楊維新

一、引言

2013年9月29日， 中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)正式成a立。作為中國政府設(shè)立在上海的區(qū)域性自由貿(mào)易園區(qū)，上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)屬于一國國內(nèi)的自由貿(mào)易區(qū)，與傳統(tǒng)意義上的國際自由貿(mào)易區(qū)有著明顯的區(qū)別（參見表1）

根據(jù)中央要求，上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)試行外商投資負(fù)面清單管理。負(fù)面清單是指在國際投資協(xié)定中，締約方在承擔(dān)若干義務(wù)的同時(shí)，以列表形式將與這些義務(wù)不符的特定措施列入其中，從而可以維持這些不符措施，或者以列表形式列出某些行業(yè)，保留在將來采取不符措施的權(quán)利。負(fù)面清單內(nèi)容是不符措施或者被允許采取不符措施的行業(yè)，簡言之，就是不在國際投資協(xié)議保護(hù)下的措施和行業(yè)，形式上則表現(xiàn)為一個(gè)或多個(gè)列表。本文所研究的負(fù)面清單則是指不符合國際投資協(xié)議的具體行業(yè)分類，也就是說，東道國列出一系列的行業(yè)細(xì)分類，不允許外國投資者進(jìn)行投資，而不在負(fù)面清單上的行業(yè)均可以進(jìn)行投資。因此，上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單（2013版）對國際直接投資行為有著直接和深刻的影響。

二、上海自由貿(mào)易區(qū)負(fù)面清單的主要特點(diǎn)

2013版的上海自由貿(mào)易區(qū)負(fù)面清單包含18個(gè)行業(yè)門類，其中又分為89個(gè)大類、419個(gè)中類和1，069個(gè)小類，一共有190條具體管理措施，其中17.8%的小類設(shè)有特別管理措施（參見表2）。

通過上述數(shù)據(jù)計(jì)算和對2013版的上海自由貿(mào)易區(qū)負(fù)面清單的進(jìn)一步分析，我們可以發(fā)現(xiàn)這份負(fù)面清單具有以下主要特點(diǎn)：

（一） 與《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》高度重合，缺乏實(shí)質(zhì)性的創(chuàng)新

經(jīng)過與中國《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》的詳細(xì)對比，可以發(fā)現(xiàn)2013版自由貿(mào)易區(qū)負(fù)面清單與其吻合度接近100%，可以說負(fù)面清單基本上照搬了該份指導(dǎo)目錄中的限制類和禁止類條目。從具體行業(yè)對比來看，負(fù)面清單中第一產(chǎn)業(yè)、第二產(chǎn)業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)設(shè)有特別管理措施的小類行業(yè)比重分別為98.97%、29.56%與60.59%，基本涵蓋了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中所禁止和限制投資的全部行業(yè)。

（二） 對農(nóng)業(yè)和服務(wù)業(yè)限制過多過嚴(yán)

根據(jù)表2，可以將我國對外國直接投資的限制行業(yè)排序如下：金融業(yè)與教育業(yè)（均為100%），農(nóng)業(yè)（98.97%），文化、體育和娛樂業(yè)（83.33%），租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)（82.05%），信息傳輸、軟件和信息服務(wù)業(yè)（76.47%），交通運(yùn)輸、倉儲和郵政業(yè)（62.50%）。可見，負(fù)面清單中第一產(chǎn)業(yè)（農(nóng)業(yè)）和第三產(chǎn)業(yè)（服務(wù)業(yè)）的特別管理小類行業(yè)比重較高，農(nóng)業(yè)對于外國直接投資的進(jìn)入非常謹(jǐn)慎，而服務(wù)業(yè)內(nèi)部的金融業(yè)和教育行業(yè)比重均達(dá)到了最高的100%。對比《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，負(fù)面清單在服務(wù)業(yè)方面的限制更多，以互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)為例，在“互聯(lián)網(wǎng)和相關(guān)服務(wù)”大類中，負(fù)面清單有以下四條規(guī)定：“1.除應(yīng)用商店以外，投資經(jīng)營其他信息服務(wù)業(yè)務(wù)的外方投資比例不得超過50%；2.投資經(jīng)營國內(nèi)因特網(wǎng)虛擬專用網(wǎng)業(yè)務(wù)的外方投資比例不得超過50%；3.禁止投資新聞網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所、互聯(lián)網(wǎng)文化經(jīng)營（音樂除外）；4.禁止直接或間接從事和參與網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營服務(wù)?！睂Ρ取锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，其中僅有第3條限制，其余1、2、4三條均為新增限制。此外，負(fù)面清單還在“軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)”大類中規(guī)定“禁止投資經(jīng)營因特網(wǎng)數(shù)據(jù)中心業(yè)務(wù)”，從而給信息行業(yè)的國際直接投資設(shè)置了嚴(yán)格的進(jìn)入限制。

（三） 負(fù)面清單在一定程度上簡化了國際直接投資的準(zhǔn)入手續(xù)

在上海自由貿(mào)易區(qū)實(shí)施負(fù)面清單管理后，規(guī)定“對清單以外領(lǐng)域的國際直接投資項(xiàng)目將由核準(zhǔn)制改為備案制（國務(wù)院規(guī)定對國內(nèi)投資項(xiàng)目保留核準(zhǔn)的除外），外商投資企業(yè)合同章程審批將改為備案管理”。這在一定程度上將簡化國際直接投資的準(zhǔn)入手續(xù)，提高經(jīng)濟(jì)效率，但由于負(fù)面清單中設(shè)限行業(yè)和設(shè)有特別管理措施的小類過多，特別在金融領(lǐng)域?qū)Y本項(xiàng)目的自由兌換、利率市場化等關(guān)鍵性問題均未涉及，因此對國際直接投資的準(zhǔn)入究竟能簡化到什么程度，尚需根據(jù)后續(xù)實(shí)踐來進(jìn)行評價(jià)。

三、上海自由貿(mào)易區(qū)負(fù)面清單對國際直接投資的影響

（一）中國國際直接投資現(xiàn)狀

根據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計(jì)，2012年中國國際直接投資流入量為1，211億美元，僅次于美國；流出量則為842億美元，居于美國和日本之后。從國際直接投資項(xiàng)目數(shù)來看，中國2002年為3.4萬個(gè)，2003-2006年保持在4萬個(gè)以上，2008-2011年均2.7萬個(gè)，2012年為2.5萬個(gè)，同比下降10.1%（參見圖1）。從實(shí)際使用的國際直接投資金額看，由2002年的550.1億美元增至2012年的1，117.2億美元，相比2011年下降3.7%，總體呈現(xiàn)穩(wěn)定增長的態(tài)勢（參見圖2）。

（二）負(fù)面清單（2013版）的影響

1. 對制造業(yè)的影響。由于中國對自然資源開采方面的國際直接投資管制很嚴(yán)格，加之制造業(yè)勞動力成本的不斷上升，中國正在逐漸改變原先“世界工廠”的地位，因此大量意欲利用廉價(jià)勞動力實(shí)現(xiàn)成本最小化的國際資本已將工廠轉(zhuǎn)移到了東南亞其它勞動力更為廉價(jià)的國家，負(fù)面清單對其影響不大。但負(fù)面清單限制了不符合環(huán)境保護(hù)要求的制造業(yè)企業(yè)進(jìn)入中國，因此出于轉(zhuǎn)移環(huán)境污染成本目的而流向中國的國際直接投資金額將會大大減少。在制造業(yè)領(lǐng)域，原先處理污染能力低的企業(yè)將無法再進(jìn)行投資。

2.對服務(wù)業(yè)的影響。在交通運(yùn)輸領(lǐng)域，由于中國的鐵路運(yùn)輸一直處于壟斷狀態(tài)，而鐵路建設(shè)由于具有基礎(chǔ)設(shè)施的性質(zhì)而開放度較小，因此在鐵路運(yùn)輸服務(wù)中引入競爭很有必要。中國的鐵路運(yùn)輸市場需求量極大，對外資非常具有吸引力，開放鐵路運(yùn)輸將直接增加這一領(lǐng)域的國際直接投資。在電信領(lǐng)域，基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)由于其基礎(chǔ)設(shè)施性質(zhì)和國家安全性質(zhì)，應(yīng)列入負(fù)面清單中加以限制，而在基礎(chǔ)設(shè)施之上的增值電信業(yè)務(wù)則急需引入外資。與鐵路一樣，增值電信業(yè)務(wù)在中國市場上份額巨大且發(fā)展迅速，同時(shí)該業(yè)務(wù)壟斷性較強(qiáng)，收費(fèi)也較高，國內(nèi)的運(yùn)營商缺乏先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)，因此負(fù)面清單中沒有列出增值電信內(nèi)容將會吸引國際直接投資的進(jìn)入。在金融領(lǐng)域，由于之前的管制非常嚴(yán)格，在實(shí)行負(fù)面清單管理后，很多外資銀行及其他金融機(jī)構(gòu)將逐步進(jìn)入，國際直接投資將集中在批發(fā)業(yè)務(wù)和證券業(yè)務(wù)上，在高凈值客戶的私人銀行、證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)等方面會產(chǎn)生激烈的競爭。由于外資金融機(jī)構(gòu)具有相對更高的投資水平和更為成熟的經(jīng)驗(yàn)，對國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)將會產(chǎn)生巨大的壓力。

四、對上海自由貿(mào)易區(qū)負(fù)面清單的改進(jìn)建議

綜合上海自由貿(mào)易區(qū)負(fù)面清單（2013版）將對中國國際直接投資產(chǎn)生重大的影響，建議在未來修訂負(fù)面清單時(shí)考慮以下方面的內(nèi)容：

（一） 進(jìn)一步明確負(fù)面清單制定的法律依據(jù)

根據(jù)上海所處的地理位置和目前設(shè)定的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)展戰(zhàn)略來看，在負(fù)面清單（2013版）所列的行業(yè)門類中，有些行業(yè)（如采礦業(yè)）與上海并沒有直接的關(guān)聯(lián)。但我國現(xiàn)行《公司法》第十條規(guī)定“公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所”，這就意味著公司的住所是其登記注冊所在地，雖然上海自由貿(mào)易區(qū)目前并沒有設(shè)定太多的優(yōu)惠政策，但區(qū)內(nèi)相對簡化的準(zhǔn)入審批程序和良好的發(fā)展愿景還是吸引了大量國際直接投資意向。但在國際直接投資真正進(jìn)入自由貿(mào)易區(qū)后，負(fù)面清單在法律依據(jù)上如何更好地為投資者和企業(yè)服務(wù)，將是一項(xiàng)長期和艱巨的任務(wù)。舉例來說，負(fù)面清單（2013版）規(guī)定“禁止外商投資高爾夫球場的建設(shè)、經(jīng)營”，這一條款在國際上實(shí)屬罕見，也難以找到清晰的法理基礎(chǔ)和依據(jù)。因此在法律層面為負(fù)面清單奠定更堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)是非常必要的。

（二）提高負(fù)面清單與現(xiàn)有法律法規(guī)、中央及地方政策之間的協(xié)調(diào)性

在上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)制定實(shí)施負(fù)面清單時(shí)，需要慎重考慮其與既有的法律法規(guī)、中央及地方政策之間的協(xié)調(diào)性問題。例如，中國目前仍然實(shí)行嚴(yán)格的外匯管理制度和匯率、利率管制政策，體現(xiàn)在負(fù)面清單中的表現(xiàn)就是金融業(yè)的國際直接投資限制比率達(dá)到了100%。在未來逐步消除金融業(yè)負(fù)面清單內(nèi)容、進(jìn)一步擴(kuò)大國際直接投資時(shí)，如何協(xié)調(diào)自由貿(mào)易區(qū)開放政策與現(xiàn)有外匯管制、匯率利率浮動規(guī)定，將極大考驗(yàn)清單制定者們的智慧。此外，負(fù)面清單與國務(wù)院《總體方案》中的“正面清單”、國家部委與地方政府各項(xiàng)行業(yè)指導(dǎo)目錄、稅收及工商管理制度之間也需要做進(jìn)一步的協(xié)調(diào)。

（三）借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建綜合監(jiān)管體系

隨著自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單管理模式的推出，隨之而來的是政府職能轉(zhuǎn)變和監(jiān)管模式的變革。因此，上海市政府和中央政府應(yīng)借鑒國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，將注重事前審批的監(jiān)管體系逐步調(diào)整為注重事中、事后監(jiān)管的綜合監(jiān)管體系。以澳大利亞所實(shí)施的負(fù)面清單監(jiān)管體系為借鑒，其在清單中針對所有部門對超過某一金額的投資保留了采取不符措施的權(quán)利，并對于涉及國家安全的能源行業(yè)中的核能采取禁止外國投資者進(jìn)入；自然資源的開采業(yè)采用許可證模式；對航運(yùn)中使用的運(yùn)輸工具要求是在本國注冊的；對于通信和新聞廣播類行業(yè)，采取許可證模式和對特定頻道甚至播放時(shí)間作出要求。此外，澳大利亞負(fù)面清單的設(shè)計(jì)不是對特定部門，而是對特定企業(yè)，并對大型國家命脈企業(yè)如Telstra、CSL和Qantas等均規(guī)定了持股比例，還設(shè)計(jì)了高管及董事會要求——如對特定的國有企業(yè)Telstra、Qantas、國有銀行等要求實(shí)際控制人必須是本國公民或者長期居住在本國。因此，上海自由貿(mào)易區(qū)未來的綜合監(jiān)管體系需要考慮建立完善的信用數(shù)據(jù)庫和信息共享平臺，并形成多部門聯(lián)合的綜合執(zhí)法體系，從準(zhǔn)入到事中、事后管理全面系統(tǒng)監(jiān)控，并建立監(jiān)管綜合評估和安全審查機(jī)制。

（四）加強(qiáng)與國際直接投資者的溝通，提升管理效率。

上海自由貿(mào)易區(qū)的一大管理難點(diǎn)是對一個(gè)城市賦予了獨(dú)立主權(quán)國家才擁有的自由貿(mào)易地位。由于上海并不具備單獨(dú)與別的國家簽訂貿(mào)易或投資協(xié)定的國際法主體資格，因此在制定和消除負(fù)面清單時(shí)，需要加強(qiáng)與國際直接投資者的溝通，不斷提升自由貿(mào)易區(qū)各項(xiàng)管理工作的管理效率。自由貿(mào)易區(qū)應(yīng)制定明確的行政規(guī)則，在與中央、地方政府法律法規(guī)和政策協(xié)調(diào)一致的前提下，和國際直接投資的法律法規(guī)相配套，并在法律、法規(guī)、政策或行政規(guī)則發(fā)生變化時(shí)及時(shí)告知投資者，同時(shí)需要預(yù)留一定的政策與管理制度緩沖期。

（五）針對國際直接投資的趨勢，擴(kuò)大自由貿(mào)易區(qū)服務(wù)業(yè)的對外開放度

根據(jù)前文分析，由于上海自由貿(mào)易區(qū)負(fù)面清單管理將直接影響鐵路運(yùn)輸、電信、金融等服務(wù)業(yè)的國際直接投資，因此自由貿(mào)易區(qū)充分利用縮減負(fù)面清單的有利時(shí)機(jī)，加快發(fā)展服務(wù)業(yè)，推動上海乃至整個(gè)中國的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型。作為中國擴(kuò)大服務(wù)貿(mào)易、吸引服務(wù)業(yè)國際直接投資的先行地，上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)要重點(diǎn)深化服務(wù)業(yè)開放措施，尤其是要盡快突破上海金融服務(wù)業(yè)的發(fā)展瓶頸，以吸引外資銀行和跨國公司將全球或亞洲的管理運(yùn)營中心轉(zhuǎn)移到中國，并加快推進(jìn)上海的國際貿(mào)易中心、技術(shù)創(chuàng)新中心和國際航運(yùn)中心建設(shè)?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

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[10] 張相文，向鵬飛，負(fù)面清單：中國對外開放的新挑戰(zhàn)[J]，國際貿(mào)易，2013（11）.

四、對上海自由貿(mào)易區(qū)負(fù)面清單的改進(jìn)建議

綜合上海自由貿(mào)易區(qū)負(fù)面清單（2013版）將對中國國際直接投資產(chǎn)生重大的影響，建議在未來修訂負(fù)面清單時(shí)考慮以下方面的內(nèi)容：

（一） 進(jìn)一步明確負(fù)面清單制定的法律依據(jù)

根據(jù)上海所處的地理位置和目前設(shè)定的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)展戰(zhàn)略來看，在負(fù)面清單（2013版）所列的行業(yè)門類中，有些行業(yè)（如采礦業(yè)）與上海并沒有直接的關(guān)聯(lián)。但我國現(xiàn)行《公司法》第十條規(guī)定“公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所”，這就意味著公司的住所是其登記注冊所在地，雖然上海自由貿(mào)易區(qū)目前并沒有設(shè)定太多的優(yōu)惠政策，但區(qū)內(nèi)相對簡化的準(zhǔn)入審批程序和良好的發(fā)展愿景還是吸引了大量國際直接投資意向。但在國際直接投資真正進(jìn)入自由貿(mào)易區(qū)后，負(fù)面清單在法律依據(jù)上如何更好地為投資者和企業(yè)服務(wù)，將是一項(xiàng)長期和艱巨的任務(wù)。舉例來說，負(fù)面清單（2013版）規(guī)定“禁止外商投資高爾夫球場的建設(shè)、經(jīng)營”，這一條款在國際上實(shí)屬罕見，也難以找到清晰的法理基礎(chǔ)和依據(jù)。因此在法律層面為負(fù)面清單奠定更堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)是非常必要的。

（二）提高負(fù)面清單與現(xiàn)有法律法規(guī)、中央及地方政策之間的協(xié)調(diào)性

在上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)制定實(shí)施負(fù)面清單時(shí)，需要慎重考慮其與既有的法律法規(guī)、中央及地方政策之間的協(xié)調(diào)性問題。例如，中國目前仍然實(shí)行嚴(yán)格的外匯管理制度和匯率、利率管制政策，體現(xiàn)在負(fù)面清單中的表現(xiàn)就是金融業(yè)的國際直接投資限制比率達(dá)到了100%。在未來逐步消除金融業(yè)負(fù)面清單內(nèi)容、進(jìn)一步擴(kuò)大國際直接投資時(shí)，如何協(xié)調(diào)自由貿(mào)易區(qū)開放政策與現(xiàn)有外匯管制、匯率利率浮動規(guī)定，將極大考驗(yàn)清單制定者們的智慧。此外，負(fù)面清單與國務(wù)院《總體方案》中的“正面清單”、國家部委與地方政府各項(xiàng)行業(yè)指導(dǎo)目錄、稅收及工商管理制度之間也需要做進(jìn)一步的協(xié)調(diào)。

（三）借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建綜合監(jiān)管體系

隨著自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單管理模式的推出，隨之而來的是政府職能轉(zhuǎn)變和監(jiān)管模式的變革。因此，上海市政府和中央政府應(yīng)借鑒國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，將注重事前審批的監(jiān)管體系逐步調(diào)整為注重事中、事后監(jiān)管的綜合監(jiān)管體系。以澳大利亞所實(shí)施的負(fù)面清單監(jiān)管體系為借鑒，其在清單中針對所有部門對超過某一金額的投資保留了采取不符措施的權(quán)利，并對于涉及國家安全的能源行業(yè)中的核能采取禁止外國投資者進(jìn)入；自然資源的開采業(yè)采用許可證模式；對航運(yùn)中使用的運(yùn)輸工具要求是在本國注冊的；對于通信和新聞廣播類行業(yè)，采取許可證模式和對特定頻道甚至播放時(shí)間作出要求。此外，澳大利亞負(fù)面清單的設(shè)計(jì)不是對特定部門，而是對特定企業(yè)，并對大型國家命脈企業(yè)如Telstra、CSL和Qantas等均規(guī)定了持股比例，還設(shè)計(jì)了高管及董事會要求——如對特定的國有企業(yè)Telstra、Qantas、國有銀行等要求實(shí)際控制人必須是本國公民或者長期居住在本國。因此，上海自由貿(mào)易區(qū)未來的綜合監(jiān)管體系需要考慮建立完善的信用數(shù)據(jù)庫和信息共享平臺，并形成多部門聯(lián)合的綜合執(zhí)法體系，從準(zhǔn)入到事中、事后管理全面系統(tǒng)監(jiān)控，并建立監(jiān)管綜合評估和安全審查機(jī)制。

（四）加強(qiáng)與國際直接投資者的溝通，提升管理效率。

上海自由貿(mào)易區(qū)的一大管理難點(diǎn)是對一個(gè)城市賦予了獨(dú)立主權(quán)國家才擁有的自由貿(mào)易地位。由于上海并不具備單獨(dú)與別的國家簽訂貿(mào)易或投資協(xié)定的國際法主體資格，因此在制定和消除負(fù)面清單時(shí)，需要加強(qiáng)與國際直接投資者的溝通，不斷提升自由貿(mào)易區(qū)各項(xiàng)管理工作的管理效率。自由貿(mào)易區(qū)應(yīng)制定明確的行政規(guī)則，在與中央、地方政府法律法規(guī)和政策協(xié)調(diào)一致的前提下，和國際直接投資的法律法規(guī)相配套，并在法律、法規(guī)、政策或行政規(guī)則發(fā)生變化時(shí)及時(shí)告知投資者，同時(shí)需要預(yù)留一定的政策與管理制度緩沖期。

（五）針對國際直接投資的趨勢，擴(kuò)大自由貿(mào)易區(qū)服務(wù)業(yè)的對外開放度

根據(jù)前文分析，由于上海自由貿(mào)易區(qū)負(fù)面清單管理將直接影響鐵路運(yùn)輸、電信、金融等服務(wù)業(yè)的國際直接投資，因此自由貿(mào)易區(qū)充分利用縮減負(fù)面清單的有利時(shí)機(jī)，加快發(fā)展服務(wù)業(yè)，推動上海乃至整個(gè)中國的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型。作為中國擴(kuò)大服務(wù)貿(mào)易、吸引服務(wù)業(yè)國際直接投資的先行地，上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)要重點(diǎn)深化服務(wù)業(yè)開放措施，尤其是要盡快突破上海金融服務(wù)業(yè)的發(fā)展瓶頸，以吸引外資銀行和跨國公司將全球或亞洲的管理運(yùn)營中心轉(zhuǎn)移到中國，并加快推進(jìn)上海的國際貿(mào)易中心、技術(shù)創(chuàng)新中心和國際航運(yùn)中心建設(shè)?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

[1] 中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理辦法.

[2] 中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2013年）.

[3] 中華人民共和國公司法.

[4] 中華人民共和國外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）.

[5] 中國人民銀行關(guān)于金融支持中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的意見.

[6] 中華人民共和國商務(wù)部全國利用外資情況統(tǒng)計(jì).

[7] 孫元欣，吉莉，周任遠(yuǎn)，上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單（2013版）及其改進(jìn)[J]，外國經(jīng)濟(jì)與管理，2014（3）.

[8] 胡加祥，國際投資準(zhǔn)入前國民待遇法律問題探析——兼論上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單[J]，上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2014（1）.

[9] 商舒，中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外資準(zhǔn)入的負(fù)面清單[J]，法學(xué)，2014（1）.

[10] 張相文，向鵬飛，負(fù)面清單：中國對外開放的新挑戰(zhàn)[J]，國際貿(mào)易，2013（11）.

四、對上海自由貿(mào)易區(qū)負(fù)面清單的改進(jìn)建議

綜合上海自由貿(mào)易區(qū)負(fù)面清單（2013版）將對中國國際直接投資產(chǎn)生重大的影響，建議在未來修訂負(fù)面清單時(shí)考慮以下方面的內(nèi)容：

（一） 進(jìn)一步明確負(fù)面清單制定的法律依據(jù)

根據(jù)上海所處的地理位置和目前設(shè)定的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)展戰(zhàn)略來看，在負(fù)面清單（2013版）所列的行業(yè)門類中，有些行業(yè)（如采礦業(yè)）與上海并沒有直接的關(guān)聯(lián)。但我國現(xiàn)行《公司法》第十條規(guī)定“公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所”，這就意味著公司的住所是其登記注冊所在地，雖然上海自由貿(mào)易區(qū)目前并沒有設(shè)定太多的優(yōu)惠政策，但區(qū)內(nèi)相對簡化的準(zhǔn)入審批程序和良好的發(fā)展愿景還是吸引了大量國際直接投資意向。但在國際直接投資真正進(jìn)入自由貿(mào)易區(qū)后，負(fù)面清單在法律依據(jù)上如何更好地為投資者和企業(yè)服務(wù)，將是一項(xiàng)長期和艱巨的任務(wù)。舉例來說，負(fù)面清單（2013版）規(guī)定“禁止外商投資高爾夫球場的建設(shè)、經(jīng)營”，這一條款在國際上實(shí)屬罕見，也難以找到清晰的法理基礎(chǔ)和依據(jù)。因此在法律層面為負(fù)面清單奠定更堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)是非常必要的。

（二）提高負(fù)面清單與現(xiàn)有法律法規(guī)、中央及地方政策之間的協(xié)調(diào)性

在上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)制定實(shí)施負(fù)面清單時(shí)，需要慎重考慮其與既有的法律法規(guī)、中央及地方政策之間的協(xié)調(diào)性問題。例如，中國目前仍然實(shí)行嚴(yán)格的外匯管理制度和匯率、利率管制政策，體現(xiàn)在負(fù)面清單中的表現(xiàn)就是金融業(yè)的國際直接投資限制比率達(dá)到了100%。在未來逐步消除金融業(yè)負(fù)面清單內(nèi)容、進(jìn)一步擴(kuò)大國際直接投資時(shí)，如何協(xié)調(diào)自由貿(mào)易區(qū)開放政策與現(xiàn)有外匯管制、匯率利率浮動規(guī)定，將極大考驗(yàn)清單制定者們的智慧。此外，負(fù)面清單與國務(wù)院《總體方案》中的“正面清單”、國家部委與地方政府各項(xiàng)行業(yè)指導(dǎo)目錄、稅收及工商管理制度之間也需要做進(jìn)一步的協(xié)調(diào)。

（三）借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建綜合監(jiān)管體系

隨著自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單管理模式的推出，隨之而來的是政府職能轉(zhuǎn)變和監(jiān)管模式的變革。因此，上海市政府和中央政府應(yīng)借鑒國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，將注重事前審批的監(jiān)管體系逐步調(diào)整為注重事中、事后監(jiān)管的綜合監(jiān)管體系。以澳大利亞所實(shí)施的負(fù)面清單監(jiān)管體系為借鑒，其在清單中針對所有部門對超過某一金額的投資保留了采取不符措施的權(quán)利，并對于涉及國家安全的能源行業(yè)中的核能采取禁止外國投資者進(jìn)入；自然資源的開采業(yè)采用許可證模式；對航運(yùn)中使用的運(yùn)輸工具要求是在本國注冊的；對于通信和新聞廣播類行業(yè)，采取許可證模式和對特定頻道甚至播放時(shí)間作出要求。此外，澳大利亞負(fù)面清單的設(shè)計(jì)不是對特定部門，而是對特定企業(yè)，并對大型國家命脈企業(yè)如Telstra、CSL和Qantas等均規(guī)定了持股比例，還設(shè)計(jì)了高管及董事會要求——如對特定的國有企業(yè)Telstra、Qantas、國有銀行等要求實(shí)際控制人必須是本國公民或者長期居住在本國。因此，上海自由貿(mào)易區(qū)未來的綜合監(jiān)管體系需要考慮建立完善的信用數(shù)據(jù)庫和信息共享平臺，并形成多部門聯(lián)合的綜合執(zhí)法體系，從準(zhǔn)入到事中、事后管理全面系統(tǒng)監(jiān)控，并建立監(jiān)管綜合評估和安全審查機(jī)制。

（四）加強(qiáng)與國際直接投資者的溝通，提升管理效率。

上海自由貿(mào)易區(qū)的一大管理難點(diǎn)是對一個(gè)城市賦予了獨(dú)立主權(quán)國家才擁有的自由貿(mào)易地位。由于上海并不具備單獨(dú)與別的國家簽訂貿(mào)易或投資協(xié)定的國際法主體資格，因此在制定和消除負(fù)面清單時(shí)，需要加強(qiáng)與國際直接投資者的溝通，不斷提升自由貿(mào)易區(qū)各項(xiàng)管理工作的管理效率。自由貿(mào)易區(qū)應(yīng)制定明確的行政規(guī)則，在與中央、地方政府法律法規(guī)和政策協(xié)調(diào)一致的前提下，和國際直接投資的法律法規(guī)相配套，并在法律、法規(guī)、政策或行政規(guī)則發(fā)生變化時(shí)及時(shí)告知投資者，同時(shí)需要預(yù)留一定的政策與管理制度緩沖期。

（五）針對國際直接投資的趨勢，擴(kuò)大自由貿(mào)易區(qū)服務(wù)業(yè)的對外開放度

根據(jù)前文分析，由于上海自由貿(mào)易區(qū)負(fù)面清單管理將直接影響鐵路運(yùn)輸、電信、金融等服務(wù)業(yè)的國際直接投資，因此自由貿(mào)易區(qū)充分利用縮減負(fù)面清單的有利時(shí)機(jī)，加快發(fā)展服務(wù)業(yè)，推動上海乃至整個(gè)中國的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型。作為中國擴(kuò)大服務(wù)貿(mào)易、吸引服務(wù)業(yè)國際直接投資的先行地，上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)要重點(diǎn)深化服務(wù)業(yè)開放措施，尤其是要盡快突破上海金融服務(wù)業(yè)的發(fā)展瓶頸，以吸引外資銀行和跨國公司將全球或亞洲的管理運(yùn)營中心轉(zhuǎn)移到中國，并加快推進(jìn)上海的國際貿(mào)易中心、技術(shù)創(chuàng)新中心和國際航運(yùn)中心建設(shè)。▲

參考文獻(xiàn)：

[1] 中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理辦法.

[2] 中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2013年）.

[3] 中華人民共和國公司法.

[4] 中華人民共和國外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）.

[5] 中國人民銀行關(guān)于金融支持中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的意見.

[6] 中華人民共和國商務(wù)部全國利用外資情況統(tǒng)計(jì).

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[8] 胡加祥，國際投資準(zhǔn)入前國民待遇法律問題探析——兼論上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單[J]，上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2014（1）.

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[10] 張相文，向鵬飛，負(fù)面清單：中國對外開放的新挑戰(zhàn)[J]，國際貿(mào)易，2013（11）.