尹 靜

論規(guī)范性文件的認定標準

尹 靜

規(guī)范性文件認定是法制工作機構(gòu)的重要日常工作，是合法性審查和定期清理的邏輯起點。準確甄別認定規(guī)范性文件，對將所有紅頭文件納入規(guī)范化、軌道化管理，保證行政決策的合法性，促進依法行政具有重要作用?！睹裾恳?guī)范性文件制定和審查辦法》（2011年8月1日實施）第二條規(guī)定，規(guī)范性文件是指除民政部規(guī)章以外，民政部制定的涉及行政相對人權(quán)利義務，具有普遍約束力并且在法定期限內(nèi)可以反復適用的文件。上述規(guī)定為民政業(yè)務類規(guī)范性文件的認定提供了直接依據(jù)。遵循“由表及里”的認知規(guī)律，判斷一個文件是否應當按照規(guī)范性文件進行管理，可分為形式認定和實質(zhì)內(nèi)容認定兩個步驟。其中，形式是外表，可以幫助注意和鎖定目標，為最終的結(jié)論提供參考；實質(zhì)內(nèi)容是根本，確認同時符合規(guī)范性文件的三個基本特征才能最終認定為規(guī)范性文件。

一、形式標準

公眾視野中的規(guī)范性文件通常具有鮮紅的文頭以及蓋著紅印章的文尾，嚴肅、權(quán)威、莊重、規(guī)范是最重要的特征。規(guī)范性文件確實具有行政公文的一般特征，但卻是極其重要和特殊的一類。合法性審查階段的工作對象還是“半成品”，“紅頭”和“紅章”等形式特征不能作為判斷標準，應當從名稱、文種、格式、發(fā)文對象上具體判定。

（一）名稱

按照《民政部規(guī)范性文件制定與審查辦法》第七條，民政部的規(guī)范性文件可以使用“規(guī)定”、“辦法”、“規(guī)則”、“細則”、“通知”、“意見”等，不得使用“條例”、“批復”、“報告”。但是個別認定對象的名稱不在上述范圍內(nèi)，卻不能馬上得出否定結(jié)論。原因主要有：一是除上述可以使用的6種名稱外，由于《民政部規(guī)范性文件制定與審查辦法》規(guī)定了“等”字，從立法技術(shù)的一般慣例解釋，還可以使用其他名稱，規(guī)章并未完全禁止。二是從歷史上看，《立法法》實施之前的很多規(guī)范性文件名稱并不規(guī)范，有些甚至與規(guī)章、行政法規(guī)的名稱一樣；還有一些實踐工作不可或缺的文件，雖然名稱不符合要求，仍然應作為規(guī)范性文件保留。比如在民政部第193號公告（2010年）“民政部規(guī)范性文件清理結(jié)果目錄”列表中，《民政部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈烈士褒揚條例〉若干具體問題的解釋》（民[1983] 優(yōu)89號）等以“解釋”或者“補充解釋”命名的文件并不少見。三是隨著行政管理水平的不斷提高和行政管理手段的創(chuàng)新，規(guī)范性文件的名稱種類可能逐漸增多，比如近期出現(xiàn)的各種 “規(guī)劃”，其中的命令性規(guī)劃（也稱強制性規(guī)劃、約束性規(guī)劃或者拘束性規(guī)劃），具有規(guī)范性與強制性，應認定為規(guī)范性文件；有些非命令性規(guī)劃已經(jīng)編列預算，并經(jīng)權(quán)力機關(guān)通過，也應認定為規(guī)范性文件。其他建議性和影響性規(guī)劃就不應納入規(guī)范性文件管理。

（二）文種

行政管理工作中，有的規(guī)范性文件會依托“公文”，作為下發(fā)文件的一部分出現(xiàn)，這時在標題上可能會出現(xiàn)雙重名稱，突出表現(xiàn)為一些以規(guī)則、辦法等命名的規(guī)范性文件，通常以“通知”、“公告”等法定公文文種為載體，標題則由發(fā)文機關(guān)、規(guī)范性文件名稱和公文文種共同構(gòu)成。因此，有時需要對公文文種進行分析?！睹裾繖C關(guān)公文處理實施細則》補充規(guī)定（暫行）（民辦發(fā)〔2011〕10號）第三條將公文種類分為“民政部令、民政部公告、民政部決定、民政部報告、民政部請示、民政部批復、通知、意見、民政部函件、辦公廳函件、會議紀要”11種，其中，民政部令（主要適用于部門規(guī)章），會議紀要（不具對外性）、民政部批復（不必然符合反復適用性特征）、請示和報告（主要用于上行文），不適用于規(guī)范性文件，予以排除。其余除通知和意見外，使用民政部決定、民政部公告、民政部和辦公廳函件4種文種的文件很有可能是規(guī)范性文件，具體認定時，應特別注意。

（三）格式體例

《民政部規(guī)范性文件制定與審查辦法》第七條規(guī)定：規(guī)范性文件可以用條文形式表述，也可以用段落形式表述。條文形式多指參照法律、行政法規(guī)和規(guī)章的基本格式，根據(jù)需要分為章、節(jié)、條、款、項、目，主要是針對某類行政管理事項作出比較系統(tǒng)的實體性和程序性規(guī)定，通常內(nèi)容完整、程序嚴格、體系規(guī)范，也稱為法條式。段落形式，與公文的常見格式相同，較易判斷。實踐中，根據(jù)規(guī)范性文件的不同規(guī)制目的，選擇使用不同的格式體例。如果是對某一行政管理領(lǐng)域做出細化規(guī)定、出臺具體實施辦法或管理細則的，一般以條文形式來表述，如果主要是面向下級行政機關(guān)，就某一行政管理事項或者階段性工作明確權(quán)限分工，并明確相關(guān)工作的指導思想、基本原則、工作時間節(jié)點的，較多來用段落形式。認定工作中遇到的規(guī)范性文件形式多樣，既有單一的條文式或段落式的，也有混合型的，即公文正文是段落形式，但是附件采用條文形式。如民政部、勞動和社會保障部關(guān)于印發(fā)《職業(yè)培訓類民辦非企業(yè)單位登記辦法》（試行）的通知（民發(fā)〔2001〕297號）的格式即屬此種。

（四）行文對象

行政公文（除命令、公告外）要求有明確的主送機關(guān)。根據(jù)行文對象的不同，可以分上行文、下行文、平行文。并非所有的行文關(guān)系都適用規(guī)范性文件。民政部作為各級地方人民政府民政部門的業(yè)務指導機關(guān)，行文對象中包括地方各級人民政府民政部門的公文才能認定為規(guī)范性文件，即通常所稱的下行文。行文對象有時并不僅僅為下級民政部門，聯(lián)合制發(fā)的規(guī)范性文件涉及下級多個部門，有的還包括部管事業(yè)單位，部管社會組織。還有的規(guī)范性文件是發(fā)給特定下級民政部門的，比如《民政部 財政部 糧食局關(guān)于青海玉樹地震災區(qū)困難群眾實施臨時生活救助有關(guān)問題的通知》（民發(fā)〔2010〕49號），其發(fā)文對象就是青海省民政廳、財政廳和糧食局。

二、內(nèi)容標準

規(guī)范性文件的認定工作并不局限于對未出臺文件的認定，還包括對已生效文件的認定。后者認定難度更大，尤其體現(xiàn)在對《民政部規(guī)范性文件制定與審查辦法》實施前制定的文件進行認定清理。實質(zhì)性的認定標準，最終取決于對具備反復適用性、普遍約束力和涉及行政相對人權(quán)利義務三特征的理解認定上。

（一）反復適用性

制定規(guī)范性文件屬于抽象行政行為，應具有抽象行政行為普遍具有的反復適用性。即規(guī)范性文件在有效期內(nèi)，其效力及于以后發(fā)生的事件，可以適用于主體不特定的某一類行為，或者適用于主體特定的多次行為。認定時應注意把握兩個問題：一是關(guān)于實施性規(guī)范性文件反復適用性的表現(xiàn)。規(guī)范性文件分為兩種，一種是在沒有上位法規(guī)定的情況下制定的創(chuàng)制性規(guī)范性文件，一種是貫徹實施上位法或者上級部門決定命令的實施性規(guī)范性文件。有些同志認為只有創(chuàng)制規(guī)范性文件，內(nèi)容涉及新制度、新舉措、新突破，才具有反復適用性。其實不然，實施性規(guī)范性文件的表述雖然與制定依據(jù)具有很大程度上的重合，但在操作程序、辦理流程方面進行了細化，對下級民政部門執(zhí)行的具體手段、操作模式提出了新要求，同樣會對行政相對人的某類行為發(fā)生效力，對其權(quán)利義務產(chǎn)生影響，具有反復適用性。如《關(guān)于貫徹落實〈農(nóng)村五保供養(yǎng)工作條例〉的通知》（民發(fā)〔2006〕146號）就屬于此類實施性文件，并被認定為規(guī)范性文件。二是關(guān)于主體“特定”與“不特定”的理解。這也是行政法學理論研究上爭議較大的問題。應主要看規(guī)范性文件在制定時，適用對象的數(shù)量和特征等具體信息是否已經(jīng)確定。如果已經(jīng)確定地知道主體的精確數(shù)量和典型特征，則可能是具體行政行為，如果主體的數(shù)量需要進一步的統(tǒng)計或確認才能知悉，或者尚不知曉具體主體信息，通常判斷為抽象行政行為，應當認定為符合反復適用性。

（二）普遍約束力

規(guī)范性文件具有普遍約束力，是指在行政管理區(qū)域內(nèi)對行政機關(guān)外部符合特定條件或者情形的相對人，具有一定的強制性拘束，文件效力所及范圍內(nèi)的公民、法人和其他組織必須共同遵守。但與法律、法規(guī)和規(guī)章不同，規(guī)范性文件的這種強制性約束并非通過在同一文件中設定法律責任規(guī)定得以實現(xiàn)，具體途徑為：一是保障性手段在上位法中規(guī)定。即規(guī)范性文件所呈現(xiàn)的行為模式的強制性后果，與法律、法規(guī)、規(guī)章或者是其他規(guī)范性文件配套體現(xiàn)。比如《民政部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈殯葬管理條例〉中幾個具體問題的解釋》（民事發(fā)（1998）10號）就屬于此類。二是重申上位法的相關(guān)規(guī)定。特別應當注意的是，對規(guī)范性文件“責任性規(guī)定”的管理呈現(xiàn)出愈加嚴格和規(guī)范的趨勢，無權(quán)新設行政處罰和行政強制等剛性手段的要求被反復強調(diào)。在此種意義上，規(guī)范性文件的法律后果具有一定的局限性。這也是規(guī)范性文件區(qū)別于法律、法規(guī)等高位階立法的重要方面。

（三）涉及行政相對人權(quán)利義務

如何理解涉及行政管理相對人的權(quán)利義務是一個難點，認定工作中產(chǎn)生了很多不同的認識。主要涉及兩個問題：一是準確理解“涉及”行政相對人的內(nèi)涵。規(guī)范性文件中直接規(guī)定公民、法人和其他組織“要”、“應”、“應當”、“應該”做什么事情的，比較典型，容易認定。但不應將 “涉及”簡單地理解為“直接規(guī)定”。對于規(guī)定系統(tǒng)內(nèi)或一定行政區(qū)域內(nèi)民政部門的工作規(guī)程、工作程序、工作方式，內(nèi)容涉及行政相對人必須具備的條件、提交的材料、遵守的程序等事項的，同樣應當認定為規(guī)范性文件。比如民政部關(guān)于印發(fā)《婚姻登記工作暫行規(guī)范》的通知（民發(fā)〔2003〕127號）就屬于此類。只要執(zhí)行結(jié)果會影響公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務，需要公眾知曉并遵照執(zhí)行的行政機關(guān)文件，都屬于規(guī)范性文件。二是堅持外部性標準，排除內(nèi)部性文件。規(guī)定行政機關(guān)內(nèi)部事務的，屬于內(nèi)部管理行為，不是規(guī)范性文件。民政部制定的以下文件，不應納入規(guī)范性文件的范圍：（1）對民政部內(nèi)設司局或直接管理的事業(yè)單位、部管社團的人事、財務、外事、保密等方面事項制定的文件；（2）適用于內(nèi)部的執(zhí)法考評、監(jiān)督檢查、責任追究等方面的文件；（3）明確各內(nèi)設機構(gòu)文件流轉(zhuǎn)程序、辦理時限、呈批手續(xù)等事項的文件；（4）公示辦事時間、辦事地點等事項的便民信息通告；（5）為實施國務院或其他部門牽頭的專項行動，明確我部職責分工的實施方案。

規(guī)范性文件認定工作實踐中，遇到的文件千差萬別，應以形式標準為參考因素，以實質(zhì)內(nèi)容審查為核心因素，結(jié)合整體審查和部分審查多種方式，統(tǒng)籌考慮歷史、技術(shù)、風險等多種因素進行認定。民政部門工作人員應當統(tǒng)一思想認識，提高對規(guī)范性文件的重視程度，起草、審核、公文運轉(zhuǎn)等機構(gòu)應當各負其責，切實承擔起不同階段的認定責任，形成監(jiān)督管理的合力，推動規(guī)范性文件管理工作再上新臺階。

(作者單位：民政部政策法規(guī)司）