考試，最初是作為一種教育評價和國家選拔人才的需要而產(chǎn)生的，是國家人才選拔機制的重要組成部分[1]。近年來，隨著社會發(fā)展對人才的需求急劇增長，考試的功能也逐漸增加，考試不僅是發(fā)揮教育評價和人才選拔的作用，更為重要的是，我國的考試往往還對各種資源的分配發(fā)揮著舉足輕重的調節(jié)作用。正是基于考試所具有的對稀缺資源調節(jié)、分配功能，導致考試作弊與考試緊密相伴，屢禁不止。

《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》明確指出，教育公平是社會公平的重要基礎，教育公平的關鍵是機會公平，要把促進公平作為國家基本教育政策；并要求必須強化考試安全責任，加強誠信制度建設，堅決防范和嚴肅查處考試招生舞弊行為。但遺憾的是，在國家大力推進依法治國及依法治教的大環(huán)境下，我國對考試作弊行為的法律規(guī)制依然存在缺陷。本文擬基于對考試作弊行為的定義及定性，通過對我國目前考試作弊呈現(xiàn)的新特征與現(xiàn)有處理方式不足的剖析，提出在加強信用體系建設、考試作弊防范機制基礎上，必須通過完善法律制度建設對考試作弊行為進行規(guī)制。

一目前我國考試作弊呈現(xiàn)的新特征

傳統(tǒng)的考試作弊形式較為低級，通常為小抄、夾帶等形式，隨著標準化考察建設尤其考場監(jiān)控系統(tǒng)的完善，此類考試作弊形式在大型考試中已急劇減少。有研究統(tǒng)計，從2001～2009年處分大學生考生作弊檔案資料分析來看，2005～2006年開始出現(xiàn)了通過手機等形式的作弊方式[2]。更為嚴重的是，近幾年出現(xiàn)了具有團伙化、市場化、信息化、高科技化等特征的新型考試作弊。近幾年出現(xiàn)的此類新型考試作弊帶來的后果極其嚴重，影響也極為惡劣，已經(jīng)嚴重危及考試的公平和公正，甚至影響了教育資源分配以及就業(yè)等機會的平等性。

與傳統(tǒng)的考試作弊、干擾考試秩序的行為相比較，近些年考試尤其全國性大型考試中，出現(xiàn)的危害考試安全的新型考試作弊呈現(xiàn)以下四種新特征：第一，作弊主體組織化和團伙化。傳統(tǒng)考試作弊，通常為考生個體行為，但近年來考試作弊的主體往往不再限于考生個體，更多地會從考試作弊的考生個體背后，發(fā)現(xiàn)專門從事考試作弊的組織、團伙。換言之，個體作弊考生的背后往往存在一個組織化的團伙，團伙內部從竊取考試試題或答案、通過網(wǎng)絡等形式提供和出售試題或答案、提供無線通訊工具并按標準收取費用等各個環(huán)節(jié)，均進行了較嚴密的分工和組織。第二，考試作弊手段與作弊工具的專業(yè)化、高科技化。目前出現(xiàn)的考試作弊案件，其作弊手段及工具已與傳統(tǒng)的夾帶等作弊形式有了天壤之別，不僅出現(xiàn)了橡皮式電子接收器、米粒式微型耳機等作弊接受設備，還有專門用于從考場竊取試題的掃描筆、針孔攝像機等高科技作弊工具；大型考試中所發(fā)現(xiàn)一些作弊工具及設備，其專業(yè)化及高科技化的程度甚至到了令人瞠目的地步。第三，考試作弊行為隱含逐利性和牟利化。考生個體的作弊行為，目的自然為謀求超出自己能力范圍的機會或資源；而近些年破獲的考試作弊案件中，發(fā)現(xiàn)考試作弊的背后，目的不再是單純地幫助作弊考生提高考試成績，而更多地呈現(xiàn)出明顯的逐利性、牟利化傾向。第四，考試作弊行為的產(chǎn)業(yè)化。逐利性和牟利化發(fā)展到一定程度，必然會呈現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的趨勢。目前，一些作弊行為已形成了通過QQ群等互聯(lián)網(wǎng)工具發(fā)布協(xié)助作弊的信息、組織售賣考試專用作弊工具或者銷售無線電作弊工具傳遞考試答案、乃至組織替考等一系列的產(chǎn)業(yè)鏈。

二目前處理作弊行為中法律規(guī)制的缺失

作弊愈演愈烈，但是規(guī)制作弊的法律法規(guī)卻顯得捉襟見肘。盡管近些年常有人大代表和政協(xié)委員提出制定考試法的議案，教育界和法學界也對考試作弊行為的法律規(guī)制更加關注[3]，但我國目前仍未正式制定考試法，亦無國務院法規(guī)層面的《考試條例》，甚至對何謂考試作弊，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中，也尚未做出明確而嚴謹?shù)亩x和定性。

如《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第六條采用列舉式規(guī)定，將考生違背公平、公正原則，以不正當手段獲得或者試圖獲得試題答案、提高考試成績的行為定性為作弊，而將“違反考場規(guī)則但尚未構成作弊的行為”認定為違紀行為?！秶宜痉荚囘`紀行為處理辦法》亦未對作弊行為進行定義和定性，且該辦法中僅第八條中提及“作弊”二字，同樣僅以列舉式方式，規(guī)定“由他人冒名頂替或者互以對方身份參加考試的”等五種行為，由省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關決定給予其當年考試成績無效、二年內不得報名參加國家司法考試的處理；該辦法對相關行為的界定雖與《國家教育考試違規(guī)處理辦法》存有不同，但兩者內在邏輯一致，都是將嚴重違反考場規(guī)則的和考試違紀行為視作作弊，而將一般的違反考場規(guī)則及紀律的行為定性為違紀?！豆珓諉T錄用考試違紀違規(guī)行為處理辦法（試行）》則是將違反考場規(guī)則的行為分為一般違紀違規(guī)行為、嚴重違紀違規(guī)行為和情節(jié)特別嚴重、影響惡劣的違紀違規(guī)行為進行分別列舉，給予不同程度的處罰。也并未對作弊行為做出明確定義，僅在第八條中規(guī)定考試過程中認定報考者存在特定的三種行為時可以認定為作弊。

仔細分析可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有法律規(guī)定將違紀違規(guī)行為和作弊行為混合使用，而且在上述每個考試違規(guī)處理辦法中，均未對“考試作弊”進行定義。同時也可以發(fā)現(xiàn)，目前我國關于考試違規(guī)違紀的法律規(guī)制存在以下主要不足：首先，因缺乏一部系統(tǒng)性規(guī)范考試作弊行為的考試法，導致各考試職能部門各行其是，對考試作弊行為的規(guī)制缺乏統(tǒng)一的規(guī)范；其次，現(xiàn)行制度及相關規(guī)定中，缺乏嚴謹?shù)某绦颍ǔτ谧鞅仔袨榈恼J定程序、證據(jù)及事實要求、向考生送達的流程以及有權處理考試違規(guī)違紀的人員和機構等均缺乏明確的規(guī)定，同時，還缺乏對作弊人員申訴與救濟程序的規(guī)定。

三考試作弊法律規(guī)制的可行性建議

作為應對和杜絕考試作弊行為的方式方法，加強“誠信教育”顯然是治本之策，同時，利用現(xiàn)代化技術，加強偵查和探測現(xiàn)代化作弊行為的“技防”[4]，也不失為有效的治標之方。但事實已經(jīng)證明，建立和完善的規(guī)制考試作弊行為的法律體系，是減少或避免考試作弊行為的必備手段。具體而言，筆者認為，應從以下兩個層面完善對考試作弊行為的法律規(guī)制。endprint

1概念層面：對考試作弊行為進行明確的定義與定性

首先，關于考試作弊行為的定義。所謂考場作弊，應是指嚴重違反考試公平公正原則的考場違規(guī)違紀行為?；诳荚噷γ课豢忌哂械闹匾饬x，考試規(guī)則通常不是將所有的違反考試紀律和規(guī)則的行為都是作弊。比如未按考場規(guī)定存放物品、將草稿紙帶出考場，都違反了考場紀律和要求；但由于此類行為并未實質違反考試公平公正原則或對其他考生利益產(chǎn)生了實質影響，因此目前的法律規(guī)定中對此類行為通常界定為違紀行為，一般通過口頭警告，責令改正等方式處理。作弊行為，則有“嚴重”地違反考場紀律的特征，即實質違反了考試公平公正的內在要求，對其他普通考生利益造成了實質損害或者威脅。比如俗稱的“槍手”類作弊，代替他人參加考試；再如攜帶諸如隱形耳機、針孔攝像機、作弊筆等電子作弊設備等行為。除“嚴重”違反考場紀律的特征外，作弊行為通常還具有獲得或者試圖獲得試題答案、非法提高考試成績的行為。換言之，違反了考試紀律和規(guī)則，但是其目的不是以獲得考試試題答案和非法提高成績，且未實質損害其他考生利益，則不應認定為作弊。如在考場內抽煙的行為屬于違反考試紀律的行為，但因違紀人非以獲取試題和答案為目的，故不能認定為作弊。

其次，關于考試作弊行為的定性?？荚囎鞅撞粌H是一種不誠信、不道德的行為，更是一種違反現(xiàn)行法律法規(guī)的行為；以高科技、團伙作弊為代表的新型考試作弊，更是嚴重擾亂了國家考試秩序，給其他考生乃至社會管理秩序帶來了實質的危害。結合上述分析，筆者認為，應從以下幾個方面界定考試作弊行為的性質：第一，考試作弊行為實質違反了考試的公平公正原則，屬于干擾考試秩序，破壞考試公信力的嚴重違紀行為；第二，作弊行為具有違法性和應受懲罰性，由于考試作弊行為通常均屬于嚴重的考試違規(guī)違紀行為，基于對考試秩序和考試公平公正原則的維護，必須對作弊行為進行嚴厲的處罰，包括行政處罰甚至刑事處罰。此外，近年來出現(xiàn)的以高科技、團隊化作弊為代表的新型考試作弊，通常具有團伙性質和非法營利性質，其形式上僅是擾亂了某類考試的正常秩序，但其實質上損害了社會管理秩序，且嚴重敗壞社會風氣，更對政府公信力造成嚴重影響，甚至會形成不穩(wěn)定因素，影響公共安全。

簡而言之，所謂考試作弊，應是實質違背公平公正原則，以不正當手段獲得或者試圖獲得考試試題、答案和非法提高考試成績，嚴重違反考試紀律和規(guī)則，擾亂社會管理秩序，應當受到行政、刑事或其他處罰的違法行為。

2制度層面：構建“法律位階”較高的考試法

為了保證考試的公平性、嚴肅性及規(guī)范性，我國亟需制定一部系統(tǒng)性規(guī)范國家考試的“法律位階”較高的考試法。尤其在2012年12月《全面推進依法治校實施綱要》公布以后，考試法的制定更是面臨著前所未有的必要性和緊迫性[5]。從而對考試的組織、報名、考試規(guī)則、違反考試規(guī)定的認定、處罰、不服處罰的異議程序等做出詳細的法律規(guī)定，確?？荚嚨母鱾€環(huán)節(jié)有明確的法律指引和規(guī)制。即使近期不具備制定考試法的條件，也應對現(xiàn)有的各部門制定的規(guī)章，尤其是制定時間較早，不能有效規(guī)制作弊行為的規(guī)章，在廣泛征求意見的基礎上，進行及時的修訂和完善，以適應現(xiàn)實要求。目前而言，在無統(tǒng)一性考試法的情況下，考試主辦單位和組織實施單位，應當嚴格執(zhí)行現(xiàn)有的規(guī)章，對于發(fā)現(xiàn)的作弊行為嚴格依據(jù)現(xiàn)有法規(guī)處理。在處理決定做出前，應改變目前不注重程序的現(xiàn)狀，主動告知做出處理決定的事實依據(jù)、證據(jù)、法律規(guī)定，保障被處理人的申訴權利。同時，處罰應當合法適當，在無明確法律依據(jù)的情況下，不得超越法律法規(guī)，限制或者處罰考試違紀者。

總之，減少或者避免考試作弊，任重而道遠。但必須在堅持誠信教育、加強防范的基礎上，建立和完善考試相關法律法規(guī)，嚴格處罰考試作弊行為，以維護正常的考試秩序，營造出一個公平公正的考試環(huán)境。

參考文獻

[1]張曉.國家考試立法淺議[J].湖北招生考試，2008（6）：10-13.

[1]尤蘭芳.大學生考試作弊研究———基于某高校2001—2009年356名大學生作弊處分檔案資料的分析[J].法制與社會，2011（5）：230.

[3]楊戩.私法視角下的考試法[J].中國考試2006（9）：15.[4]張顥，褚慶軍.考場作弊防控設備技術綜述[J].中國考試，2012（8）：28.

[5]劉成杰，馬慶.芻議我國國家考試法的現(xiàn)實缺位與立法對策[J].西安建筑科技大學學報（社會科學版），2013（3）：25.endprint