華健+章志遠(yuǎn)

摘要：在現(xiàn)代信息社會(huì)，新聞輿情的因子已經(jīng)深深植入法律的實(shí)施之中。實(shí)踐觀察顯示，媒體曝光引發(fā)裁量啟動(dòng)、媒體介入加速裁量進(jìn)程、輿情壓力影響裁量結(jié)果已經(jīng)成為新聞輿情嵌入個(gè)案裁量活動(dòng)的三種基本方式。當(dāng)下諸多熱點(diǎn)事件的發(fā)生，顯示出新聞輿情導(dǎo)入行政裁量所具有的助長行政裁量怠惰和加劇行政裁量濫用的負(fù)面影響。為此，必須通過事前公眾參與、事中理由說明和事后司法審查三重機(jī)制的建立，緩解行政裁量與媒體民意之間的緊張關(guān)系，實(shí)現(xiàn)新聞輿情對行政裁量運(yùn)作的良性指引。

關(guān)鍵詞：行政裁量；新聞輿情；負(fù)面效應(yīng)；法內(nèi)控制；法外控制

中圖分類號(hào)：D922.8 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1001-862X（2014）02-0117-007

在現(xiàn)代行政法上，如何有效控制行政裁量權(quán)的行使是一個(gè)經(jīng)久不衰的話題。為了在法律之外更為廣泛的社會(huì)視野中尋求規(guī)范行政裁量的技術(shù)，筆者相繼對作為行政裁量“法外”依據(jù)的公共政策及行政慣例展開過研究，試圖在具體行政執(zhí)法過程的觀察中把握行政裁量的運(yùn)作邏輯。（1）鑒于新聞輿情對現(xiàn)實(shí)的法律實(shí)施活動(dòng)具有深刻的影響，甚至已經(jīng)嵌入當(dāng)下行政裁量基準(zhǔn)的條款之中，因而更具研究價(jià)值。（2）為此，本文通過考察當(dāng)下社會(huì)熱點(diǎn)事件背后新聞輿情因素對行政裁量過程的實(shí)際影響，提出新聞輿情介入行政裁量的規(guī)范路徑，進(jìn)而促進(jìn)行政裁量的有效治理。

一、隱藏在行政裁量背后的新聞輿情

新聞媒體具有公共表達(dá)的社會(huì)整合功能。在新聞媒體的引導(dǎo)下，分散于不同角落的社會(huì)群體被凝聚到某一新聞事件或社會(huì)問題上，通過集中展開討論、自主發(fā)表意見達(dá)成某種社會(huì)共識(shí)，進(jìn)而形成一支對社會(huì)價(jià)值取向具有支配性的力量。近年來，伴隨著信息技術(shù)特別是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展和公眾權(quán)利意識(shí)的不斷覺醒，新聞媒體整合社會(huì)的功能愈發(fā)明顯，作為一種監(jiān)督權(quán)力而存在的新聞輿情對法律實(shí)施活動(dòng)的影響也日漸增強(qiáng)。就行政裁量的實(shí)際運(yùn)作而言，輿論反應(yīng)已經(jīng)成為一線行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的重要考量因素。實(shí)踐觀察顯示，新聞輿情大體上是通過以下三種方式進(jìn)入個(gè)案行政裁量活動(dòng)的：

一是媒體曝光引發(fā)行政裁量的啟動(dòng)。身處信息社會(huì)之中，一旦新聞媒體予以曝光，某種違法行為的社會(huì)影響就會(huì)迅速被放大，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)就不得不啟動(dòng)調(diào)查程序進(jìn)而開啟行政裁量的過程。例如，在備受關(guān)注的“毒膠囊事件”中，記者歷時(shí)8個(gè)月之久，走訪調(diào)查了河北、江西、浙江等地的多家明膠廠和藥用膠囊廠，最終才以暗訪拍攝的方式取得了毒膠囊地下產(chǎn)業(yè)鏈的第一手視頻資料。這些最原始、最真實(shí)的現(xiàn)場畫面的爆料，不僅使相關(guān)企業(yè)在鐵證面前無法遁形，而且也促使有關(guān)監(jiān)管部門迅速展開調(diào)查。事實(shí)上，國家食品藥品監(jiān)管局在事件曝光當(dāng)日就發(fā)出緊急通知，要求對曝光的13個(gè)鉻超標(biāo)產(chǎn)品暫停銷售和使用，并在其官網(wǎng)上對新聞報(bào)道予以正面回應(yīng)——“國家食品藥品監(jiān)管局高度重視中央電視臺(tái)報(bào)道的藥用空心膠囊鉻超標(biāo)消息，已立即責(zé)成相關(guān)省食品藥品監(jiān)管局開展監(jiān)督檢查和產(chǎn)品檢驗(yàn)，并派員赴現(xiàn)場進(jìn)行督查?！保?）隨后，河北、江西、浙江三省迅速對涉事企業(yè)展開調(diào)查，全國其他省市也紛紛加入到“問題膠囊”的調(diào)查之中。聯(lián)系到近些年來發(fā)生的“三鹿奶粉”、“瘦肉精”、“地溝油”、“染色饅頭”等一系列重大問題食品藥品案件，就不難看出媒體曝光對于行政裁量的啟動(dòng)具有十分重要的推動(dòng)作用。最近，中央電視臺(tái)對廣東東莞色情服務(wù)活動(dòng)場所的曝光，引發(fā)了全國范圍的掃黃打非行動(dòng)。再次證明了媒體曝光對啟動(dòng)行政執(zhí)法的強(qiáng)大功能。

二是媒體介入加速行政裁量的進(jìn)程。在基層的行政執(zhí)法實(shí)踐中，一旦有了新聞輿情的介入，一些久拖未決的問題往往就會(huì)很快得到處理。例如，在“郴州兒童醫(yī)院工業(yè)氧代醫(yī)用氧事件”中，早在新聞曝光的兩個(gè)多月前，該院就曾因患者家屬舉報(bào)而被郴州市藥監(jiān)局查獲30瓶假冒醫(yī)用氧，并處以92萬元罰款。同時(shí)，郴州市藥監(jiān)局還下達(dá)了責(zé)令改正通知書，責(zé)令該院必須從取得藥品經(jīng)營許可證的企業(yè)購進(jìn)藥品。就在責(zé)令整改期間，該院在兩個(gè)月內(nèi)繼續(xù)購進(jìn)工業(yè)氧4919瓶。對此，當(dāng)?shù)厮幈O(jiān)部門竟然置若罔聞。直到2010年4月1日被媒體曝光，輿論的強(qiáng)勢聲討才引起當(dāng)?shù)乇O(jiān)管部門的關(guān)注。于是，在事件曝光的第二天，郴州市藥監(jiān)局立即派出稽查支隊(duì)執(zhí)法人員到該院進(jìn)行調(diào)查，并與郴州市紀(jì)委糾風(fēng)辦一起聯(lián)合展開醫(yī)用氧專項(xiàng)檢查行動(dòng)。2010年4月12日，郴州市政府新聞辦就此專門召開新聞發(fā)布會(huì)，公布了醫(yī)用氧問題調(diào)查處理結(jié)果。（4）一個(gè)從接到舉報(bào)到作出責(zé)令整改需要耗時(shí)近3個(gè)月的醫(yī)用氧問題，在經(jīng)過媒體曝光之后卻僅用了短短12天就得到了徹底解決！行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的迅速反應(yīng)足以證實(shí)新聞輿情對行政裁量的進(jìn)展具有不可小覷的現(xiàn)實(shí)影響力。

三是輿情壓力影響行政裁量的結(jié)果。在現(xiàn)實(shí)生活中，媒體的報(bào)道往往具有一定的傾向性，有時(shí)可能還代表著一定時(shí)期的主流民意。為此，一線行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在行政裁量的過程中就不僅要考慮法律規(guī)范、公共政策及行政慣例等因素，而且還要顧及新聞輿情的影響，甚至不得不與媒體報(bào)道保持一致。例如，在“家樂福價(jià)格欺詐”事件中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)迫于新聞輿情壓力最終對家樂福處以極為嚴(yán)厲的處罰。2011年1月18日，經(jīng)濟(jì)之聲“天天315”欄目采訪報(bào)道了昆明、上海、武漢、長春等地消費(fèi)者在家樂福遭遇的價(jià)格欺詐事件，節(jié)目播出后受到很多媒體的關(guān)注和眾多網(wǎng)友的熱烈討論。在該欄目推出的第二期節(jié)目“家樂福價(jià)簽戲法續(xù)：商家推脫責(zé)任消極應(yīng)對”中，家樂福推脫責(zé)任消極應(yīng)對的態(tài)度再次引發(fā)了新一輪的輿論聲討。于是，在無數(shù)消費(fèi)者“用腳投票”的聲勢“逼迫”下，涉事地方的價(jià)格監(jiān)管部門在國家發(fā)改委的強(qiáng)力督促下均對家樂福開出了最高罰單，罰款總額高達(dá)950萬元。（5）據(jù)上海市物價(jià)檢查所相關(guān)負(fù)責(zé)人介紹，這是上海市價(jià)格部門對同類違法行為開出的歷年最高罰單。（6）在這一事件的處理過程中，盡管我們還無法求證行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施頂格處罰的真實(shí)原因，但面對巨大的輿論壓力和網(wǎng)民的嚴(yán)詞抗議，價(jià)格監(jiān)管部門顯然已經(jīng)不能按照常規(guī)“出牌”。

從國家藥監(jiān)局公開表示高度重視中央電視臺(tái)報(bào)道的“毒膠囊事件”，到只因媒體介入而呈現(xiàn)兩種不同執(zhí)法效果的“問題氧事件”，再到遭遇輿論“公審”終獲歷年最高罰單的“家樂福價(jià)格欺詐事件”，新聞輿情對行政裁量的現(xiàn)實(shí)影響漸次提升。一些地方還相繼出臺(tái)文件政策宣示對新聞報(bào)道的重視。例如，北京市、哈爾濱市相繼出臺(tái)了“將新聞報(bào)道作為行政問責(zé)線索”的行政問責(zé)辦法；云南省建立了“每日要情報(bào)告制度”，重要的媒體監(jiān)督內(nèi)容將作為“要情”呈報(bào)給省政府相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)。可見，在當(dāng)下中國，“新聞輿情正逐漸發(fā)展成為社會(huì)統(tǒng)制的一支重要力量?！盵1]525endprint

新聞輿情為什么能夠左右行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的裁量？深入的觀察顯示，其原因主要來自以下三個(gè)方面：

一是擁有強(qiáng)大信息搜集功能的新聞媒體能夠彌補(bǔ)行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法信息獲取上的不足。美國行政法學(xué)者施瓦茨教授曾言：“情報(bào)是燃料，沒有它，行政機(jī)器就無法發(fā)動(dòng)?！盵2]82可以說，各類信息的充分獲取是行政機(jī)關(guān)有效行使監(jiān)管職能的首要前提。在當(dāng)下中國，行政相對人違法行為的隱蔽性和行政執(zhí)法資源的有限性之間的矛盾日益突出，單純依靠行政機(jī)關(guān)自身的力量已經(jīng)不能滿足社會(huì)治理的需要。相比之下，新聞媒體在信息搜集方面卻擁有與生俱來的優(yōu)勢。誠如學(xué)者所言：“最貼近問題的人，掌握著解決問題所需要的最豐富和最準(zhǔn)確的信息?！?[3]因此，新聞媒體強(qiáng)大的信息搜集和傳播功能有助于各類違法信息迅速進(jìn)入行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的視野，進(jìn)而為其及時(shí)發(fā)動(dòng)行政裁量權(quán)奠定基礎(chǔ)。

二是新聞輿情能夠?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的裁量提供相應(yīng)的價(jià)值判斷依據(jù)。新聞輿情作為在信息傳播過程中形成的社會(huì)意見，往往凝結(jié)著社會(huì)群體對某一事件的價(jià)值偏好和經(jīng)驗(yàn)判斷，其背后的絕大多數(shù)個(gè)體都是“與涉案人物有相同經(jīng)歷的人，他們既是作者又是民眾”[4]，他們更有動(dòng)力去反映自身對這一問題的認(rèn)知，更愿意圍繞這一公共議題展開富有意義的討論。如此一來，公眾意見不僅有可能與行政裁量所追求的個(gè)案正義高度契合，而且也能夠?yàn)樾姓C(jī)關(guān)適用法律提供一種情境化的解讀。例如，在“南京曝光醉酒駕車”事件引發(fā)的新聞輿情中，有觀點(diǎn)認(rèn)為“醉駕曝光是否侵犯個(gè)人隱私”、拘留后再曝光是否等同于“二次處罰”（7），這些質(zhì)疑之聲為交管部門反思曝光做法的正當(dāng)性提供了新的視角，并促使交管部門更加審慎地行使處罰結(jié)果公開方式上的裁量。

三是新聞輿情表現(xiàn)形式上的公眾參與性有助于提升行政裁量的可接受性。法律實(shí)施活動(dòng)不僅需要注重法律效果，而且還必須考慮社會(huì)效果和政治效果。尤其是在行政執(zhí)法活動(dòng)中，為了贏得公眾的廣泛認(rèn)可，行政機(jī)關(guān)在個(gè)案裁量過程中就必須經(jīng)常性地顧及社會(huì)輿情。作為一種開放的民意聚集機(jī)制，新聞媒體能夠吸收各方面的利益相關(guān)者參與其中，通過言說和辯論逐漸形成社會(huì)共識(shí)。特別是隨著微博技術(shù)的發(fā)展，更多的民眾能夠借助媒體表達(dá)意見，通過交涉、權(quán)衡最終形成主導(dǎo)性的共識(shí)。很顯然，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)必須學(xué)會(huì)與新聞媒體打交道，在個(gè)案裁量進(jìn)程中密切關(guān)注社會(huì)輿情的發(fā)展變化，盡可能與社會(huì)輿情保持同步互動(dòng)，進(jìn)而提升行政裁量的可接受性。

二、新聞輿情嵌入行政裁量產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)

無論是行政裁量過程的啟動(dòng)，還是行政裁量進(jìn)程的加快，抑或行政裁量結(jié)果的得出，新聞輿情都真實(shí)地影響著行政裁量活動(dòng)的展開。從積極方面來看，行政機(jī)關(guān)在個(gè)案裁量中引入新聞輿情，能夠縮短行政執(zhí)法與民意之間的距離，增強(qiáng)行政裁量的可接受性。同時(shí)也應(yīng)當(dāng)看到，行政裁量如果過分看重新聞輿情的影響，也會(huì)產(chǎn)生很多負(fù)面效應(yīng)，甚至使行政機(jī)關(guān)正常的執(zhí)法活動(dòng)被所謂的民意所裹挾，進(jìn)而直接影響行政裁量自身的公正性。

（一）新聞輿情的不當(dāng)介入助長了行政裁量怠惰

面對新聞輿情的壓力，如果行政機(jī)關(guān)置個(gè)案具體事實(shí)于不顧，一味地實(shí)施妥協(xié)和順從，甚至完全依賴新聞輿情來進(jìn)行行政裁量，那么這種做法就屬于典型的裁量怠惰。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者葉俊榮教授認(rèn)為：“法規(guī)授權(quán)行政機(jī)關(guān)針對具體案情為裁量，該主管機(jī)關(guān)便應(yīng)全力以赴，若因其疏忽、誤解，乃至有意認(rèn)為對該事項(xiàng)沒有裁量權(quán)，死守僵硬的政策、方針或‘上級之要求，根本未深入具體案情為裁量，仍屬裁量權(quán)的濫用。”[5]具體言之，新聞輿情的不當(dāng)介入容易在以下三個(gè)層面助長裁量怠惰：

一是新聞輿情的不當(dāng)介入在行政裁量的啟動(dòng)上容易引發(fā)怠惰現(xiàn)象。近年來，大量事實(shí)證明新聞輿情介入行政裁量確實(shí)能夠起到較好的監(jiān)督效果。但是，一些行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在嘗到甜頭之后，便作出了“別樣”的解讀：只要做好以媒體輿論為重點(diǎn)關(guān)注對象的“防御工事”，行政裁量便可高枕無憂了。于是，實(shí)踐中“不曝光不查處”、“曝光多少查處多少”的消極裁量情形時(shí)常發(fā)生。例如，在河南“瘦肉精”事件中，有關(guān)部門排查后對外界稱，確認(rèn)的“瘦肉精”陽性生豬主要集中在河南濟(jì)源周邊四縣市，而“巧合”的是，這四縣市也正是媒體所曝光的案發(fā)地。很顯然，行政機(jī)關(guān)的這種選擇性執(zhí)法無法消除人們心中的疑慮。

二是新聞輿情對行政裁量的不適當(dāng)拘束使得行政執(zhí)法者在裁量理由的說明上容易產(chǎn)生怠惰情緒。在傳媒利益日益與“發(fā)行量、收視率、點(diǎn)擊率”等捆綁的市場環(huán)境下，公眾的情感、興趣、觀念乃至日常的感受和經(jīng)歷都會(huì)因媒體的刻意刺激而獲得廣泛感召。在這一背景之下所形成的新聞輿情，往往呈現(xiàn)“創(chuàng)意詞匯勝于法言法語，視聽沖擊勝于說理明辨，知識(shí)先占勝于法律灌輸，形象塑造勝于規(guī)則論證，情感宣泄大于理性分析，敘事策略勝于理性訴求，符號(hào)建構(gòu)大于法律信守”[6]的特征。這種沒有經(jīng)過審慎思考和周密論證而形成的輿情，不僅不能為行政執(zhí)法者的裁量提供客觀真實(shí)的依據(jù)，反而會(huì)使行政執(zhí)法者在洶涌的民意面前放棄充分的理由說明。在“上海釣魚執(zhí)法案”中，“一邊倒”的輿論高壓態(tài)勢使得有關(guān)執(zhí)法機(jī)關(guān)喪失了據(jù)理力爭的勇氣。事實(shí)上，“查處黑車最有效的策略（實(shí)際上也是唯一有效的策略）就是為黑車車主設(shè)置陷阱，雖說是布設(shè)陷阱，但執(zhí)法人員只是為車主提供違法運(yùn)營的機(jī)會(huì)，換作一般乘客，違法行為照樣發(fā)生。只有在車主缺乏違法運(yùn)營事先安排的情況下去引誘車主發(fā)生交易，才可被視為非法取證”。[7]也就是說，“機(jī)會(huì)提供型”的“釣魚執(zhí)法”并不違反程序正義，也與減損社會(huì)信任的輿論指責(zé)毫不相干。行政機(jī)關(guān)本可抓住這一契機(jī)為“釣魚執(zhí)法”“正名”，但在當(dāng)時(shí)的輿論環(huán)境下，要分清兩種“釣魚執(zhí)法”的界限并向公眾說明“機(jī)會(huì)提供型”的“釣魚執(zhí)法”并不違法，不僅需要消耗巨大的表達(dá)成本，而且極有可能招致新一輪的口誅筆伐。于是，為了規(guī)避詳盡的理由說明可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)，處于輿論旋渦之中的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)只好放棄了向公眾說明理由的機(jī)會(huì)，被迫順應(yīng)輿論潮流，將本來具有高度技術(shù)性的執(zhí)法問題被“降格”為幾乎沒有任何技術(shù)含量的常識(shí)性問題輕率加以對待。endprint

三是新聞輿情的不當(dāng)介入在行政裁量的結(jié)果上容易引發(fā)僵化現(xiàn)象。行政裁量是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在法律規(guī)范賦予的權(quán)限范圍內(nèi)所進(jìn)行的判斷與選擇活動(dòng)，裁量結(jié)果的作出往往受制于很多因素。但是，在新聞輿情的不當(dāng)介入下，裁量僵化卻成為十分普遍的現(xiàn)象。以近年來的食品安全監(jiān)管為例，在新聞輿情的強(qiáng)力牽引之下，公眾已經(jīng)陷入“談食色變”的境地。為了回應(yīng)“白熱化”的食品安全問題，食品安全監(jiān)管部門采取了一系列“零容忍”的執(zhí)法方式，“一律吊銷”、“頂格處罰”、“重拳出擊”等各種語詞頻頻充斥于坊間。這種雷霆萬鈞式的執(zhí)法固然能夠回應(yīng)民意并取悅于新聞媒體，但格式化的處理方式在宣告特定時(shí)期公共政策的同時(shí)，也使得行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在裁量幅度上產(chǎn)生了怠惰，其結(jié)果必定縮減乃至消滅了個(gè)案裁量的空間。例如，石家莊“三鹿奶粉”事件被曝光后，在一次食品安全專項(xiàng)行動(dòng)中，石家莊市工商局負(fù)責(zé)人就明確表示，對違法行為要施重拳，全面實(shí)行頂格處罰，不管經(jīng)營者貨架上擺著一袋、一桶還是一包問題食品，不管東西多少，只要違法全部執(zhí)行5萬元罰款。（8）法律賦予行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的目的就在于平衡個(gè)案與規(guī)范之間的沖突，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為個(gè)案正義全力以赴，即便是在新聞輿情的“聲勢逼迫”之下，也應(yīng)當(dāng)恪守正當(dāng)法律程序的底線要求，在全面查清案件事實(shí)、綜合考慮各種因素的基礎(chǔ)上作出理性的裁量決定。否則，在“一律重罰式”的指導(dǎo)思想下，簡單格式化的處理就必然導(dǎo)致裁量結(jié)果的僵化。

（二）新聞輿情的不當(dāng)介入加劇了行政裁量的濫用

一般來說，具有不正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)或目的、不相關(guān)因素考慮或不合理內(nèi)容的行政決定，就是濫用行政裁量的決定。新聞輿情介入行政裁量固然能夠起到監(jiān)督行政的積極作用，但在突出強(qiáng)調(diào)新聞輿情功效的同時(shí)，并不能忽視行政裁量過程行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)有的獨(dú)立品質(zhì)。否則，行政機(jī)關(guān)一味迎合新聞輿情就會(huì)喪失行政裁量的正當(dāng)性基礎(chǔ)。例如，近年來，為了響應(yīng)國務(wù)院食品安全委員會(huì)辦公室下發(fā)的《關(guān)于建立食品安全有獎(jiǎng)舉報(bào)制度的指導(dǎo)意見》，各地紛紛出臺(tái)了《食品安全舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)辦法》，一些地方的獎(jiǎng)勵(lì)金額還相當(dāng)誘人。不過，屢見報(bào)端的只是各地獎(jiǎng)勵(lì)金額的比拼趕超，卻鮮見有媒體報(bào)道舉報(bào)者真正獲得高額獎(jiǎng)勵(lì)。邯鄲市食品藥品監(jiān)督管理局的負(fù)責(zé)人曾向市政府部門咨詢有關(guān)舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)定相互沖突的問題，得到的回復(fù)卻是“你們只要配合好新聞宣傳工作就行”。（9）面對如此荒唐的回復(fù)，重獎(jiǎng)之下為何沒有“勇夫”就不難理解了。誠然，行政機(jī)關(guān)接受媒體監(jiān)督、配合媒體工作本非壞事。但是，當(dāng)“配合工作”成為一種行政執(zhí)法的習(xí)慣性思維時(shí)，行政裁量的背后便會(huì)隱藏著一種不適當(dāng)?shù)哪康摹盀榱伺浜闲侣勑麄鳌?。在這種習(xí)慣性目的的支配下，行政機(jī)關(guān)就很難秉承實(shí)事求是的姿態(tài)實(shí)施行政裁量，裁量不公、裁量濫用的情況自然也就難以避免。

新聞輿情的不當(dāng)介入除了造成裁量活動(dòng)攙雜進(jìn)不正當(dāng)?shù)哪康闹?，還可能引發(fā)不相關(guān)因素的考慮。在行政執(zhí)法實(shí)踐中，這類負(fù)面影響主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是執(zhí)法機(jī)關(guān)有差別地對待中央媒體與地方媒體、官方媒體與非官方媒體、主流媒體與非主流媒體報(bào)道的新聞事件。對于中央媒體、官方媒體和主流媒體所曝光的事件，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)往往表現(xiàn)出積極主動(dòng)的姿態(tài)，一般都會(huì)投入更多的執(zhí)法力量迅速平息事態(tài)；對于地方媒體、非官方媒體和非主流媒體的報(bào)道，則采取拖延戰(zhàn)術(shù)，其結(jié)果往往都是不了了之。很顯然，媒體的級別、影響等本不應(yīng)當(dāng)刻意考慮的因素反而成了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)最終裁量的主要因素，實(shí)屬典型的裁量濫用。二是執(zhí)法機(jī)關(guān)片面考量媒體報(bào)道中的特定情節(jié)，有意忽略了事件的整體情況。在當(dāng)下的新聞報(bào)道中，一些媒體為了吸引公眾眼球，往往刻意強(qiáng)調(diào)某一字眼或極盡全力去渲染某一情節(jié)，以此獲取公眾的注意和認(rèn)同。例如，“釣魚執(zhí)法案”中的孫中界“斷指”情節(jié)、“我爸是李剛”事件中的“官二代”標(biāo)簽等都成為事件化解中的重要參考因素。這些與行政裁量并無必然關(guān)聯(lián)的因素經(jīng)由新聞輿情的炒作之后，無形中對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)產(chǎn)生了巨大的壓力，并最終加劇了行政裁量的濫用。

三、對行政裁量過程中新聞輿情的三重規(guī)范

新聞輿情導(dǎo)入行政裁量過程具有正反兩方面的效應(yīng)，需要通過一系列有效法律機(jī)制的建立，將新聞輿情對行政裁量的導(dǎo)引作用納入法律可控的范圍之內(nèi)。筆者認(rèn)為，事前參與、事中說理和事后審查三重機(jī)制的建構(gòu)有助于實(shí)現(xiàn)新聞輿情對行政裁量的正確導(dǎo)引。

（一）完善行政裁量過程中的公眾參與機(jī)制，緩解行政裁量與媒體民意之間的緊張關(guān)系

在當(dāng)下的行政執(zhí)法實(shí)踐中，由于房屋拆遷、貪污腐敗、暴力執(zhí)法等諸多社會(huì)熱點(diǎn)問題的累積，導(dǎo)致執(zhí)法機(jī)關(guān)與新聞輿情之間往往難以形成理性互動(dòng)。當(dāng)公眾攜帶極強(qiáng)的負(fù)面情緒來審視和評論某一具體個(gè)案時(shí)，勢必會(huì)按照自身的情緒和邏輯任意剪切事實(shí)并刻意突出個(gè)案的某些信息，從而導(dǎo)致新聞輿情“誤讀”現(xiàn)象的發(fā)生。盡管新聞輿情的誤讀無法避免，但在當(dāng)下這樣一個(gè)信息高速流轉(zhuǎn)的社會(huì)，必須最大限度地防止新聞輿情的誤讀，從而降低行政執(zhí)法活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)。在現(xiàn)代民主社會(huì)，增強(qiáng)行政過程的開放性、積極拓展公眾有效參與行政決策的途徑以及在此基礎(chǔ)上形成的官與民之間良好的信任合作關(guān)系都是減少新聞輿情誤讀的有效應(yīng)對措施。事實(shí)上，伴隨著信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)已經(jīng)沒有能力去封鎖信息。即便試圖去封鎖，其結(jié)果也必將引發(fā)公眾對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)更大的質(zhì)疑和不滿。因此，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)只有正視信息傳播的先進(jìn)手段和多元渠道的挑戰(zhàn)，尊重公民的知情權(quán)和新聞輿情自由，才能營造良好的公共輿論空間，進(jìn)而在政府與社會(huì)之間建立有效的信任與合作關(guān)系。

當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)除了進(jìn)一步加強(qiáng)政務(wù)信息制度以保障公眾的知情權(quán)外，還應(yīng)該以更加開放的姿態(tài)允許公眾參與到行政執(zhí)法過程中來。“現(xiàn)代行政，一個(gè)重要的趨向是行政裁量權(quán)的民主化，即通過民主協(xié)調(diào)和交流的機(jī)制，在行政決策過程中以公眾的民主參與來限制裁量濫用?！盵8]（P224）誠然，公眾參與和行政決策的正確性之間并沒有必然的聯(lián)系，但公眾在參與過程中能夠切身體會(huì)到政府施政的境遇，更容易以一種同情理解的姿態(tài)接受政府的決策。從一定意義上來說，公眾參與就是通過對話協(xié)商等理性互動(dòng)方式在信息交涉基礎(chǔ)上達(dá)成合意的過程。在行政執(zhí)法活動(dòng)的過程中，公眾參與能夠有效縮短行政裁量與媒體民意之間的距離，增進(jìn)行政裁量結(jié)果的可接受性。在這方面，合肥市人民政府率先推出的行政處罰群眾公議制度就是一種非常有益的改革嘗試。根據(jù)《合肥市行政處罰案件群眾公議辦法》第二條的規(guī)定，行政處罰案件群眾公議是指行政處罰實(shí)施主體在作出行政處罰決定前，將案件卷宗材料及處罰初步意見提交群眾公議團(tuán)，在聽取執(zhí)法機(jī)關(guān)辦案解讀說明或根據(jù)需要聽取行政相對人陳述后，由群眾公開評議并形成公議意見，作為處理行政處罰案件的重要依據(jù)。在這項(xiàng)制度中，執(zhí)法人員要向公議員介紹案情、展示證據(jù)、回答詢問并征求其意見，從而保證了行政處罰決定的謹(jǐn)慎、客觀和理性。同時(shí)，通過行政執(zhí)法人員與公議員的平等對話，既使公議員了解到行政執(zhí)法的客觀困境，也使行政執(zhí)法人員及時(shí)掌握了大量富有價(jià)值的社會(huì)信息，進(jìn)而有效增進(jìn)了公眾與政府之間的良性互動(dòng)，從源頭上減少了官民矛盾的發(fā)生。endprint

（二）健全行政裁量過程中的說明理由機(jī)制，增進(jìn)行政裁量的可接受性

為了確保行政機(jī)關(guān)的裁量不至于被消解在情緒化的新聞輿情之中，就必須在裁量運(yùn)作過程中引入正當(dāng)法律程序機(jī)制，增進(jìn)行政裁量結(jié)果的可接受性。正如學(xué)者所言：“可接受性成為判斷行政裁量權(quán)行使是否合理、合法的重要指標(biāo)。而可接受性本身并不能僅僅依靠行政強(qiáng)制力就可以獲得，也不是將事實(shí)、法律條款羅列于相關(guān)法律文書中就可以得到，相反，其必須在法律的基本框架之下，雙方（多方）進(jìn)行必要的妥協(xié)，能夠充分考慮和體諒各自立場，通過理由說明這種溝通機(jī)制能夠與行政相對人乃至普通公眾進(jìn)行信息的交流與溝通，從而在法律框架內(nèi)與公眾達(dá)成共識(shí)，最終增強(qiáng)行政裁量權(quán)行使的可接受程度?！盵9]

目前，我國行政裁量的理由說明制度還不夠規(guī)范和具體。在我國行政程序法制建設(shè)“排頭兵”的湖南省，雖然“發(fā)布案例”、“制定基準(zhǔn)”已經(jīng)成為規(guī)范行政裁量權(quán)行使的重要方式，但就湖南省公布的一系列行政執(zhí)法指導(dǎo)性案例來看，其中的“說明理由”部分多為案件證據(jù)和法條羅列，即便要求行政機(jī)關(guān)對裁量的具體理由進(jìn)行說明，實(shí)踐中也僅為有關(guān)裁量基準(zhǔn)條文的簡單復(fù)述。迄今為止，行政機(jī)關(guān)幾乎從未在其行政決定文書中指出新聞輿情的影響。盡管一些地區(qū)已經(jīng)將“被新聞媒體曝光、社會(huì)影響較大的”或“被市級以上新聞媒體曝光并經(jīng)查實(shí)”等新聞輿情因素規(guī)定在裁量基準(zhǔn)文本之中，并配之以“從重”的處罰格度，但在行政決定文書的“說明理由”部分卻依舊難覓“新聞輿情”。要想改變這種行政裁量運(yùn)作實(shí)際與決定文書陳述表里不一的狀況，就必須坦承新聞輿情介入對行政裁量的現(xiàn)實(shí)影響，在“說明理由”部分充分展示行政機(jī)關(guān)真實(shí)的裁量運(yùn)作過程。大體上來說，行政機(jī)關(guān)在說明考量新聞輿情因素時(shí)應(yīng)當(dāng)做到以下三個(gè)方面：一是決定是否考量新聞輿情因素時(shí)的理由說明。如果行政機(jī)關(guān)決定采納新聞輿情所提出的某種認(rèn)識(shí)，那么就應(yīng)當(dāng)對考慮新聞輿情因素的正當(dāng)性作出說明；反之，如果行政機(jī)關(guān)要駁斥新聞輿情中的某種非理性評論，那么也應(yīng)該作出詳細(xì)而合理的解釋以正視聽。二是新聞輿情作為例外情形的評判因素的理由說明。新聞輿情更多強(qiáng)調(diào)相異性比較，更加關(guān)注當(dāng)下個(gè)案與既往案件的不同之處，提出例外情形的處理意見。因此，新聞輿情多以例外情形的評判因素出現(xiàn)。在這種情況下，行政機(jī)關(guān)必須充分論述新聞輿情因素的介入引發(fā)個(gè)案裁量逃逸規(guī)范性因素的正當(dāng)性，將新聞輿情中有關(guān)的實(shí)質(zhì)評判內(nèi)容融入個(gè)案情形的特殊性判斷中，從而避免受新聞輿情中不相關(guān)因素的影響而消解行政裁量的公正性。三是新聞輿情作為選擇較小或較大侵害法律效果因素的理由說明。新聞輿情中包含著大量的信息，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)善于從中捕捉到同行政執(zhí)法目標(biāo)相契合、能夠反映社會(huì)普遍價(jià)值傾向的信息，并結(jié)合有關(guān)的規(guī)范文本將其轉(zhuǎn)化為法律上的共識(shí)。例如，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可以根據(jù)新聞輿情中的公眾意見來判斷“情節(jié)輕微”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“社會(huì)影響惡劣”、“影響社會(huì)公共利益”等不確定法律概念在具體個(gè)案中的表現(xiàn)樣態(tài)，努力實(shí)現(xiàn)個(gè)案裁量的正義。

（三）落實(shí)行政裁量的司法審查機(jī)制，實(shí)現(xiàn)新聞媒體對行政裁量的良性導(dǎo)引

就我國目前的行政審判實(shí)踐而言，由于《行政訴訟法》本身有關(guān)司法審查標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的含糊不清，加之司法對于行政裁量的運(yùn)作邏輯本身也存在識(shí)別和判斷的困難，因此，當(dāng)面對行政機(jī)關(guān)個(gè)案裁量的運(yùn)作時(shí)，法院往往選擇的是回避審查或者轉(zhuǎn)化審查策略實(shí)施隱形審查。不過，局部的司法實(shí)踐已經(jīng)表明法院正在尋找對行政裁量考量因素的審查進(jìn)路。（10）一方面，由于行政執(zhí)法實(shí)踐中的說明理由制度還局限于形式層面，尚未能夠進(jìn)入實(shí)質(zhì)性司法審查范疇；另一方面，由于新聞輿情影響的潛在性和隱蔽性，要想證實(shí)行政裁量受到了新聞輿情的不當(dāng)干預(yù)或者新聞輿情導(dǎo)致了行政裁量怠惰都存在很大困難。因此，法院要想論證行政機(jī)關(guān)的裁量究竟是否考慮到了新聞輿情的影響，就需要尋求更加行之有效的審查技術(shù)。筆者認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)盡可能采取客觀審查標(biāo)準(zhǔn)，側(cè)重審查行政裁量的過程，如裁量是否存在不適當(dāng)?shù)哪康?、是否考慮了不相關(guān)的因素，盡量避免對行政裁量進(jìn)行主觀性的價(jià)值評判。具體來說，相關(guān)的司法審查機(jī)制可從如下四個(gè)方面展開：

首先，就新聞輿情導(dǎo)致的行政裁量啟動(dòng)上的怠惰現(xiàn)象而言，法院可以根據(jù)《行政訴訟法》第54條第3款“不履行或者拖延履行法定職責(zé)”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。其次，就新聞輿情不適當(dāng)拘束導(dǎo)致的行政裁量說明理由上的怠惰現(xiàn)象而言，如果法院發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)并沒有履行說明理由義務(wù)或者作出的裁量決定不具備充分的理由，那么法院就可以順勢轉(zhuǎn)移到對行政程序的審查上，以“違反法定程序”進(jìn)行審查并作出相應(yīng)的裁判。再次，就新聞輿情不當(dāng)介入導(dǎo)致的行政裁量僵化現(xiàn)象而言，法院則可以根據(jù)《行政訴訟法》第54條第4款“行政處罰顯失公正”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。最后，就新聞輿情不當(dāng)介入導(dǎo)致的助長行政裁量濫用現(xiàn)象而言，法院可以考慮在《行政訴訟法》第54條第2款第5項(xiàng)“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)之下具體構(gòu)建“不適當(dāng)目的”和“不考慮相關(guān)因素或考慮不相關(guān)因素”（簡稱“相關(guān)因素考慮”）兩個(gè)子標(biāo)準(zhǔn)。其中，“不適當(dāng)目的”標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)涵是如果行政機(jī)關(guān)追求的真實(shí)目的明顯與立法授權(quán)目的不符，完全是出于其他目的（如為了迎合新聞輿情導(dǎo)向），并且基于不適當(dāng)目的的考慮直接導(dǎo)致了不公正的行政處理決定，那么法院就可以以目的不適當(dāng)為由撤銷行政機(jī)關(guān)所作的處理決定?！跋嚓P(guān)因素考慮”標(biāo)準(zhǔn)的核心在于如何確認(rèn)相關(guān)因素以及考慮不相關(guān)因素、未考慮相關(guān)因素和各相關(guān)因素考量的權(quán)重對行政裁量決定可能產(chǎn)生的影響。如果法院在行政機(jī)關(guān)的裁量理由說明中發(fā)現(xiàn)新聞輿情并不應(yīng)該作為相關(guān)因素加以考慮，并且這種不相關(guān)的考慮已經(jīng)對行政決定產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響，那么法院就應(yīng)當(dāng)判決撤銷行政處理決定或者確認(rèn)其違法；如果法院認(rèn)可了行政機(jī)關(guān)的裁量理由說明，即認(rèn)為新聞輿情是裁量應(yīng)當(dāng)考慮的相關(guān)因素，那么法院還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步關(guān)注各相關(guān)因素之間的權(quán)重，進(jìn)而對行政裁量作出較為全面合理的評判。隨著新近《中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）》的公布，司法審查的作用有望真正得到發(fā)揮。[10]通過法院在行政審判過程中的不斷試錯(cuò)，加之行政執(zhí)法說明理由制度的不斷完善，新聞輿情作為事實(shí)上的行政裁量影響因素之一終將頻繁走入司法審查的視野，通過嚴(yán)密而周全的審查標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用，努力消解新聞輿情對行政裁量的負(fù)面影響，從而真正發(fā)揮新聞輿情對行政裁量的良性引導(dǎo)作用。endprint

注釋：

（1）參見章志遠(yuǎn)：《作為行政裁量“法外”依據(jù)的公共政策》，載《浙江學(xué)刊》2010年第3期；章志遠(yuǎn)：《行政慣例如何進(jìn)入行政裁量過程——對“釣魚執(zhí)法事件”的追問》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第4期。

（2）一個(gè)典型的例證是，在我國當(dāng)下興起的裁量基準(zhǔn)制定熱潮中，“違法事實(shí)被新聞媒體曝光或經(jīng)群眾上訪造成惡劣影響的從重處罰”的條款在各地頻頻出現(xiàn)。

（3）參見《國家食品藥品監(jiān)管局明確表示，堅(jiān)決查處藥用空心膠囊鉻超標(biāo)企業(yè)》，http：//www.sda.gov.cn/WS01/CL0051/70815.html。

（4）參見《湖南郴州兒童醫(yī)院工業(yè)氧代醫(yī)用氧事件8人被處分》，載《京華時(shí)報(bào)》2010年4月13日。

（5）朱劍紅：《家樂福、沃爾瑪共被罰款 950 萬元》，載《人民日報(bào)》2011年2月23日。

（6）參見葉鋒：《上海價(jià)格部門向家樂福三家違法門店各開出50萬元“上限罰單”》， http：//news.xinhuanet.com/fortune/2011-01/29/c_121038866.htm。

（7）參見《檢察日報(bào)》2009年11月18日第6版及2009年12月2日第6版對此事件的分析文章。

（8）參見閻慶心、許閱：《食品安全月：發(fā)現(xiàn)問題食品，全部頂格處理》，http：//www.sjztv.com.cn/f/default.aspx？id=414353&type=News。

（9）西鐵城：《有多少工作是在配合新聞宣傳》，載《中國青年報(bào)》2011年12月14日。

（10）例如，在“益民公司訴河南省周口市人民政府等行政行為違法案”的處理過程中，最高人民法院就在其判決中展示了對國家“西氣東輸”等公共政策的考量。有關(guān)該案的詳細(xì)案情，可參見《最高人民法院公報(bào)》2005年第8期。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊建順.行政規(guī)制與權(quán)利保障[M] .北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.

[2][美]伯納德·施瓦茨.行政法[M] .徐炳，譯. 北京：群眾出版社，1986.

[3]王錫鋅.公眾參與和行政過程[M] .北京：中國民主法制出版社，2007.

[4]李雨峰.權(quán)力是如何實(shí)現(xiàn)的——糾紛解決過程中的行動(dòng)策略、傳媒與司法[J].中國法學(xué)，2007，（5）.

[5]葉俊榮.裁量瑕疵及其訴訟上的問題[J].憲政時(shí)代，1988，（2）.

[6]栗崢.傳媒與司法的偏差——以2009年十大影響性訴訟案例為例[J].政法論壇，2010，（5）.

[7]桑本謙.“釣魚執(zhí)法”與“后釣魚時(shí)代”的執(zhí)法困境——網(wǎng)絡(luò)群體性事件的個(gè)案研究[J].中外法學(xué)，2011，（1）.

[8]徐晨.權(quán)力競爭：控制行政裁量的制度選擇[M] .北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.

[9]徐文星.行政裁量權(quán)行使之理由說明——以法律論證為分析視角[J].時(shí)代法學(xué)，2006，（8）.

[10]湛中樂.行政訴訟法修改要穩(wěn)中求進(jìn)[N] .法制周末，2013-12-25.

（責(zé)任編輯 吳興國）endprint