認為跨國投資因其“具有在私人經(jīng)濟領(lǐng)域不受政府隨心所欲干預之要求”而成為財產(chǎn)權(quán)，當然涵攝于一國對外國人財產(chǎn)承認與保護的法律之中。更詳細的論述，請參見：張慶麟.論國際投資協(xié)定中“投資”的性質(zhì)與擴大化的意義[J].法學家， 2011，（6）：82-93.因國家兼有調(diào)整本國經(jīng)濟之職權(quán)，“投資”亦可為一國經(jīng)濟法律所定義，但此種規(guī)定反映其經(jīng)濟特性，多隸屬于間接投資，如《中華人民共和國證券投資基金法》第73條列舉了基金財產(chǎn)應當用于的投資形式：（一）上市交易的股票、債券；（二）國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他證券品種。參見：《中華人民共和國證券投資基金法》。此外，由于外資經(jīng)濟的推動作用與投資自由化的影響，一些國家晚近已出臺外國投資促進與保護的專門投資法律，其中的“投資”定義已與國際投資法律接軌，如2007年新近修訂的《韓國促進外國人投資法》第2條第4款對“外國人投資”的定義即為：

A.外國人依據(jù)本法，參與大韓民國法人（包括正在設(shè)立中的法人）或大韓民國國民所擁有的企業(yè)的經(jīng)營活動，以與該法人或企業(yè)建立長期的經(jīng)濟關(guān)系為目的，根據(jù)《總統(tǒng)令》的規(guī)定，持有該法人或企業(yè)的股票或股份（以下稱“股票等”）。

B、屬下列各目之一者，給予該外國人投資企業(yè)償還期限為5年以上的貸款（自首次貸款之日算起）：

1）外國人投資企業(yè)的海外母企業(yè)；

2）該母企業(yè)與《總統(tǒng)令》規(guī)定的資本出資相關(guān)的企業(yè)；

3）外國投資者；

4）外國投資者與《總統(tǒng)令》規(guī)定的資本出資相關(guān)的企業(yè)。

C、外國人依據(jù)本法，在科學技術(shù)領(lǐng)域具有大韓民國法人（包括設(shè)立中的法人）資格，以與符合《總統(tǒng)令》規(guī)定的研究人力、設(shè)備等標準的非營利法人建立長期合作關(guān)系為目的，向該非營利法人出資的。

D、此外，具有對非營利法人出資資格，按照《總統(tǒng)令》對非營利法人規(guī)定的從業(yè)內(nèi)容等標準經(jīng)營，并根據(jù)第27條規(guī)定經(jīng)外國人投資委員會認可的外國人投資者。參見：《韓國促進外國人投資法》（2007）。

回歸國際法律層面，主要由國際投資協(xié)定（International Investment Agreement，簡稱IIA）對投資進行定義與提供保護，從條約制定主體數(shù)量出發(fā)，可劃分為多邊、區(qū)域與雙邊投資協(xié)定三類?，F(xiàn)今全球有關(guān)投資的多邊條約主要有《漢城公約》、《1965年華盛頓公約》與TRIMs等，雖與投資相關(guān)，但這些條約均未在國際投資法治層面對“投資”作出明確統(tǒng)一的定義。 《多邊投資擔保機構(gòu)公約》第12條僅在該公約項下的投資擔保層面對投資作出定義： “ （a）合格的投資應包括股權(quán)投資，其中包括股權(quán)持有者為有關(guān)企業(yè)發(fā)放或擔保的中長期貸款，和董事會確定的其他形式的直接投資。 （b）董事會經(jīng)特別多數(shù)票通過，可將合格的投資擴大到其他任何中長期形式的投資。但是，除上述（a）款中提及的貸款外，其他貸款只有當它們同機構(gòu)擔?；?qū)⒁獡５木唧w投資有關(guān)時，才算合格。 （c）擔保限于要求機構(gòu)給以擔保的申請收到之后才開始執(zhí)行的那些投資。這類投資包括： （i）為更新、擴大或發(fā)展現(xiàn)有投資所匯入的外匯；以及 （ii）現(xiàn)有投資產(chǎn)生的、本可匯出東道國的收益。 （d）機構(gòu)在擔保一項投資前，應弄清下列情況： （i）該投資的經(jīng)濟合理性及其對東道國發(fā)展所做的貢獻； （ii）該投資符合東道國的法律條令； （iii）該投資與東道國宣布的發(fā)展目標和重點相一致；以及 （iv）東道國的投資條件，包括該投資將受到的公正、平等待遇和法律保護?！薄?965華盛頓公約》與TRIMs雖涉及投資，但未對這一概念作出明晰且得到國際一致認可的定義。區(qū)域公約主要是區(qū)域貿(mào)易協(xié)定如北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）等，其大都在條約文本中對“投資”概念予以明確闡述。但若論對投資定義最主要的國際法律文本，當屬各國簽訂的雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaty，簡稱BIT），其采用開放式、封閉式與混合式三種方法對投資進行描述，如中國-巴巴多斯BIT第1條第1款即采用開放式定義，列舉構(gòu)成投資之資產(chǎn)類型并明確其非窮盡之特征：

一、“投資”一詞，系指締約一方投資者依照締約另一方的法律、法規(guī)在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)投入的各種財產(chǎn)，主要包括，但不限于，下列各項：

（一）動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)利，包括抵押權(quán)、留置權(quán)和質(zhì)權(quán)；

……

（五）依法或根據(jù)合同取得的特許權(quán)，包括勘探和開發(fā)自然資源的特許權(quán)。參見：《中華人民共和國政府和巴巴多斯政府關(guān)于鼓勵和相互保護投資協(xié)定》（1998）。

截至2012年底，全球訂立的BIT數(shù)量已高達2857個，其余IIA的數(shù)量為339個[2]。各IIA對“投資”的定義形形色色。法律文本中明晰統(tǒng)一的定義難以出臺，直接導致投資仲裁實踐中對此概念的莫衷一是且爭議四起的現(xiàn)狀。

（二）仲裁實踐對“投資”的解釋

IIA中的爭端解決條款常允許將國家-投資者間的投資爭議提交以ICSID為代表的投資仲裁。除ICSID外，國際商會（ICC）、斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）以及UNCITRAL機制下的特別仲裁庭也是廣受投資者歡迎的仲裁機構(gòu)。這三大仲裁機構(gòu)的運行規(guī)則與在《華盛頓公約》下運行的ICSID存在差異[3]。在當前的仲裁實踐中，其也表現(xiàn)出對投資定義擴張解釋的征兆。

1.國際仲裁實踐將“貨物貿(mào)易”納入“投資”范圍

國際商事仲裁將貨物貿(mào)易納入投資范圍并不鮮見，最著名的案例即Pope and Talbot v. Canada案，原告宣稱加拿大-美國軟木協(xié)議以及附屬出口配額措施違反了NAFTA，而在UNCITRAL規(guī)則下提起仲裁。被告加拿大以“軟木乃貨物而應以NAFTA第20章而非第11章提請爭端解決”進行抗辯。仲裁庭認為，被告違反NAFTA構(gòu)成了符合第11章定義的“投資與投資者的利益損害”，并且論證“（今日）投資與貨物貿(mào)易密切相關(guān)，難以完全區(qū)別”，從而宣布投資存在并對本案行使了管轄權(quán)。參見：Pope & Talbot， Inc. v. Government of Canada， UNCITRAL Award， 26 January 2000， para 96-99.有趣的是，美加兩國的軟木貿(mào)易糾紛同時也在WTO程序中進行解決，其也形成了投資與貿(mào)易爭端解決管轄權(quán)競合的現(xiàn)象。除此之外，S.D. Myers， Inc v. Canada案與SCC管轄的Petrobart v. Kyrgyz Republic案的仲裁員們也認為，市場份額和貿(mào)易合同中權(quán)利轉(zhuǎn)移等貨物貿(mào)易范疇概念構(gòu)成相關(guān)IIA下的投資定義，從而對案件行使了管轄權(quán)。參見：S.D. Myers， Inc. v. Government of Canada， Partial Award， 13 November 2000， para 320-321； Petrobart v. Kyrgyz Republic， Stockholm Chamber Case No. 126/2003， Final Award， 29 March 2005.

2.國際仲裁實踐將“源于股份的權(quán)利債務”納入“投資”范圍

在Eureko B.V. v. Poland案中，原告認定波蘭政府對一家波蘭保險公司PZU的私有化行為違反了其母國荷蘭與波蘭1992年簽訂的BIT，在UNCITRAL規(guī)則下申請仲裁。原告聲稱其在波蘭的投資受到損害，主要包括其在PZU公司下所持有的20%股份以及股份衍生權(quán)利，包括對公司的控制權(quán)以及特殊條件下獲得增持股份的權(quán)利。為了考察原告要求的“投資”是否適格，仲裁庭考察了1992年荷蘭-波蘭BIT，最終認為原告持有的股份以及延伸的公司管理權(quán)力和優(yōu)先增持股份權(quán)利都具有投資所專有的經(jīng)濟特征，因而構(gòu)成投資。類似認定也可以在Link-Trading v. Department for Customs of Republic of Moldova案中發(fā)現(xiàn)，該案仲裁庭認為源于股份的債務資金籌措也構(gòu)成應保護的投資。參見：Eureko B.V. v. Republic of Poland， Partial Award on Liability， 19 August 2005， para 139-146； Link-Trading v. Department for Customs of Republic of Moldova， UNCITRAL Arbitration， Award on Jurisdiction， 6 February 2001.

3.國際仲裁實踐對其他經(jīng)濟概念是否構(gòu)成投資的判定

在實踐中，仲裁庭還面臨對其他經(jīng)濟概念是否構(gòu)成適格投資的判斷訴請。例如，在常設(shè)仲裁法院（PCA）2009年審理的Romak S.A. v. The Republic of Uzbekistan案中，一家名為Romak的瑞士公司在履行與烏茲別克斯坦訂立的谷物貿(mào)易合同后未能從烏方收到貨款，其選擇將爭端提交谷物和飼料協(xié)會（GAFTA）進行仲裁并獲得勝訴裁決。但烏方法院拒絕執(zhí)行這一裁決，Romak公司最終依據(jù)UNCTRAL規(guī)則與瑞士—烏茲別克斯坦BIT將爭議提交PCA解決，因其認為買賣合同下貨款以及GAFTA勝訴裁決構(gòu)成該BIT下的適格投資。烏方隨后否認了這些訴請并援引ICSID仲裁中的“Salini標準”作為分析本案爭議中適格投資是否成立的工具。經(jīng)過審理，仲裁庭認為Romak公司并不擁有瑞士-烏茲別克斯坦BIT第1條規(guī)定的投資，因其權(quán)利（包括GAFTA裁決）產(chǎn)生于一次性交易的商業(yè)合同，不符合投資的基本特征要求（投入、風險、持續(xù)時間），最終拒絕管轄本案。參見：Romak S.A. v. The Republic of Uzbekistan， Permanent Court of Arbitration （Case No. AA280） （2009）， para 242， 243.在William Nagel v. Czech Republic案中，原告為獲得在捷克的電訊服務執(zhí)照而與捷克國有企業(yè)合作競標，但競標失敗后相關(guān)投入未能得到回報，其認為前期投入構(gòu)成投資且被東道國政府征收，因此向SCC提請仲裁，仲裁庭的目光在本案案情與BIT之間來回逡巡之后，拒絕了原告的請求，因其不認為原告的投入具備在未來得以變現(xiàn)的合理預期，并欠缺值得保護的商業(yè)價值，因此不構(gòu)成BIT項下的投資。William Nagel v. The Czech Republic， Scc Case No. 049/2002.

在一般商事仲裁熱衷于擴張自身管轄權(quán)的今日，仍可發(fā)現(xiàn)投資定義尚未覆蓋的領(lǐng)域。上案中的有關(guān)先期投入的仲裁裁決即是明證，但從仲裁庭的論證過程中仍可感知投資定義擴展之風向。譬如，Romak案仲裁庭援引“Salini標準”時放棄了“對東道國經(jīng)濟有重要貢獻”這一標準的考量。被視為國際投資爭端解決機制翹楚的ICSID仲裁，其處理的案件已占到世界投資案件總數(shù)的75%以上。 參見：ICSID Annual Report 2012 [R]. 2012： 1.其在仲裁中對“投資”的判定方面發(fā)展出了一套與商事仲裁有較大區(qū)別的方法，也呈現(xiàn)出定義擴張的實踐趨勢。

二、ICSID仲裁中對投資的解釋方法之爭ICSID仲裁除須考慮當事人同意法律文本（多為BIT）中對投資的定義外，還依《華盛頓公約》（以下簡稱《公約》）第25條進行規(guī)制。但《公約》起草者一方面出于對《公約》簽署方同意交由中心管轄的“投資”意思自治權(quán)利的尊重，另一方面由于經(jīng)濟發(fā)展，投資形式不斷翻新，對“投資”明確闡述力不從心，因而對《公約》第25條投資定義有意留白。公約制定者為確保公約可適用于隨著經(jīng)濟發(fā)展而不斷變化的投資而未給予其明確定義。（參見：A. Broches.The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States 1965： Explanatory Notes and Survey of Its Application[G]//A. J. van den Berg.Yearbook Commercial Arbitration.The Hague： Kluwer Law International， 1993，（18）： 642.）但在實踐中，仲裁庭發(fā)展出了不同的解釋路徑以明確ICSID適格投資的存在。

（一）確立“適格投資”的解釋方法

在ICSID仲裁實踐中，對投資的定義分為主觀主義和客觀主義兩種解釋方法。主觀主義解釋方法認為，在當事人就爭端提交ICSID仲裁達成合意時，意味著爭端已符合《公約》第25條第1款對投資的要求，投資定義就此確定，這一解釋方法也得到了《公約》主要起草人Broches教授以及ICSID前高級法律顧問Delaume的支持，并在執(zhí)行董事會關(guān)于《公約》的報告中得到反映[4]。但主觀主義解釋方法很有可能擴大投資的范圍，造成中心管轄權(quán)的擴張，因此在20世紀末期的投資仲裁實踐中，客觀主義解釋方法得以確立，認為盡管當事人的同意乃中心行使管轄權(quán)的基礎(chǔ)，但僅憑“同意”還不能逾越內(nèi)涵于《公約》第25條的管轄權(quán)限制，因此對“投資”仍應進行客觀衡量。依照客觀主義解釋方法，當面臨管轄訴請并需要判定投資是否存在時，應考慮爭議的“投資”是否涵蓋于當事人同意的范圍之內(nèi)（常規(guī)定在相關(guān)的BIT中）以及是否為《公約》第25條所認可，即ICSID《公約》應構(gòu)成對投資這一概念判斷的外部限制[5]。這一客觀主義解釋方法也被稱為兩步衡量法、雙重標準法、通過ICSID管轄“鑰匙孔”的判斷法或雙管測試法。參見：Christoph H. Schreuer.The ICSID Convention： A Commentary[M].Cambridge University Press， 2001：122；Aguas del Tunari SA v. Republic of Bolivia （ICSID Case No. ARB/02/3， Decision on Respondents Objection to Jurisdiction of 21 October 2005）， para. 278；Malaysian Historical Salvors， Sdn， Bhd v. Malaysia （ICSID Case No. ARB/05/10， Award on Jurisdiction of 17 May 2007）， para 55.雖然客觀主義解釋方法對于抑制ICSID管轄權(quán)擴張頗有助益，對于實現(xiàn)《公約》目的也大有可為，但其也面臨尷尬：其一，ICSID并非投資仲裁的唯一受理機構(gòu)，其還面臨來自前述仲裁機構(gòu)的直接競爭，在行使管轄權(quán)時嚴格踐行客觀主義解釋方法無異于自縛手腳，在經(jīng)濟利益、商業(yè)效益等因素的驅(qū)動下，很難想像ICSID的仲裁員們愿意放棄手到擒來的案件管轄與其背后的巨大利益而始終如一地踐行管轄的雙重衡量標準。其二，源于《公約》本身定義不明，雖然客觀主義解釋方法承認《公約》的外部限制，但是如何明確這一限制仍然依賴于各仲裁庭的自我判斷，而仲裁庭在闡述此限制時大多采用了投資特征描述的方法，此方法爭議的激烈程度似乎不亞于主客觀解釋方法之爭，因而外部界限定義本身存疑也給應用客觀主義解釋方法蒙上了陰影。

（二）確立“適格投資”外部界限的投資特征判斷標準

對ICSID外部界限的解讀始于1997年的Fedax NV v. Republic of Venezuela案，本案仲裁庭結(jié)合《公約》第25條第1款與Schreuer教授的觀點，確定了判斷適格投資的特征標準，“一個（適格）投資應該被認為具備以下基本特征：一定的持續(xù)時間，定期的利潤及回報，承擔風險，實質(zhì)性承諾以及對東道國發(fā)展有重大貢獻?！盵6]這一標準被其后許多仲裁庭援引，其中最著名的是Salini v. Morocco案，在該案中，仲裁庭注意到投資應在《公約》第25條第1款項下進行客觀衡量，“一般學說認為投資指的是：投入，對于合同履行的一段持續(xù)時間，交易活動中風險的承擔……考慮公約序言，可以增加一項判斷適格投資的額外條件，即（投資）須對東道國經(jīng)濟發(fā)展有貢獻?！盨alini Costruttori SPA and Italstrade SPA v. Kingdom of Morocco， （ICSID Case NO. ARB/00/4， Decision on Jurisdiction， 23 July 2001）， para 52.

在Fedax案與Salini案后，判斷ICSID投資外部界限的方法得以確立，即Salini標準，根據(jù)這一標準，爭議“投資”僅在符合以上各要件后才構(gòu)成ICSID適格投資。但是各仲裁庭對此所產(chǎn)生的爭論不亞于前述主客觀解釋方法之爭，主要在于此標準的應用究竟應該構(gòu)成典型特征判斷方法還是嚴格管轄判斷方法，兩者的區(qū)別在于對“Salini標準”的遵循程度。嚴格管轄判斷方法要求嚴格適用“Salini標準”，只有“投資”滿足所有要件，才可以成為ICSID適格投資，而典型特征判斷方法對此標準的適用則松弛得多，即使其中某一要件未能滿足，仍可以通過符合其他要件要求來彌補某項要件的不足，從而構(gòu)成ICSID適格投資。兩項方法在ICSID仲裁實踐中都有大量擁躉，Biwater Gauff案、MHS撤銷裁決、 Jan de Nul案、 CSOB案、 Phoenix案的仲裁庭都支持對“Fedax/Salini標準”進行寬泛適用，選擇典型特征判斷方法；而Salini案、Patrick Mitchell II案、Joy Mining案以及MHS案的仲裁庭則站在嚴格管轄判斷方法一邊，要求對各要件進行嚴格適用，盡管仲裁庭在這些案件中選擇的投資判斷要件不盡相同。參見：Biwater Gauff （Tanzania） Ltd. v. United Republic of Tanzania， ICSID （Case No. ARB/05/22）， Award， 24 July 2008； MHS v. Malaysia； Ceskoslovenska Obchodni Banka （CSOB） v. The Slovak Republic， ICSID （Case No. ARB/97/4）， Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction， May 24th， 1999； Phoenix Action， Ltd. v. Czech Republic （ICSID Case No. ARB/06/5）， Award， 15 April 2009； Pantechniki S.A. Contractors & Engineers v. Republic of Albania （ICSID Case No. ARB/07/21）， Award， 30 July 2009； Salini Costruttori SPA and Italstrade SPA v. Kingdom of Morocco， ICSID Case NO. ARB/00/4， Decision on Jurisdiction， 23 July 2001； Patrick Mitchell v. Democratic Republic of the Congo ICSID （Case No. ARB/99/7）， Decision on the application for annulment， November 1， 2006； Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt， ICSID Case No. ARB/03/11； Malaysian Historical Salvors SDN， BHD v. The Government of Malaysia （ICSID Case No. Arb/05/10） Award on Jurisdiction， May 17， 2007.

部分學者認為，上述特征不應被視為管轄要求的必備要件，而僅僅是《公約》下適格投資的典型特征。[6]因為國際投資形式多樣、特征復雜，對于“Salini標準”的應用如果太過僵化，更易引發(fā)投資實踐的爭論與不確定性并促使仲裁庭拋棄“Salini標準”，從而對投資定義進行全面擴大化解釋。

（三）“Fedax/Salini標準”中包含的投資特征因素

仲裁庭對投資概念的解釋在宏觀層面上面臨主客觀解釋方法之爭議，在中觀層面上又陷入對判斷適格投資的特征標準的辯論，而在微觀層面即“Salini標準”的構(gòu)成因素上，各仲裁庭也各執(zhí)一詞。不僅反映于仲裁庭在投資特征的構(gòu)成因素方面存在分歧，也體現(xiàn)于仲裁庭對同一構(gòu)成因素的具體標準認定不同以及對于相關(guān)標準的相異措辭表述。參見：季燁. 國際投資條約中投資定義的擴張及其限度[J].北大法律評論， 2011，（12）：85-108.首先，針對標準構(gòu)成因素的選擇，Salini案的仲裁庭考慮了投入、風險、持續(xù)期間以及有利于東道國經(jīng)濟發(fā)展四個特征，而Joy Mining v. Egypt案仲裁庭則額外主張了享有固定的利益及回報這一特征。（參見：Salini Costruttori S.P.A. and Italstrade SPA v. Kingdom of Morocco， （ICSID Case NO. ARB/00/4， Decision on Jurisdiction， 23 July 2001）， para 52； Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt， ICSID Case No. ARB/03/11， Award of August 6， 2004.）其次，關(guān)于每個特征的具體認定標準，以風險特征為例，一些仲裁庭要求雙方承擔風險，從而將一方基于合同而承擔主要或全部風險的交易排除在投資之外，但一些仲裁庭則認為購買債權(quán)而產(chǎn)生的信用風險、合同安排的不履行也符合這里的風險要件，從而構(gòu)成《公約》保護的投資。（參見：Noah Rubins.The Notion of “Investment” in International Investment Arbitration[G]//Norbert Horn.Arbitrating Foreign Investment Disputes： Procedural and Substantive Legal Aspects. The Hague：Kluwer Law International， 2004：297-299.）再次，在相關(guān)標準的措辭上，各仲裁庭表述也不同，以針對外資對東道國的回報這一標準為例，Salini案要求外資“有利于東道國經(jīng)濟發(fā)展”，而Joy案則主張投資為“對東道國經(jīng)濟發(fā)展有重要貢獻”。表現(xiàn)顯著者即為“對東道國經(jīng)濟發(fā)展有貢獻”這一因素是否應該構(gòu)成判斷ICSID適格投資的構(gòu)成要件。

對這一構(gòu)成因素的討論在學界與投資仲裁實務界都極為熱烈，以ICSID仲裁實踐為例，自Salini案仲裁庭最先引入此標準以來，已有多個仲裁庭在定義投資概念時引述這一要件：CSOB v. Slovak案仲裁庭認為，投資應當對東道國的發(fā)展有積極作用；Amco v. Indonesia案仲裁庭認為，《公約》之目的在于以相同的程度保護東道國與投資者，因此不應忽略保護投資其實也是為了保護發(fā)達國家與發(fā)展中國家的一般利益；本文所探討的MHS案仲裁庭亦強調(diào)這一標準不可或缺。參見：Cekoslovenska obchodni banka， a.s. v. Slovak Republic （ICSID Case No. ARB/97/4， Decision on Jurisdiction of 24 May 1999）， para 64； Amco Asia Corporation v. Indonesia （ICSID Case No. ARB/81/1， Decision on Jurisdiction of 25 September 1983）； Malaysian Historical Salvors， Sdn， Bhd v. Malaysia （ICSID Case No. ARB/05/10， Award on Jurisdiction of 17 May 2007）. 但也有仲裁庭在判定適格投資時出于種種原因拒絕適用“對東道國經(jīng)濟發(fā)展有貢獻”這一構(gòu)成要件，如Patrick v. Congo案的裁決撤銷特設(shè)委員會以“投資對經(jīng)濟發(fā)展有貢獻”這一因素太過寬泛且變化多端為由，認為實踐中無須對此進行考慮；LESI S.P.A v. Algeria案仲裁庭則認為這一因素難以衡量且多被其他因素涵蓋，不應作為判定投資的條件，MHS裁決撤銷特設(shè)委員會秉持相同觀點。參見：Patrick Mitchell v. Democratic Republic of Congo （ICSID Case No. ARB/99/7， Decision on Annulment of 1 November 2006）， para 33； L.E.S.I SpA et ASTALDI SpA v. Algeria （ICSID Case No. ARB/05/3， Decision on Jurisdiction of 12 July 2006）， Romak v The Republic of Uzbekistan， MHS Annulment.

縱觀ICSID仲裁對投資的定義，其在宏觀、中觀與微觀層面都面臨著沖突，不論是《公約》對定義外部限制的存廢，還是對“Salini標準”的遵循與否，抑或是對構(gòu)成“Salini標準”的構(gòu)成要件篩選，這些爭論的核心問題環(huán)環(huán)相扣、相互依存。ICSID外部限制的形成依賴于仲裁庭對“Salini標準”的解讀，而“Salini標準”的遵循又根植于仲裁庭對“對東道國經(jīng)濟發(fā)展有貢獻”等構(gòu)成因素的運用。因此，《公約》第25條是否應該在仲裁實踐中發(fā)揮限制投資擴大化之“安全閥”作用，已成為現(xiàn)今ICSID仲裁實踐中判定投資定義的核心問題。

三、ICSID仲裁在投資定義解釋方法上的新發(fā)展——以MHS案裁決撤銷決定為例2009年，ICSID作出一項重要裁決，即MHS案裁決的撤銷決定，其站在投資管轄擴張的角度，對《公約》在投資概念上設(shè)定的宏觀、中觀、微觀三大“閥門”均予以明確否定。因MHS案的撤銷決定隸屬于ICSID體系，彰顯了以ICSID為核心的國際投資仲裁在投資概念解釋上的新發(fā)展，以下筆者將介紹本案案情與裁決理由，以期對新近ICSID仲裁思路形成深入全面的認識。

1991年8月3日，一家名為Malaysian Historical Salvors（以下簡稱MHS）的英國公司與馬來西亞政府訂立一款商業(yè)打撈合同，約定MHS有權(quán)在馬來西亞近海打撈貨物，且在打撈物價值小于1000萬美元時獲得總收益的70%，同時馬來西亞政府也有權(quán)以合理最高價購買其希望保留的打撈物品。經(jīng)過近四年經(jīng)營，MHS公司共收獲24000余件物品，其拍賣價值約為298萬美元。但馬來西亞政府僅支付120萬美元的價款（相當于僅給予MHS公司打撈物品總價值的40%）并且另外拖欠了40萬美元——保留打撈品須支付的貨款[7]。MHS因此向ICSID提請仲裁。在最初的管轄權(quán)裁決中，馬來西亞抗辯認為此打撈合同不構(gòu)成投資并得到獨任仲裁員Michael Hwang的支持，獲得拒絕管轄的裁決。然而，其后組成的ICSID特別委員會的成員對此案進行了復核，經(jīng)過激烈的討論后，委員會中的兩位仲裁員，即Stephen M. Schwebel和Peter Tomka宣布撤銷2007年裁決，因為Michael Hwang沒有在《公約》及BIT規(guī)定下合理行使管轄權(quán)而嚴重逾越其職權(quán)。Malaysian Historical Salvors SDN BHD v. The Government of Malaysia，（ICSID Case No. Arb/05/10），Decision on The Application for Annulment，April 16，2009，para 83.通過特別委員會的論證，ICSID仲裁與一般商業(yè)仲裁趨同化之表征顯露無疑，其論證理由如下：

首先，特別委員會的兩位成員指責獨任仲裁員Hwang并未考慮對投資有寬泛定義的馬來西亞—英國BIT。因Hwang認為基于ICSID外部限制，是否考慮BIT對本案最后裁決并無實際影響。但兩位仲裁員Schwebel和Tomka認為，忽略BIT中相關(guān)條款對投資的解釋削弱了ICSID的管轄權(quán)力。其認為：“在《公約》簽署之時，僅訂立少數(shù)BIT，時至今日，已經(jīng)訂立約2800個BIT與三個多邊投資條約，在其中（他們）都對投資概念做出廣義解釋，也包括本案中涉及的英國—馬來西亞BIT第1條?！@些條約賦予ICSID重要的管轄權(quán)力，成為ICSID有效管轄的發(fā)動機。因此忽略或減損其賦予ICSID管轄權(quán)的重要作用，并對《公約》第25條第1款的投資概念進行存疑解釋，會造成損害中心管轄權(quán)的嚴重后果。”

在強調(diào)BIT無可替代的作用之后，特別委員會的兩位專家對ICSID在投資定義上的外部限制進一步提出質(zhì)疑：為了實現(xiàn)《公約》目的，中心管轄權(quán)是否還會被爭議內(nèi)容與當事人同意之外的因素所限制，比如《公約》第25條第1款中是否存在一個無法被當事人合意排除的對投資的客觀限制？兩位專家認為，這一限制僅表現(xiàn)在以下兩個方面：第一，爭端本質(zhì)上應該是與法律有關(guān)的爭端；第二，爭端所涉“投資”這一概念不應該表現(xiàn)為買賣行為。這兩點即構(gòu)成ICSID對投資概念的外部限制，而（投資）真正內(nèi)涵應該交由當事人合意進行選擇。

通過這一并行推理，特別委員會成功地將《公約》對投資的外部限制予以簡化，僅保留“與法律相關(guān)”與“非買賣行為”兩個基本要求，進一步突出了BIT在判斷管轄時不可或缺之地位。通過這一方法，中心在解釋投資時飛馳在主觀主義解釋的高速公路上。

其次，在獨任仲裁員Hwang的初裁中，其花費大量時間分析“對東道國經(jīng)濟發(fā)展有重要貢獻”這一因素應作為判定適格投資的條件，特別委員會同意對此因素的利用有先例可循，但其錯誤地把這一條件作為判定管轄權(quán)的要件。特別委員會援引了Christoph Schreuer教授的觀點：“在面臨（判定投資）操作問題時，篩選典型特征有助于仲裁庭進行判斷，但此類特征并不應被理解為（必不可少）管轄要求，而僅僅是《公約》下投資具備的顯著特征?！敝俨猛フJ為，不應該嚴格適用”Salini標準“這一投資特征描述方法。

最后，在ICSID適格投資是否應該包括“對東道國經(jīng)濟有重要貢獻”這一要素的判定上，仲裁庭提出，Hwang對這一標準的運用沒有考慮《公約》起草者的用意，即不應該對投資劃定“金錢天花板”限制，且對此因素的苛刻運用排除了中心保護經(jīng)濟貢獻較小或主要在文化歷史方面有貢獻的投資。

通過宏觀上移除《公約》限制，中觀上任意解讀“Salini標準”，微觀上囊括微小經(jīng)濟貢獻與非經(jīng)濟貢獻，特別委員會對投資的解讀吹響了ICSID管轄擴權(quán)的號角，盡管這也招致特別委員會第三位成員法官Mohamed Shahabuddeen的堅決反對，但此擴張趨勢與其余普通商事仲裁合二為一，國際投資仲裁投資定義擴張的潮流似乎已不可阻擋。

四、國際投資仲裁中“投資”定義擴張之影響長期以來，投資者與東道國投資爭端解決一直是資本輸出國和資本輸入國的博弈焦點。資本輸出國力主采取國際解決的方法以保護其在外投資，而資本輸入國則強調(diào)當?shù)鼐葷椒ǎ缈栁种髁x。晚近，國際仲裁因在投資者私人經(jīng)濟利益訴求與東道國社會公益維持之間以及資本輸出國外資保護與資本輸入國外資吸引之間保持的微妙平衡而成為解決投資爭端的主要方式。同時，國際投資仲裁也產(chǎn)生了諸多問題，如對東道國行政、司法、立法造成沖擊所引發(fā)的危機，對外國投資者過度保護帶來的合法性危機，以及在仲裁過程中對于社會價值的忽視助長的社會價值危機，正在動搖國際投資仲裁的合法根基[8]。投資定義作為管轄前提，乃實體問題考量的必經(jīng)之路，以ICSID仲裁為例，從Fedax案至今，仲裁庭已在數(shù)十個案件中運用前述方法判斷投資，其重要性不言自明。筆者統(tǒng)計了1997年以來ICSID仲裁中涉及投資定義、投資解釋方法、投資特征判斷標準的相關(guān)案例，截至2014年1月18日，共55個。（參見：ABCI v. Tunisia， Ambiente Ufficio v. Argentina， African Holding v. DRC ， Abaclat v. Argentina， Alpha Projecktholding v. Ukraine ， AES v. Argentin， AIG v. Kazakhstan， Aguas del Tunari v. Bolivia， Bayindir v. Pakistan， Biwater Gauff v. Tanzania， BIVAC v. Paraguay， CSOB v. Slovak Republic，Deutsche Bank v. Sri Lanka ， Electrabel v. Hungary， El Paso v. Argentina， Fedax v. Venezuela， Fakes v. Turkey， Global Trading v. Ukraine， GEA v. Ukraine， Gas Natural v. Argentina， Helnan v. Egypt， Historical Salvors v. Malaysia， Inmaris v. Ukraine， Joy Mining v. Egypt， Jan de Nul v. Egypt， Kardassopoulos v. Georgia， KT Asia v. Kazakhstan， LESI and Astaldi v. Algeria， Lemire v. Ukraine， Malicorp v. Egypt， M.C.I. v. Ecuador， Mitchell v. DRC， Millicom v. Senegal， Mihaly v. Sri Lanka， Mobil v. Venezuela， Maffezini v. Spain， Noble Energy v. Ecuador， Nations Energy v. Panama， OKO v. Estonia， Phoenix Action v. Czech， Pantechniki v. Albania， Pey Casado v. Chile， Philip Morris v. Uruguay， Quiborax v. Bolivia， Rompetrol v. Romania， Salini v. Morocco， Saipem v. Bangladesh， SGS v. Paraguay， SAUR v. Argentina， Soufraki v. UAE， Siag v. Egypt， Toto Costruzioni v. Lebanon， Telefonica v. Argentina， Tokios Tokelēs v. Ukraine， Ulysseas v. Ecuador；Investor-State Law Guide [DB/OL].[2013-07- 15].http：//www.investorstatelawguide.com/ResearchTools/SubjectNavigator？toc=content&id=50&kwList=27200，44525，33090，20838，43762，21088，19658，20822，43909，45795，44687，43914，20943，21175，38379，&exList=，&search=&ci=38379&searchBranchLevel=#38379.）隨之而來的定義擴張也獲得資本輸出國、投資者與一些學者的首肯，被譽為市場經(jīng)濟邏輯的必然結(jié)果、《公約》目的的合理實現(xiàn)、外國人投資保護的正當途徑乃至國際投資法治的核心價值體現(xiàn)[9]。但在東道國以BIT將提交仲裁的同意以條約加以固定的情況下，凡進入東道國領(lǐng)土之合格投資者均可將東道國推上被告席，而東道國難以在“同意”與“主體”要件下進行抗辯，唯?！坝伞顿Y引發(fā)法律爭議”這一客體要件可作為抵御國際投資仲裁管轄的最后防線，但因定義擴張，其最終演化成了華而不實的“馬其諾防線”而任由國際仲裁逾越并進入東道國經(jīng)濟管轄權(quán)范圍內(nèi)肆意妄為，帶來一系列負面影響。

（一）國際投資仲裁中“投資”定義擴張侵蝕東道國與其他國際組織的管轄權(quán)

東道國對經(jīng)濟與法律事務的管轄乃基于主權(quán)不受侵犯之基本國際法原則授予，早期發(fā)展中國家曾抱團于卡爾沃主義旗幟下捍衛(wèi)此項國家權(quán)力，共同抵御多邊投資協(xié)定（Multilateral Agreement on Investment，簡稱MAI）。伴隨著投資自由主義的浪潮，為確保投資者信任本國的投資環(huán)境、法治環(huán)境，各國開始全面訂立IIA，將此項權(quán)力讓渡給國際仲裁庭，給予外資全面保護承諾，形成國際投資法中的“囚徒悖論”，其中，IIA對投資的廣泛定義即為典型代表，在20世紀90年代的IIA中隨處可見[10]。但研究顯示，很多國家盲目追隨潮流，未經(jīng)審慎考慮簽訂之IIA并未給這些國家外資引進與經(jīng)濟發(fā)展帶來福音，卻為厲兵秣馬的國際仲裁庭提供了暗度陳倉之良機。 參見：World Bank.World Development Report 2003： A Better Investment Climate For Everyone[M].World Bank and Oxford University Press， 2004： 177. 另據(jù)曾作為ICSID仲裁員與辯護律師的英國倫敦大學Philippes Sands教授描述，不論弱小的發(fā)展中國家或是英美等發(fā)達國家，政府、議會對IIA的內(nèi)容、作用乃至國際投資仲裁本身似乎知之甚少。如其代理的Tradex Hellas S.A. v. Albania案，阿爾巴尼亞在接到ICSID通知之前已簽訂21個BIT，但阿爾巴尼亞政府居然不清楚ICSID究竟是什么。時任美國總統(tǒng)克林頓的首席經(jīng)濟顧問Joseph Stiglitz透露，在其任上美國簽訂的諸多IIA，包括NAFTA，都基本上未經(jīng)討論就簽署了。20世紀90年代末，英國內(nèi)政大臣Jack Slaughter在接受采訪時明確表示其從未聽說過正在談判的MAI等IIA，英國內(nèi)閣也未討論過此類問題。（參見：Philippes Sands. 無法無天的世界——當代國際法的產(chǎn)生與破滅[M].北京：人民出版社， 2011：108-130.）此類留有漏洞之IIA在仲裁中成為仲裁庭實現(xiàn)裁判者造法的神兵利器，“投資”被冠以概括抽象的“任何財產(chǎn)”這一定義，在IIA中只能穿著“皇帝的新衣”，近乎“裸奔”著被推入仲裁庭營造的密室內(nèi)成為“任人打扮的小姑娘”，經(jīng)過精心粉飾后，很難想像東道國政府愿意接受一個廣泛涵蓋各類合同（打撈、建筑、買賣等）、股份及延伸權(quán)利、法院判決、仲裁庭裁決、投資設(shè)立前投入等經(jīng)濟概念的“適格投資”，并將其送入實體事務裁判的“洞房”之中。但遺憾的是，東道國無法單方修改IIA以彌補漏洞，投資定義擴張已經(jīng)使得東道國對投資者的保護承諾以及對國際仲裁的權(quán)力有限讓渡轉(zhuǎn)化為東道國國內(nèi)經(jīng)濟、法律管轄權(quán)的全面旁落。仲裁庭通過投資定義寬泛解讀，已成功地把自身權(quán)威深入一國公法的心臟地帶[11]。

除了對東道國管轄權(quán)有所侵蝕之外，投資定義擴張對其他國際組織的管轄權(quán)亦有損害，突出代表即WTO。1996年世界投資報告肯定了貿(mào)易與投資的密切聯(lián)系，從法律發(fā)展角度看，WTO體系下TRIMs協(xié)議的誕生以及各國BIT對WTO規(guī)則的吸納證實了國際貿(mào)易法與國際投資法密切相關(guān)，但考慮到兩者分立并存且分別有著特定的調(diào)整對象，互相取代不切實際。然而，以Pope and Talbot v. Canada案為代表的投資仲裁卻將貿(mào)易納入投資定義之中，引發(fā)了貿(mào)易公約與投資協(xié)定的管轄重合，帶來了兩大問題[12]。第一，WTO制度乃公法層面上由各國政府創(chuàng)設(shè)的多邊公約，是對各國貿(mào)易政策審核與規(guī)范的機構(gòu)，而投資仲裁制度則為一國政府對深具私法與商業(yè)特征的國際仲裁權(quán)力讓渡，前者旨在世界范圍內(nèi)擴大貨物和服務的生產(chǎn)和貿(mào)易，后者則意圖保護投資和促進各國引資發(fā)展，在國際經(jīng)濟法中體現(xiàn)不同價值?，F(xiàn)今投資定義蔓延至貿(mào)易領(lǐng)域，由商業(yè)仲裁員對一國可能影響投資的貿(mào)易政策進行審查，不僅褫奪了WTO本身的職權(quán)，而且將兩大國際法律體系保護之不同價值交由私人仲裁輕率決定，從根本上動搖了WTO的合法根基。第二，從投資者角度看，經(jīng)濟全球化時代的私人不會滿足于傳統(tǒng)的國際法實施機制，外交保護被取代之原因即投資者對便利法律程序與快捷利益實現(xiàn)的極度追求[13]。“投資”定義擴張，尤其是覆蓋貿(mào)易的先例出現(xiàn)，在曾經(jīng)涇渭分明的WTO制度與投資仲裁制度間挖開了一條通途，便利了跨國投資者在兩大制度之間進行雙重求償和挑選法院，考慮到現(xiàn)今數(shù)量眾多之BIT、MFN條款在程序性事項中的適用、諸多實體性標準概念的模糊等現(xiàn)實情況，投資者猶如置身仲裁庭開辦之條約市場，可以在其中任意選購利益最大化的救濟方式。但一事多訴，管轄旁落，私人機構(gòu)對國家公益、主權(quán)、政策的審核卻給東道國與WTO等國際組織管轄權(quán)力帶來巨大沖擊，乃至成為國際政治經(jīng)濟新危機之源。

（二）ICSID仲裁中“投資”擴張解釋方法之搖擺運用損害國際投資仲裁法治

自Fedax案以來，ICSID仲裁對投資定義總徘徊于主客觀解釋方法之間，流連于“Salini標準”的適用與要素的選擇。此種投資判定方法的反復，損害了ICSID仲裁權(quán)威，乃至動搖了國際投資仲裁的合法基礎(chǔ)。國際投資法之法源來源于條約及仲裁庭判例，學界關(guān)于判例效力頗有質(zhì)疑，認為其僅具有個案約束力。AES Corp. v. Argentina案仲裁庭曾對先例效力有如下闡述：“ICSID仲裁庭的任何過往判決僅對相關(guān)案件的當事方有法律約束力。”但該仲裁庭同時也指出：“……對相同或非常相似問題的裁決至少必須表現(xiàn)出一定的理據(jù)?！绻渑c先前裁決中對某一具體法律問題的觀點相同，則本仲裁庭有權(quán)適用相同的解決方式?！痹赟aipem v. Bangladesh案中，仲裁庭亦將“遵循先例”視為其對“保障法律協(xié)調(diào)發(fā)展”的一項責任：“……本仲裁庭也認為應該對先前國際仲裁庭的裁決給予適當?shù)目紤]，有責任去適用在以往一系列案件中所建立起來的解決方法?；谀骋惶囟l約具體規(guī)定以及個案實際情況，本仲裁庭有責任去保證國際投資法的協(xié)調(diào)發(fā)展，并滿足國家和投資者對于法治確定性的合理預期?！盇ES Corp. v. Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/02/17， Decision on Jurisdiction， para 30， SAIPEM S.p.A. v. The Peoples Republic of Bangladesh， Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures， ICSID Case No. ARB/05/07， March 21， 2007， para 67. 轉(zhuǎn)引自：王貴國. 略論晚近國際投資法的幾個特點[J]. 比較法研究， 2010，（1）： 69-82.

同案同判的司法邏輯在實踐中總是被仲裁庭以個案因案情差異而應分別衡量的理由予以駁回，這樣的駁回尚可接受，但存疑的是，為何一個多邊公約下的簡單國際法概念解釋卻常有不同，甚至發(fā)展出了主客觀兩種截然相反的判定方式？Thomas M. Frank教授認為：“國際法的法治源于感知立法機關(guān)制定的法律在正當程序中以公認的合適的方式統(tǒng)一執(zhí)行。”[14]若以要素對其描述，即國際法法治立足于規(guī)則內(nèi)容確定且有效以及規(guī)則執(zhí)行一致和公開。一些中國學者也強調(diào)法律適用統(tǒng)一乃法治的必然要求：“法治統(tǒng)一至少包括兩項內(nèi)容，從靜態(tài)法體系的角度而言，它意味著要確認并維持法律體系的內(nèi)部自洽性……對于法律條文或法規(guī)范的理解與解釋必須大體一致，從動態(tài)法實踐的角度而言，法治統(tǒng)一意味著法律適用上的統(tǒng)一，……同一法院的不同法官對于相同案件，不能給出差異明顯甚至完全相反的裁判。”[15]

以此法治要求衡量ICSID對投資定義解釋的方法，自Fedax案之始至今日MHS案裁決撤銷的十余年中，ICSID外部限制的適用、“Salini標準”的遵循以及諸如“對東道國經(jīng)濟發(fā)展有重要貢獻”等因素的解釋完全依賴于仲裁庭自由裁量，但其走向卻日趨明顯——越來越傾向于擺脫“Salini標準”構(gòu)成的《公約》限制，實現(xiàn)投資定義擴張與管轄順延。只是此種“川劇變臉”式的法律適用是否能夠成為得到各國政府贊同、實現(xiàn)《公約》目的的國際投資法治，其結(jié)果不言自明。

（三）國際投資仲裁中“投資”定義擴張對中國之影響

現(xiàn)今對國際投資仲裁的質(zhì)疑和反思較為普遍，UNCTAD在其發(fā)布的2013世界投資報告中羅列了七大問題：國際投資仲裁合法性、透明度、改換國籍（條約選擇）、裁決一致性、錯誤決定修正、仲裁員獨立性及公正性確保、金融風險[2]40。投資定義擴展促使仲裁管轄擴大，與這七大問題均密切相關(guān)。作為傳統(tǒng)資本流入大國與新興投資大國，中國迄今已在ICSID體系下涉及數(shù)個案件的處理。比如，在Tza Yap Shum v. Peru案參見：Tza Yap Shum v. The Republic of Peru （ICSID Case No. ARB/07/6）.以及Ping An v. Belgium案 參見：Ping An Life Insurance Company of China， Limited and Ping An Insurance （Group） Company of China， Limited v. Kingdom of Belgium （ICSID Case No. ARB/12/29）.中，中國投資者起訴外國政府；而在Ekran Berhad v. China案 參見：Ekran Berhad v. People's Republic of China （ICSID Case No. ARB/11/15）.中，中國則成為被告。據(jù)ICSID網(wǎng)站顯示，中國政府已與原告Ekran Berhad公司達成協(xié)議并中止程序。有意思的是，本案中的Ekran Berhad公司認為其下屬公司Sino Malaysia Art & Culture在中國海南省的土地租賃權(quán)被當?shù)卣栈氐男袨闃?gòu)成“投資”而依據(jù)中國—馬來西亞BIT提請仲裁。雖然ICSID未對本案繼續(xù)審理，使得中國與國際投資仲裁下的“投資”判斷擦肩而過，但對外投資與BIT訂立均蓬勃發(fā)展的中國在未來必將直面投資定義擴展與國際仲裁管轄擴張之鋒芒，屆時如何妥善應對定義擴張與潛在負面影響，必將成為妥善保護中國在外投資與繼續(xù)吸引外資從而促進發(fā)展、實現(xiàn)共贏的核心議題。

五、國際投資仲裁“投資”定義擴張的應對之策——中國視角根據(jù)UNCTAD統(tǒng)計，在國際投資領(lǐng)域，中國在2012年延續(xù)了投資流入大國的傳統(tǒng)，吸納外資總額高達1210億美元，位居全球第二位，而對外投資也增長到了史無前例的840億美元，僅次于美國、日本，首次進軍世界三甲之列。與此對應的是中國蓬勃發(fā)展的IIA，截至2012年末，中國共簽訂145個IIA，其中，BIT數(shù)量僅次于德國，為128個，位居世界第二位[2]4-15?？梢哉f，中國正在成為資本流入與輸出雙重大國，其利益導向已轉(zhuǎn)向通過外資引入促進發(fā)展和保護海外投資的結(jié)合?！巴顿Y”定義擴張對中國的影響并非完全負面，對在外華資或許會成為區(qū)別傳統(tǒng)救濟方式的福音。因此，中國應對國際投資仲裁中的“投資”定義擴張之視角既不應等同于阿根廷等“ICSID受害者”的保守態(tài)度，如呼喚卡爾沃主義的全面回歸；也不應類似于20世紀末期的美加等國全面推行投資自由主義與國際仲裁的全面擴張，借鑒今日美國對國際投資仲裁的態(tài)度，結(jié)合本國投資實際予以改良，不失為一種合理選擇。

（一）從BIT出發(fā)的傳統(tǒng)立場

管轄蔓延等自由裁量濫用在一定程度上扭曲了仲裁程序，當東道國聽聞投資者起訴時，往往申請管轄異議予以逃避?；厮葜袊鳥IT訂立歷史，大致分成兩個階段：第一階段為1998年前舊版BIT的訂立階段，當時中國與歐洲、東南亞各國的BIT中，根據(jù)爭端解決條款之規(guī)定，可供仲裁之爭端僅限于“征收補償額”。第二階段訂立的新版BIT在各方面都較以往寬泛[16]。但兩種定義方式均非完美，前者常阻礙國際仲裁利用，后者易引發(fā)國際仲裁危機，因此，根據(jù)投資國情，擬定合適的IIA條款，壓縮仲裁庭違反東道國意思自治之空間，將通往仲裁程序之安全閥牢牢握于本國手中，但在中國投資者有訴請需求時，又能將開啟閥門之鑰匙交至其手中，乃中國應對投資擴張與其他國際投資仲裁的重要方法。

1.中國BIT中應吸收“Salini標準”相關(guān)要件作為判定適格“投資”的基礎(chǔ)

當下ICSID仲裁傾向于逐步放棄“Salini標準”的適用，但是中國政府可在BIT中令其重獲新生，作為判定中國同意提交管轄的必備要求。筆者認為其中最應吸納之要件莫過于“對東道國發(fā)展有重要貢獻”，在這一要件的表述上，與原先“Salini標準”的描述略有出入，不僅限于“投資”在經(jīng)濟上的重要貢獻，概因以下三點：首先，基于東道國主權(quán)讓渡目的，按照新自由主義觀點，“投資”通過在全球范圍內(nèi)流動并促進接受國福利提高而成為發(fā)展繁榮的催化劑。在這一語境下，投資保護條約得以締結(jié)，傳統(tǒng)國家權(quán)力因而退讓?？墒?，資本的逐利性導致其在一國的快速流入流出，并未帶來福利提升與經(jīng)濟發(fā)展，反而導致主權(quán)國家市場動蕩與經(jīng)濟蕭條，因而主權(quán)基于“資本帶來發(fā)展”承受減損并未得到對應回報。此類資本尤其是國際熱錢想要得到中國許諾的國際保護，未免有失公正[5]44。其次，僅考量經(jīng)濟因素之貢獻來滿足適格“投資”要求有失偏頗，且不符合全球發(fā)展要求。當前國際投資仲裁合法性動搖的原因即其過于商業(yè)化，將國家—投資者仲裁模板化為一般私人商事仲裁，強調(diào)商業(yè)利益而忽略對東道國基于勞工、環(huán)境保護等社會價值維護的公共職能考量。在BIT中強調(diào)投資在社會價值方面的貢獻并淡化經(jīng)濟要求，已成為從全局觀念出發(fā)審核投資保護價值之必需[17]。最后，實踐中仲裁庭常以對“發(fā)展”概念難以衡量而拒絕適用，中國可在BIT中定義“發(fā)展”并設(shè)定最低門檻。例如，可以勞工保護、環(huán)境保護等東道國法律作為最低要求，如在華投資須符合中國勞動法中的最低工資標準、提供基本勞動保險等。同為世界銀行下屬機構(gòu)的多邊投資擔保機構(gòu)在《操作規(guī)則》中為發(fā)展做了如下定義，亦可供ICSID及其他國際仲裁機構(gòu)參考：

（投資項目）為東道國創(chuàng)造收益之潛力；對東道國最大限度發(fā)揮生產(chǎn)潛力的貢獻，尤其是生產(chǎn)出口產(chǎn)品與進口替代產(chǎn)品及增加東道國對外部經(jīng)濟依賴性的貢獻；促進經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)細化、增加就業(yè)機會以及促進收入分配的程度；向東道國轉(zhuǎn)移知識技術(shù)的水平以及對東道國社會基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和環(huán)境的影響等因素[18]。

值得一提的是，中國在20世紀90年代訂立的BIT中已經(jīng)有“促進雙方經(jīng)濟合作發(fā)展及賦予投資優(yōu)惠待遇”等“發(fā)展”條款，反映了中國早期對“投資”的社會價值訴求。這一現(xiàn)象尤以如下BIT相關(guān)條款表現(xiàn)得最為明顯：中國—西班牙雙邊投資協(xié)定（1992），中國—阿根廷雙邊投資協(xié)定（1992），中國—德國雙邊投資協(xié)定（2003）相關(guān)條款。（參見：Omare E. Garcia Bolivar.Economic Development at the Core of the International Investment Regime[G]//Chester Brown， Kate Miles.Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration.Cambridge University， 2011： 159.）時至今日，參考MIGA等公約對發(fā)展的定義，將“Salini標準”納入中國BIT模板中，實現(xiàn)BIT對投資擴張的合理限制，確有實意。

2.中國BIT應借鑒美國BIT模板中的仲裁程序條款

美國作為當今世界政治經(jīng)濟的執(zhí)牛耳者，也是國際規(guī)則的制定者和有力推動者，在國際經(jīng)濟層面尤其如此。在對投資仲裁質(zhì)疑浪潮剛剛掀起的21世紀初，美國政府已于2002年出臺《貿(mào)易促進授權(quán)法案》。該法案首次要求美國簽訂FTA時須考慮建立一個上訴機構(gòu)或類似機制以促進協(xié)定之解釋與適用的一致性[19]。隨后，規(guī)范仲裁程序運行的條款也出現(xiàn)于美國2004BIT模板中，并在2012年最新BIT模板中得以延續(xù)。中國國際投資結(jié)構(gòu)在某些方面已與美國趨同，所以美國BIT中相關(guān)條款尤其是仲裁條款或許可以成為中國BIT模板制定的他山之石。

美國2012BIT模板第二部分完整復制2004年模板的內(nèi)容，對投資管轄發(fā)展出完善的東道國限制體系：第一，對投資仲裁設(shè)定訴訟時效限制；第二，創(chuàng)設(shè)非爭端方向仲裁庭提交意見的權(quán)利；第三，將仲裁請求異議作為預審問題進行審核，并規(guī)定詳細時間表；第四，確立了東道國對BIT解釋的權(quán)力，并明確此解釋對仲裁庭的有效約束力；第五，創(chuàng)設(shè)法庭之友制度，為仲裁庭就環(huán)境、健康、安全及其他科學事項的事實問題向仲裁庭提供咨詢等。U.S. Model Bilateral Investment Treaty， 2012.以上規(guī)則從國家造法層面肯定了東道國對仲裁庭自由裁量權(quán)的約束，中國在訂立BIT時可予以吸納。以限制投資定義擴張為例，在程序上設(shè)定投資仲裁訴訟時效，將“過期”的投資爭端排除在仲裁管轄之外 在爭端解決條款中引入訴訟時效制度確有必要，一則排除投資者基于經(jīng)過漫長時間后提起難以決斷之仲裁要求，二則可鼓勵本國投資者積極利用此項救濟方式主張權(quán)利。（參見：V V. Veeder.The Lena Goldfields Arbitration： The Historical Roots of Three Ideas [J]. International and Comparative Law Quarterly， 1998，47（4）：747-792.）；在BIT投資定義解釋上，建立中國與另一國政府的聯(lián)合解釋程序，在特殊投資概念出現(xiàn)且仲裁庭難以判斷時，由雙方進行有權(quán)解釋；在投資定義范圍上，以負面清單方式明確排除中國拒絕授予國際仲裁管轄的經(jīng)濟類型，如特定合同（貿(mào)易為主）等，以實現(xiàn)投資定義的收縮明晰化，拒絕仲裁庭之無限裁量權(quán)力。

（二）國際投資法治的建立——國際法治觀點的引入

深究投資定義擴張（投資仲裁商事化）之根本原因，需要回溯國際經(jīng)濟歷史。在第二次世界大戰(zhàn)后經(jīng)歷了內(nèi)嵌的自由主義發(fā)展階段的世界經(jīng)濟在20世紀80年代被新自由主義統(tǒng)治。內(nèi)嵌的自由主義，即國家在投身多邊主義行為、推動經(jīng)濟一體化進程的同時， 有責任構(gòu)筑社會安全網(wǎng)以保護國內(nèi)民眾免遭自由化的負面沖擊， 或者以再分配等手段對因全球化而受損的群體予以補償。自布雷頓森林體系創(chuàng)建之后， 直至20世紀80年代中期， 內(nèi)嵌的自由主義始終是引導和影響國際經(jīng)濟活動的主導觀念。其蘊含的規(guī)范和原則，深刻體現(xiàn)在布雷頓森林體系三大支柱的宗旨和運作之中。（參見：孫伊然. 全球經(jīng)濟治理的觀念變遷：重建內(nèi)嵌的自由主義？[J].外交評論，2011，（3）： 16-32；J. G. Ruggie. International Regimes， Transactions， and Change： Embedded Liberalism in the Postwar Economic Order[J].International Organization， 1982，（2）： 379-415.）在世界經(jīng)濟層面提倡的全面自由化要求沖破一切構(gòu)成資本、貿(mào)易、服務等要素跨國流動的障礙，依靠市場在全球范圍內(nèi)配置資源，排除政府對私人涉外經(jīng)濟活動的干預[20]。在2008年金融危機后，新自由主義雖遭打擊，但并未退出歷史舞臺，表現(xiàn)之一即投資全面自由化仍縈繞于國際投資中，甚至因為金融危機而有更進一步發(fā)展的趨勢。投資仲裁備受責議不僅在于“投資定義擴張”中，其他程序和實體問題中都表現(xiàn)出有失公平的商事化傾向，如將MFN條款擴張適用于程序性事項，對公平公正待遇進行嚴重失衡的解釋，過度放松對間接征收的認定等[21]。若單以BIT對此予以糾正，未免有流于表面功夫的嫌疑，且考慮到BIT難以面面兼具，太過詳細的條款設(shè)計又會自我限制。期盼投資仲裁這一私法性質(zhì)濃厚的法律實施機制通過自我糾正來實現(xiàn)公共價值回歸乃至國際投資法治，則更有難度。因而國際法治理論的引入，對國際投資仲裁面臨的問題之解決，包括對投資定義寬泛解釋的限制以及世界范圍內(nèi)投資法治的構(gòu)建才是標本兼治的合理路徑。

法治是全球治理的根本方式[22]。目前許多國際投資法學者也開始重視國際投資法治的意義，如Kingsbury認為：“全球法治源于全球善治理論……不同于界限明細的私人、地方、國家內(nèi)與國家間的治理方式，全球治理要求國際機構(gòu)、跨國網(wǎng)絡以及不同的參與者和協(xié)調(diào)者的加入以打破往常規(guī)則制定者、解釋者與執(zhí)行者之間壁壘分明的邊界。國際投資仲裁即是這樣一種包含規(guī)則解釋者、適用者以及制定者的跨國網(wǎng)絡，WTO亦是如此?！盵23]在2010年2月于悉尼大學召開的國際投資法律與仲裁國際會議上，Daniel Kalderimi教授著重闡述了國際投資法治的精髓：“國際投資法治行走于公與私的中間線上，一邊回應著私人的利益——當事人的訴請與證據(jù)，另一手掌握著國家實踐、國際規(guī)則進化與成型。這正符合我們?nèi)蚧瘯r代國際治理的要求：兼顧公私，平衡利益……因而國際投資仲裁成為（全球治理）重要組成部分?！盵24]結(jié)合前述理論，中國在投資法治構(gòu)建中扮演怎樣的角色，是本文關(guān)注的核心。

1.中國政府參與國際投資法治實現(xiàn)的中心地位

國際法治當中最重要的主體當屬國家及政府。在國際投資法律發(fā)展中，政府推動功不可沒，國際投資法治之實現(xiàn)必然根植于各國政府的改革意愿。中國政府在這一改革中更應發(fā)揮中流砥柱作用，此要求內(nèi)涵于兩個方面：第一，在現(xiàn)今國際投資改革中，中國政府的地位應得到尊重。對國際投資仲裁進行改革的呼聲于近年達到高潮，UNCTAD等國際組織也提出了許多改革方案，如加強替代爭端解決方案的使用，通過IIA的修正彌補現(xiàn)存體系漏洞，限制投資者提請ICSID仲裁，創(chuàng)設(shè)上訴機制以及建立常設(shè)國際投資法院等[2]140-144。無論改革建議是否有效，其推行均依賴于主權(quán)國家的積極參與，而中國政府不論是在IIA漏洞的彌補上還是國際投資法院創(chuàng)建上，更應運用國家造法職能積極推動國際投資法治完善。第二，國際投資法并未形成WTO經(jīng)濟聯(lián)合國式的成熟體系。現(xiàn)今中國政治、經(jīng)濟實力大幅增長，理應更積極地參與國際投資法治構(gòu)建和完善，在其中把握本國的話語權(quán)，從而將新興國際投資法律引向能平衡國家發(fā)展公益并推動國際經(jīng)濟秩序改革的新方向[25]。

2.中國在國際投資法治實現(xiàn)中的促進作用

中國投資并參與國際投資仲裁在近年實現(xiàn)了長足發(fā)展，譬如中國投資者呈現(xiàn)多元化趨勢，中國民企繼國企之后，走出國門，投資世界；又如中國企業(yè)開始運用國際投資仲裁。中國投資應著眼于投資的良性運作，經(jīng)濟產(chǎn)出時兼顧多重社會利益，保持與東道國的和睦關(guān)系，實現(xiàn)共贏。

哲學家Stephen Toulmin曾經(jīng)說過：“概念就像系帶，越短者其彈性也就越大，一條短系帶除了佩戴者無人知道其真正長度，通過延展，你可以發(fā)現(xiàn)其可以適合任何人?！眳⒁姡篠. Toulmin.Foresight and Understanding： An Inquiry into the Aims of Science[M].Indiana University Press， 1961： 18.國際投資仲裁中的投資定義就是這樣一條短系帶，在仲裁庭手中能任意長短，但東道國卻難知詳細。因此，在技術(shù)層面通過IIA條款的補足以限制這一系帶之無限彈性，在國際治理層面上通過投資法治杜絕這一系帶之適用，為國際投資仲裁重新披上合法性外衣，發(fā)揮其保護外國投資的作用，此乃實現(xiàn)本國發(fā)展的雙重保障。ML

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