周斌

今年3月以來，全國出現(xiàn)了“單獨(dú)二胎”新政啟動的小高潮。截至目前，至少已有11個省份正式實(shí)施“單獨(dú)兩孩”新政?！皢为?dú)二胎”政策放開，未來將有可能每年拉動中國0.2%的GDP，同時改善獨(dú)生子女帶來的社會問題。既然是關(guān)乎社會發(fā)展的大事，又有明文政策規(guī)定，職工和用人單位都很關(guān)注，如何保障由此涉及的勞動者權(quán)益？本文從政策法律方面試作解析。

頭胎與“單獨(dú)二胎”生育待遇還是有所不同

“我們可是合法生二胎?。　边@幾天上海職工小張見人就眉飛色舞。他們夫婦在同一單位工作，這當(dāng)然不是秘密。他對夫人說：“我們這次總算趕上了，98天產(chǎn)假加30天晚育假，你總共可以享受128天的假期！而且我還能陪你一起休產(chǎn)假。前年你生老大的時候，我就請過晚育護(hù)理假，公司人事小唐還說，這種假只有晚育女性的丈夫才能享受。當(dāng)時你就算晚育，這次就更是晚育啦。”

說到這里，正好小唐前來賀喜，小張夫婦把請假的事說了，不料小唐卻說：“生二胎的女職工有些待遇是不能享受的?！?/p>

生育“單獨(dú)二胎”的女職工符合計劃生育規(guī)定，應(yīng)享受《婦保法》《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》等法律法規(guī)對女職工的特殊勞動保護(hù)。即符合“單獨(dú)二孩”政策的女職工可以享受頭胎大部分的福利待遇。主要包括：1.懷孕女職工在勞動時間內(nèi)進(jìn)行產(chǎn)前檢查，所需時間計入勞動時間，單位應(yīng)當(dāng)支付其工資。2.懷孕7個月以上的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動，并應(yīng)當(dāng)在勞動時間內(nèi)安排一定的休息時間，哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動。3.2012年4月28日以后生育的女職工享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天，難產(chǎn)的增加產(chǎn)假15天，生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產(chǎn)假15天。4.按照現(xiàn)行勞動法律規(guī)定，哺乳期是專指女性生產(chǎn)后至嬰兒滿周歲期間，在此期間用人單位按規(guī)定對女職工實(shí)行特殊保護(hù)，如解除終止勞動合同都應(yīng)符合《勞動合同法》的限制性條款。5.不休哺乳假的哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，每天安排1小時哺乳時間。

但是，即使生育“單獨(dú)兩孩”的女職工符合計劃生育規(guī)定，仍然無法享受晚育假等對獨(dú)生子女父母的獎勵。主要包括：1.女職工不能享受晚育假及晚育期間的生育津貼。如上海規(guī)定，能否享受晚育獎勵，主要看夫妻中的女方是否符合下列四個條件：女方是第一次生孩子；女方的生育行為符合法律、法規(guī)的規(guī)定；生育時女方年齡達(dá)到24周歲；生育行為發(fā)生在2004年4月15日之后。上述條件必須同時符合，缺一不可?！皢为?dú)二孩”不符合晚育條件，不能享受晚育假期以及這段時間的生育津貼。同樣，女職工的配偶同樣也不能享受晚育護(hù)理假。2.女職工和配偶不能享受獨(dú)生子女津貼及退休時的一次性獎勵，也不能享受給予持《獨(dú)生子女父母光榮證》人員的其他福利待遇。根據(jù)規(guī)定，持有《光榮證》的上海市戶籍公民，在子女年滿16周歲以前，可領(lǐng)取每月30元的獨(dú)生子女父母獎勵費(fèi)。有用人單位的，由用人單位支付；無用人單位的，由戶籍所在地的鎮(zhèn)（鄉(xiāng)）政府、街道辦事處支付。此外，持有《光榮證》的該市戶籍獨(dú)生子女父母，不論是否參加社會保險，在辦理退休手續(xù)或是女性年滿55周歲、男性年滿60周歲時，都可以獲得一次性計劃生育獎勵費(fèi)5000元。

由于小張夫人不是第一次生孩子，所以這次生育不屬于晚育，不能享受30天晚育假，小張也就不能享受3天晚育護(hù)理假。但是小張夫婦并未違反計劃生育規(guī)定，小張夫人的98天產(chǎn)假待遇還是應(yīng)當(dāng)享受的。

用人單位可以要求求職者承諾不生第二胎嗎

“你打算生二胎嗎？”如果你是一名女性，那么在應(yīng)聘現(xiàn)場，也許就會碰到這樣的問題?！霸偬韨€寶寶”成了不少已婚育職場女性的新目標(biāo)，不過面對由此帶來的女職工勞保成本的增加，生育二胎會不會讓女性在職場競爭中遭遇更大的挑戰(zhàn)呢？這種憂慮顯然不能忽視。

用人單位進(jìn)行招聘時，為了招用合適的勞動者，有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況。勞動者應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況，客觀真實(shí)地告知用人單位。這是《勞動合同法》確定的勞動者在建立勞動關(guān)系時必須履行的告知義務(wù)。對于勞動者違反告知義務(wù)，尤其是簽訂勞動合同時存在欺詐行為的，將導(dǎo)致勞動合同無效，用人單位可以據(jù)此提出解除勞動合同。

但是用人單位的知情權(quán)是有限的，不能隨意擴(kuò)大。上述勞動者如實(shí)告知義務(wù)的內(nèi)容，通常只限于“與勞動合同履行直接相關(guān)的情況”，一般包括勞動者的技能、工作經(jīng)歷、學(xué)歷、健康狀況等，對此勞動者應(yīng)當(dāng)如實(shí)陳述，否則可能會導(dǎo)致合同無效。如果勞動者在婚育狀態(tài)方面隱瞞真實(shí)情況，無論動機(jī)如何都是不誠信的行為，應(yīng)予以批評，但僅該項內(nèi)容的不真實(shí)并不必然導(dǎo)致勞動合同無效。

我國勞動法亦明確規(guī)定，在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合女性的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用女性或者提高對女性的錄用標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)實(shí)生活中，許多企業(yè)為了避免因女職工生育可能發(fā)生額外的費(fèi)用，不愿意錄取女職工，尤其是生育兩孩的女性。這實(shí)質(zhì)上是一種就業(yè)歧視，不為法律所允許。如果僅因?yàn)閯趧诱呶慈鐚?shí)告知婚育情況就解除勞動合同，顯然違背立法本意，勞動者可以與其進(jìn)行交涉或向相關(guān)部門尋求幫助。

女職工違規(guī)生二胎，用人單位不可解除勞動合同

小喬是公司年前新聘用的女職工，春節(jié)過后就來單位上班了。眼看到了夏天，有一天上班路上，部門主任碰到了步行上班的小喬，才得知她已經(jīng)懷上了二胎。然而幾天之后，當(dāng)小喬把自己的家庭證明交給單位時，主任才發(fā)現(xiàn)，她好像違背了國家單獨(dú)生二胎的規(guī)定——在小喬的家庭成員這項上寫了4個人。原來，小喬自己有一個親生弟弟，目前還在讀大學(xué)本科。主任覺得這是一個問題，于是上報給了公司負(fù)責(zé)人。

一個星期后，小喬被主任叫到了辦公室：“小喬同志，你的工作做得不錯，然而你也知道，最近一段時間公司運(yùn)營狀況不太好，好多同事也被婉言辭退了。經(jīng)過上面的討論，鑒于你有孕在身，我們決定補(bǔ)償你兩個月的工資，最近一段時間你就先回家休息吧?！毙淘较朐接X得不對勁，但是又不知道該怎么辦，只能先忍氣回家。

2012年4月28日之前實(shí)施的《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》第四條規(guī)定：“不得在女職工懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動合同。”但是第十五條規(guī)定：“女職工違反國家有關(guān)計劃生育規(guī)定的，其勞動保護(hù)應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)計劃生育規(guī)定辦理，不適用本規(guī)定?！睂?shí)踐中有的用人單位直接依據(jù)法規(guī)解除未婚生育、違規(guī)生二胎職工的勞動合同，或者在單位規(guī)章制度中將此列為嚴(yán)重違紀(jì)行為，按嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動合同，這種情況當(dāng)時在一些地方得到有關(guān)部門支持。

但是2012年4月28日起實(shí)施的《女職工勞動特別保護(hù)規(guī)定》有了一個很顯著的變化，刪除了《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》第十五條規(guī)定，而且在第五條明確規(guī)定：“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。”有人說，生育就包括合法生育和違法生育啊。不管怎么說，比較一下新規(guī)定第五條和老規(guī)定第四條，區(qū)別還是很明顯的。

所以，現(xiàn)在用人單位直接依據(jù)法規(guī)解除違法生二胎職工的勞動合同肯定是不合理的。至于能否在單位規(guī)章制度中將此列為嚴(yán)重違紀(jì)行為，按嚴(yán)重違紀(jì)解除違法生育職工的勞動合同，目前在司法實(shí)踐中尚存爭議。贊成者認(rèn)為，《人口與計劃生育法》畢竟賦予用人單位紀(jì)律處分的權(quán)利；反對者認(rèn)為，《勞動合同法》規(guī)定“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)”，即用人單位建立規(guī)章制度的目的之一是保障履行勞動義務(wù)。所以用人單位規(guī)章制度中的違紀(jì)行為，實(shí)際上只能是違反勞動紀(jì)律的行為，而違法生育顯然不屬于這種情況。

由于存在法律風(fēng)險，在此建議用人單位解除違法生二胎職工的勞動合同應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。當(dāng)然對于違反計劃生育的職工，產(chǎn)假期間用人單位應(yīng)當(dāng)批評教育，可以不發(fā)工資或發(fā)病假工資，違紀(jì)職工也不能享受生育保險待遇，并需要依法承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，如繳納社會保險費(fèi)等。