胡曉曉

摘 要：當(dāng)前，一部完善又科學(xué)的民法典的制定已經(jīng)成為我國法學(xué)人士的心聲。而是否設(shè)立民法典總則及其基本結(jié)構(gòu)，是我國想要制定一部體系完整且符合我國國情的民法典所要討論的主要問題。本文通過考察大陸法系國家民法典的編纂體系，詳細(xì)闡述了我國民法典設(shè)立總則的必要性，并在敘述以《德國民法典》總分模式為藍(lán)本形成的兩部亞洲民法典總則的內(nèi)容結(jié)構(gòu)及我國三個民法典的建議稿的基礎(chǔ)上，引出我國民法典總則的結(jié)構(gòu)。

關(guān)鍵詞：民法典總則；必要性；結(jié)構(gòu)；內(nèi)容

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2014）05-0081-03

民法典總則是統(tǒng)領(lǐng)整個民法典并適用于民法典各個部分的基本規(guī)則。它規(guī)定的是各種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的通則，一般置于民法典分則之前[1]。本文就我國民法典總則設(shè)立的必要性及其結(jié)構(gòu)設(shè)計問題提出一些看法。

一、我國民法典總則設(shè)立的必要性

（一）大陸法系最具代表性的法國與德國民法典的編纂體系

1.法國式。又稱為羅馬式，最初是由羅馬法學(xué)家蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中創(chuàng)設(shè)，分為“人法、物法、訴訟法”三編。編纂《法國民法典》時，民法制訂者采納了羅馬式體例，不過，立法者將訴訟法從民法典中分離出去，同時將物法進(jìn)一步分為財產(chǎn)法與財產(chǎn)權(quán)的取得方法[2]。法國民法典就采用了這一體系，故而沒有總則編，其缺少關(guān)于民事法律制度的共有性規(guī)則和原則。此外，瑞士、意大利以及受法國法影響的一些國家的民法中也沒有總則。

2.德國式。法典中總則的設(shè)立始于18世紀(jì)日爾曼普通法對6世紀(jì)優(yōu)士丁尼大帝編纂的《學(xué)說匯編》所做的體系整理。該體系最早被胡果在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用，最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統(tǒng)整理出來，并為《德國民法典》所采用[3]。對此，美國著名法學(xué)家艾倫·沃森如是說，“與業(yè)已形成的法典編纂的傳統(tǒng)比較來看，《德國民法典》最突出的特征是它的體例結(jié)構(gòu)，一句話，它里面有了Allgemeiner Teil，‘總則編”[4]。此后，許多大陸法系國家和地區(qū)的民法，如日本、希臘和我國臺灣地區(qū)，都采用了潘德克頓體例。

總則的設(shè)置是德國民法典的一大特色，充分體現(xiàn)了德意志民族抽象、概念和體系的思考方法[5]。該體系把民法典分為五編，包括總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬和繼承。它首先確定了總則，規(guī)定民事活動中共同的規(guī)則和原則，然后區(qū)分了物權(quán)和債權(quán)，區(qū)分了財產(chǎn)法和身份法，把繼承單列一編，從而形成了有別于法國民法典的獨具特色的體系：一方面，各項民事法律制度中的共有內(nèi)容在總則中體現(xiàn)的特性，使得民法典的基本結(jié)構(gòu)具有了從一般到具體的邏輯特性，另一方面，總則對分則的抽象和概括，使得在出現(xiàn)具有總則特征的新現(xiàn)象時，也可直接在分則中添加而不會破壞總則的規(guī)定。

（二）設(shè)立民法典總則的好處

近年來，為了為起草中國民法典建言獻(xiàn)策，產(chǎn)生了3部私家民法典草案，即王利明先生主持的草案、梁慧星先生主持的草案和徐國棟先生主持的《綠色民法典草案》。前兩部采用德國式的總則，徐國棟的草案保留了德國式總則的基本內(nèi)容，但排除了人法，以便設(shè)立獨立的包括自然人和法人的人法，避免這一部分法被遮蔽在總則的陰影中[6]。由此，中國爆發(fā)了總則存廢之爭，并出現(xiàn)了比較總則和序編優(yōu)劣的文章[7]，爭論和討論的結(jié)果是總則肯定論者獲勝。理由如下：

德國民法典設(shè)置總則的這一結(jié)構(gòu)，要比法國民法典科學(xué)、合理，也更具系統(tǒng)性與邏輯性。盡管有許多學(xué)者質(zhì)疑設(shè)立民法典總則，但德國民法典設(shè)置總則的這一改變，相對于法國民法典來說本身就是法律的進(jìn)步，具有深遠(yuǎn)的價值。具體為：

1.總則具有體系性和邏輯性。潘德克頓學(xué)派設(shè)立總則的意義在于使人法與物法二者銜接起來，形成一個有機的整體?！耙驗樵谌朔ǎɑ蚍Q身份法）和物法（或稱財產(chǎn)法）兩部分里，確實存在著共同的問題，從而應(yīng)當(dāng)有共同的規(guī)則。例如主體（權(quán)利主體），客體（權(quán)利客體），權(quán)利的發(fā)生、消滅與變更，權(quán)利的行使等。這樣，在人法、物法之上，設(shè)一個總則編，規(guī)定人的能力、法律行為等，是可能也是應(yīng)該的?！盵8]總之，凡是有總則的法典，體系性更強。

2.總則具有整合作用。按照王澤鑒先生的看法，總則最主要的優(yōu)點在于，將私法上的共同事項加以歸納，匯集一處加以規(guī)定，具有合理化的作用，避免重復(fù)或大量采用準(zhǔn)用性規(guī)定[9]?？倓t將具體規(guī)范的共同性規(guī)則抽象出來，與分則在“抽象”與“具體”兩個層面上相互彌補，不僅能省略一些對具體規(guī)定的描述，對于一些共同性規(guī)則還可以直接援引總則條文，不必在分則中分別規(guī)定。如有關(guān)能力的規(guī)定，就避免了在合同、婚姻、遺囑等法律行為中進(jìn)行逐一規(guī)定，從而避免了分則中大量具體規(guī)定的重復(fù)，達(dá)到縮減民法典篇幅的效果。

3.總則能彌補民法典的漏洞與僵硬，有助于法律適用者更好的運用法律解決糾紛。一部好的法典應(yīng)該能夠解決現(xiàn)實生活中的所有糾紛，為法律適用者提供確定而準(zhǔn)確的法律依據(jù)。但是，在實際立法過程中，法律漏洞與僵硬的存在是不可避免的。例如立法時立法者的認(rèn)識局限與疏漏、經(jīng)濟社會的發(fā)展產(chǎn)生了新的社會糾紛以及因時間的流逝一些具體規(guī)則無法適應(yīng)社會變化等。此時，民法典總則中抽象規(guī)則的確立，就為法律適用者提供了自由裁量的空間。比如，法官可以運用法律解釋、法律推理等技術(shù)解決糾紛。此時若沒有總則，就會出現(xiàn)法律適用者雖解決了糾紛卻不合法的現(xiàn)象。因此，在具體規(guī)則缺失或僵硬時，總則中抽象規(guī)則的確立，給予了法律適用者更多的自由裁量權(quán)。

4.有助于弘揚民法的基本精神和理念?？倓t就是要借助抽象的原則來宣示民法的基本精神和理念，例如主體制度中關(guān)于主體人格平等的規(guī)定，法律行為中關(guān)于意思自治的規(guī)定以及總則中關(guān)于基本原則的規(guī)定，都體現(xiàn)了民法的基本理念。這些基本理念不僅是民事立法、民事活動的基本準(zhǔn)則，還是裁判者對民事法律、法規(guī)進(jìn)行解釋的基本依據(jù)。

二、我國民法典總則結(jié)構(gòu)的構(gòu)想

（一）大陸法系國家的民法典總則結(jié)構(gòu)endprint

《德國民法典》以總分模式為結(jié)構(gòu)的這一表征成為眾多亞洲國家效仿的藍(lán)本。下面就《德國民法典》之后產(chǎn)生的兩部民法典總則的內(nèi)容結(jié)構(gòu)，以《德國民法典》總則的內(nèi)容結(jié)構(gòu)為參照，進(jìn)行一番考察比較：

現(xiàn)行《日本民法典》是以德國民法典第一草案為藍(lán)本起草而成，于1898年實行。與德國民法典相比，它的特點為：在總編仍規(guī)定了七章內(nèi)容，但在內(nèi)容結(jié)構(gòu)設(shè)置上呈現(xiàn)出如下變化：一是將《德國民法典》總則中的“人”這一章分解為“人”和“法人”兩章；二是將《德國民法典》總則中的“物、動物”這一章僅規(guī)定為“物”，對動物沒有再進(jìn)行特別規(guī)定；三是僅將《德國民法典》總則中的“期間，期日”一章的名稱換為“期間”，但規(guī)定的內(nèi)容基本上大同小異；四是對《德國民法典》總則中的僅規(guī)定“消滅時效”的這一章增設(shè)了“取得時效的內(nèi)容”；五是關(guān)于“法律行為”一章基本沒做大的改變；六是刪除了《德國民法典》總則中后兩章，即“權(quán)利的行使，自衛(wèi)和自助”和“提供擔(dān)?！薄４送?，后來還增設(shè)了類似“一般規(guī)定”或“通則”式內(nèi)容。

至今仍在我國臺灣地區(qū)實行的“民法典”總則共有七章內(nèi)容，呈現(xiàn)以下特點：第一章冠名為“法例”，規(guī)定了民事習(xí)慣的適用和對當(dāng)事人意思的確定原則；第二章為“人”分兩節(jié)規(guī)定了自然人和法人；第三章為“物”，沒有特別規(guī)定“動物”；第四章為“法律行為”；第五章為“期日及期間”；第六章為“消滅時效”；第七章為“權(quán)利之行使”。與《德國民法典》稍一比較不難看出，在我國臺灣地區(qū)民法典總則的內(nèi)容結(jié)構(gòu)上，除了增設(shè)了“法例”一章內(nèi)容和刪除了“提供擔(dān)?！币徽峦?，幾乎沒有太大變化。

綜上，亞洲國家的民法典多設(shè)總則，而其結(jié)構(gòu)多以《德國民法典》為藍(lán)本，那么我國民法典總則的內(nèi)容結(jié)構(gòu)的設(shè)計應(yīng)是什么樣呢？

（二）我國對民法典總則的結(jié)構(gòu)提出的建議

至目前，針對我國民法典的起草，全國人大法工委已提出草案，還有梁慧星和王利明兩位先生的建議稿，其總則的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容均借鑒了《德國民法典》總則的基本思路，但有所變化。

全國人大法工委的草案總則編的內(nèi)容結(jié)構(gòu)為：第一章“一般規(guī)定”（立法目的、調(diào)整對象和基本原則）；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“民事法律行為”；第五章“代理”；第六章“民事權(quán)利”；第七章“民事責(zé)任”；第八章“時效”；第九章“期間”[10]。

梁慧星先生認(rèn)為應(yīng)為八章，結(jié)構(gòu)為：一般規(guī)定，自然人，法人（非法人團體），權(quán)利客體，法律行為，代理，訴訟時效，期日期間；而王利明先生則認(rèn)為應(yīng)分為10章，具體內(nèi)容為：一般規(guī)定，自然人，法人，合伙，民事權(quán)利客體，法律行為，代理，訴訟時效，期間與期日，民事權(quán)利的行使和保護。

上述三部草案的共同點是：均按相同的邏輯順序規(guī)定了“一般規(guī)定”、“自然人”、“法人”、“法律行為”、“代理”以及“時效”和“期間”。但全國人大法工委草案的“時效”制度中，并列規(guī)定了“取得時效”和“訴訟時效”，而梁慧星先生和王利明生生的建議稿中僅規(guī)定了“訴訟時效”。此外，兩部建議稿都增加規(guī)定了“權(quán)利客體”，王利明先生的建議稿增加規(guī)定了“合伙”與“民事權(quán)利的行使和保護”。同時，兩部學(xué)者建議稿均未規(guī)定“民事權(quán)利”和“民事責(zé)任”兩章。但王利明先生的建議稿在其“民事權(quán)利的行使和保護”一章中，規(guī)定了民事責(zé)任的內(nèi)容[11]。

三、對我國民法典總則結(jié)構(gòu)及內(nèi)容的分析

筆者在比較分析國外民法典總則和我國民法典草案總則并參考我國現(xiàn)行《民法通則》的基礎(chǔ)上，對民法典總則的有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行分析：

（一）一般規(guī)定

筆者認(rèn)為，我國民法典總則應(yīng)含一般規(guī)定，它規(guī)定的是整部民法典的立法宗旨、調(diào)整范圍、適用對象、民法淵源以及在民事立法、民事司法和民事活動中所應(yīng)遵循的基本原則等基礎(chǔ)性問題。

（二）民事主體

民事主體是一個法律概念，其特征表現(xiàn)為獨立和平等。民事主體意味著獨立的法律人格，即主體的法律地位不依賴于他人而獨立存在，他可以在法律范圍內(nèi)獨立自主地進(jìn)行各項民事活動，不受他人干涉和限制。人格獨立是民事主體的充分必要條件，具有獨立人格的主體必然具有民事權(quán)利能力。而作為民事主體的任何公民都享有平等的權(quán)利能力[12]。

但總則中不應(yīng)當(dāng)包括人格權(quán)制度，因為無論是公民還是法人，作為一個平等的人格進(jìn)入市民社會，就會與他人形成財產(chǎn)和人格上的聯(lián)系，對這種人格關(guān)系顯然不是主體制度所能夠調(diào)整的[13]。此外，合伙作為民事主體，屬非法人團體，也應(yīng)規(guī)定在主體一章中，對于王利明先生將“合伙”予以單章規(guī)定的做法，顯然有欠妥當(dāng)。

（三）民事客體

民事法律關(guān)系的客體是民事權(quán)利義務(wù)指向的對象。民事權(quán)利和民事義務(wù)如果沒有具體的對象，就將成為無法落實、毫無意義的東西。筆者認(rèn)為不應(yīng)將客體內(nèi)容放在總則論述：民法的權(quán)利義務(wù)多種多樣，客體并不相同，且相互之間不具有任何共性，故無法歸納抽象出客體的一般規(guī)則。如果在總則中設(shè)置此章，那只能是各種客體的疊加，如物、智力成果和人身利益等。不如將相關(guān)客體內(nèi)容分別納入相關(guān)權(quán)利的規(guī)范中進(jìn)行規(guī)定。

（四）民事法律行為

民事法律行為是指民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)，以意思表示為內(nèi)容的行為。盡管我國不承認(rèn)物權(quán)行為理論，也不承認(rèn)婚姻為契約行為，但民事法律行為制度的適用仍然十分廣泛。這一制度作為觀念的抽象，不僅統(tǒng)轄了合同法、遺囑法和收養(yǎng)法等具體設(shè)權(quán)行為規(guī)則，還形成了民法中不同于法定主義體系的獨特法律調(diào)整制度。它不僅調(diào)整現(xiàn)有的民事主體間的行為，還包含了許多新的交易形式，并對其進(jìn)行規(guī)范。此外，還概括了民法中一系列精致的概念和原理，形成了學(xué)說中令人矚目的獨立領(lǐng)域[14]。

代理制度與法律行為有著不可分割的聯(lián)系。一方面，代理制度的設(shè)立根源于民事主體不能或不愿意親自實施法律行為，此時的代理起到了補充和擴張行為能力的作用。另一方面，它們兩者是相銜接的，因為法律行為的表意人與該法律行為的法律效果承受人應(yīng)該是同一的，任何人在為法律行為時都應(yīng)該表明其民事主體的身份。即使行為人不表明是為自己為法律行為，法律上也將推定他為該法律行為的效果承受人[15]。endprint

（五）民事責(zé)任

民事責(zé)任，是指民事主體因違反合同或者不履行其他民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。它以國家強制力作為保障，具有強制性。而對民事責(zé)任中的違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的具體規(guī)定應(yīng)當(dāng)分別在合同法和侵權(quán)責(zé)任法中作出，所以筆者認(rèn)為，總則中有關(guān)民事責(zé)任的內(nèi)容應(yīng)局限在對民事責(zé)任的一般性規(guī)定上。因為總則雖不能對民事責(zé)任的具體內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)、全面的規(guī)定，但是對于民事責(zé)任的概念以及概括性的承擔(dān)方式只有在總則中規(guī)定才合適。比如民事責(zé)任的概念、產(chǎn)生根據(jù)、歸責(zé)原則、形式和免責(zé)條件等。

（六）訴訟時效

時效被區(qū)分為取得時效和消滅時效兩種。我國《民法通則》受蘇聯(lián)民法理論影響，未采納取得時效制度。而我國兩部學(xué)者建議稿都采用德國模式，將消滅時效規(guī)定于總則編，將取得時效規(guī)定于物權(quán)編。對此，德國學(xué)者的解釋是：“消滅時效適用于（幾乎）所有請求權(quán)（第194條）。由于民法典各編中都有請求權(quán)的規(guī)定，因此消滅時效與民法典各編都有關(guān)系。”但是，該學(xué)者同時抱怨：“當(dāng)然第194條及以下條款的規(guī)定也并非完美無缺，因為這里并沒有給所有請求權(quán)都規(guī)定消滅時效期間?！惫P者認(rèn)為在總則中規(guī)定消滅時效雖有瑕疵，但是相對于取得時效在草案中的增增減減的歷史，這已是最好的做法了。

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（責(zé)任編輯 張海鵬）endprint