嚴青　曾輝

在2012年12月“兩高”關(guān)于辦理行賄案件的司法解釋中，再次將行賄犯罪構(gòu)成要件中的謀取競爭優(yōu)勢入法，為更好地打擊新型行賄犯罪提供了明確的法律依據(jù)。但在司法實踐中，如何正確理解和把握謀取競爭優(yōu)勢還是一個值得高度關(guān)注和思考的問題，本文擬就上述問題進行初步的探討。

一、我國行賄犯罪中的關(guān)于謀取競爭優(yōu)勢的規(guī)定

（一）謀取競爭優(yōu)勢在2008年司法解釋中的規(guī)定

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院于2008年印發(fā)的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第9條第2款的規(guī)定，在招標投標、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于“謀取不正當利益”。這類領(lǐng)域的案例典型的如河北省交通廳原副廳長張全受賄案和廣東省深圳市鹽田區(qū)區(qū)直機關(guān)物業(yè)管理中心原副主任汪國棟受賄案。該兩案的概況是2001年至2004年10月，張全利用職務(wù)之便，在高速公路工程建設(shè)以及高速公路信息管理中心和聯(lián)網(wǎng)收費項目招標投標中，本人或通過其子張翼鵬收受有關(guān)企業(yè)負責人現(xiàn)金、購物卡、股金等折合人民幣共計180萬元。2001年至2003年，汪國棟利用職務(wù)之便，在鹽田區(qū)政府采購中，采取提前透露評委名單、邀請?zhí)囟ü就扑]的人選作為專家評委等方式幫助有關(guān)企業(yè)中標，先后多次收受有關(guān)企業(yè)負責人賄賂共計人民幣89萬元。2006年3月，廣東省深圳市中級人民法院判處汪國棟有期徒刑六年。該兩案都是典型的行賄人在招標和投標活動中，違背公平原則，給予相關(guān)責任人錢財，在和其他競爭者中，得到了優(yōu)勢，并謀取了不正當利益。

（二）謀取競爭優(yōu)勢在2012年司法解釋中的規(guī)定

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條第2款的規(guī)定，違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當認定為“謀取不正當利益”。可見，2012年“兩高”印發(fā)的《解釋》對行賄罪的打擊領(lǐng)域進一步擴大到其他經(jīng)濟活動領(lǐng)域。該解釋中的“經(jīng)濟活動領(lǐng)域”應(yīng)作廣義的理解，泛指商品或財富之生產(chǎn)、分配、交換、消費等活動的所有領(lǐng)域。這方面的典型案例如黃埔區(qū)藥監(jiān)系統(tǒng)肖佳尚涉嫌受賄案。2009年初至2011年下半年，肖佳尚在任廣州市黃埔區(qū)食品藥品檢驗所副主任藥師期間，利用職務(wù)便利，為零售藥店開展業(yè)務(wù)提供幫助，并收受十多家藥店經(jīng)營者賄送的好處費共計人民幣104萬元。該案并不是傳統(tǒng)的政府采購和招投標，只是經(jīng)濟活動中分配環(huán)節(jié)，但在該案中行賄人即零售藥店者正是給予了肖佳尚財物，違背公平原則，謀取了其他零售藥店并不具有的競爭優(yōu)勢，進而謀取了不正當利益。

另外，在組織人事管理領(lǐng)域，其職務(wù)犯罪也是以謀取競爭優(yōu)勢而行賄為常見。一般來說，組織人事管理活動與培養(yǎng)、考察、選拔干部即干部的錄用、任免、調(diào)配、獎懲、升降、培養(yǎng)等有關(guān)。在國家機關(guān)公務(wù)員招錄、公務(wù)員職務(wù)調(diào)整、職務(wù)晉升，各級人大代表、政協(xié)委員選舉和提名推薦中，都具有一定的競爭性，屬于典型的“組織人事管理活動”。國有單位的職稱評聘、兩院的院士、國務(wù)院特殊津貼者的遴選等，不但具有較強的競爭性，而且也與相關(guān)人員的工資待遇等直接掛鉤，也應(yīng)屬于“組織人事管理”的組成部分。近年的典型案件如長治市公務(wù)員招考案。長治市人社局原副局長趙波、公務(wù)員管理科原科長吉新瑞在2011年長治市公務(wù)員考錄體檢中，分別收受遞補考生家長賄賂10萬元、1.7萬元，為遞補考生順利錄用提供方便。長治縣蔭城村黨支部書記、村委會主任賈志紅，為女兒能順利遞補錄取公務(wù)員分別向趙波、吉新瑞行賄10萬元、1.7萬元。趙波等人在公務(wù)員考錄工作中，濫用職權(quán)，行賄受賄。

二、謀取競爭優(yōu)勢的實踐表現(xiàn)

謀取競爭優(yōu)勢在司法實踐中應(yīng)該包括兩種情況：一是本來沒有競爭優(yōu)勢，試圖通過行賄取得競爭優(yōu)勢；二是本來有一定的競爭優(yōu)勢，但為了維持競爭優(yōu)勢而行賄。

在第一種情況中，本來沒有競爭優(yōu)勢，通過行賄取得優(yōu)于別人的競爭條件，其謀取的競爭優(yōu)勢比較明顯，目的性也比較明確，所以判斷其行為是行賄比較容易。如果有證據(jù)表明行賄人口頭或者書面提出謀取利益的請托，這屬于最典型也是容易認定的謀取。當然，實務(wù)中鮮有書面形式，常常是行賄人口頭提出請托要求，行賄人只要用語言表達了此種意思，就應(yīng)當認定“謀取”。實踐中，很多情況下行受賄人之間是不需要用語言明說的，通過彼此的行為就能心知肚明。行賄人謀取利益的行為也不一定要通過明示的方式表露，而且根據(jù)我們?nèi)饲閬硗蕊L俗，很多情況下行賄是采取更為隱晦的方式。所以，我們認為在競爭過程中，當行賄人向具有自由裁量的國家工作人員以各種物質(zhì)利益時，其行為本身就顯露出謀取競爭優(yōu)勢的意思。

在第二種情況下，如果行為人或者相關(guān)單位在競爭性活動中本來就具有一定的競爭優(yōu)勢，但為了維持這種競爭優(yōu)勢而給予財物的，也應(yīng)該屬于“謀取競爭優(yōu)勢”，進而成立行賄罪。從另一角度看，競爭優(yōu)勢本身是動態(tài)的，所謂行為人在競爭過程中的本有競爭優(yōu)勢，實際上也可能是不可靠與不確定的。

三、如何收集認定具有謀取競爭優(yōu)勢目的的證據(jù)

司法部門在認定行賄犯罪時，往往會受到賄賂潛規(guī)則的影響而對行賄人產(chǎn)生同情。特別是在一些行賄成風的行業(yè)，不行賄就辦不成事，刑事司法往往降低入罪的標準，對行賄人網(wǎng)開一面。這是當前司法機關(guān)重打擊受賄、輕打擊行賄的重要原因。但近幾年來，隨著經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，經(jīng)濟體制、社會結(jié)構(gòu)、利益格局、思想觀念均在發(fā)生深刻變化，一些個人或單位為了自己利益最大化進行行賄等犯罪活動，其形勢令人堪憂。行賄犯罪已嚴重涉及到社會的經(jīng)濟發(fā)展秩序和社會穩(wěn)定。檢察機關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機關(guān)，特別是作為專門查處職務(wù)犯罪的司法機關(guān)，面對日趨復雜、隱蔽、智能的行賄犯罪，有必要對行賄犯罪的新特點、新規(guī)律及發(fā)展趨勢進行分析研究，尤其是對謀取競爭優(yōu)勢進行嚴格把握和認定，從而更加有效地懲治和預防行賄犯罪。根據(jù)我們在反貪部門工作的實際經(jīng)驗，對于行賄犯罪中謀取競爭優(yōu)勢的認定，應(yīng)從以下幾個方面收集證據(jù)：

（一）收集謀取競爭優(yōu)勢的行賄人證據(jù)

通常有行賄人向國家工作人員提出請托，謀取競爭優(yōu)勢時，請托人即為直接行賄人，自己直接向國家工作人員提出請托事項，并經(jīng)手送出賄賂。但在實踐中還須注意以下謀取競爭優(yōu)勢的情況：

1.請托人與直接交付賄賂的人為不同的人。行賄的目的為謀取不正當利益，亦即請求國家工作人員利用職權(quán)承諾、實施用以謀取自己的競爭優(yōu)勢，實現(xiàn)自己的不正當利益。向國家工作人員請托事項的人與直接交付國家工作人員賄賂的人分開。從表象上看，請托的人未送錢財，送錢財?shù)娜宋凑埻?。這時我們在偵查時，必須將偵查賄賂的鏈條拉長、深挖細查，擴大偵查范圍，固定相關(guān)證據(jù)。

2.聘請業(yè)務(wù)員行賄。在一些公司和企業(yè)，為在招投標中謀取競爭優(yōu)勢、實現(xiàn)不當利益之事項，臨時性的招聘業(yè)務(wù)員，公司、企業(yè)的管理層人員在幕后操縱，前臺的業(yè)務(wù)員直接請托、聯(lián)絡(luò)、交付賄賂，待權(quán)錢交易成功后，業(yè)務(wù)員成功退出；而公司、企業(yè)對業(yè)務(wù)員打發(fā)一點小錢走人。為謀取在另一項招投標和政府采購的競爭優(yōu)勢，公司、企業(yè)又臨時性的招聘業(yè)務(wù)員。這樣，公司、企業(yè)的管理層人員方便洗脫自己的行賄之罪，而把責任全部推脫到業(yè)務(wù)員身上，一但調(diào)查起來，業(yè)務(wù)員早已不知去向，更有甚者，公司、企業(yè)，特別是在一些私營企業(yè)里，所登記的業(yè)務(wù)員檔案有假名、假身份證存在。例如，在醫(yī)藥器械行業(yè)的招投標中，賄賂謀取競爭優(yōu)勢的情況較為突出，但查處的難度相當大，特別是直接經(jīng)手賄賂的人證據(jù)難以落實，有時給案件的查處造成被動。

（二）收集謀取競爭優(yōu)勢的行賄時間證據(jù)

行賄謀取競爭優(yōu)勢，就要說明行賄與取得競爭優(yōu)勢之間的邏輯聯(lián)系。因此，就發(fā)生的時間看，應(yīng)該是發(fā)生在相關(guān)商業(yè)活動或者人事管理活動過程中，包括以下三種情況：

1.事前行賄。在競爭性活動開始前，行為人為在招標投標、政府采購等商業(yè)活動中或者在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中獲得競爭優(yōu)勢，事先給予相關(guān)單位或者個人財物的，應(yīng)直接認定為“謀取競爭優(yōu)勢”。實踐中謀取競爭優(yōu)勢的行賄大都發(fā)生在競爭性活動開始之前。

2.事中行賄。在招標投標、政府采購等商業(yè)活動或者在經(jīng)濟、組織人事管理等活動開始后結(jié)束前的進行過程中，行為人為獲得競爭優(yōu)勢，給予相關(guān)單位或者個人財物的，應(yīng)認定為“謀取競爭優(yōu)勢”。換句話說，相關(guān)的競爭活動已經(jīng)開始，在結(jié)果尚未確定的進行過程中，行為人為了取得競爭中的優(yōu)勢而行賄。

3.承諾賄賂。在招標投標、政府采購等商業(yè)活動中或者在經(jīng)濟、組織人事管理等競爭性活動中獲取競爭優(yōu)勢，事先或者事中約定給予相關(guān)單位或者個人財物的，應(yīng)認定為“謀取競爭優(yōu)勢”。由于約定在先，行為人試圖通過行賄的允諾破壞正常的競爭秩序，其“謀取競爭優(yōu)勢”的目的已經(jīng)顯露，應(yīng)當認定為“謀取競爭優(yōu)勢”。由于行為人在競爭活動過程中沒有違反公平、公正原則，接受財物的一方雖然可以成立受賄罪，給予財物的行為不是為了謀取不正當利益，不構(gòu)成行賄罪。如果國家工作人員暗中主動幫忙，客觀上為行為人謀取了競爭優(yōu)勢，事后向行為人主動索要財物或者行為人知曉后主動以財物感謝的，也因為其行賄行為沒有事前直接與謀取競爭優(yōu)勢勾連，不能認定為行賄。

（三）收集謀取競爭優(yōu)勢時給予的賄賂證據(jù)

直接以財物賄賂，即直接以貨幣或者以物品進行賄賂，這是傳統(tǒng)的賄賂形式，例如行賄人直接送給某國家工作人員幾沓人民幣或者一塊名表，在理論和實踐中很好理解和把握。但在實踐中，還須注意以下情形：

1.以投資回報的形式進行賄賂。這種情形表現(xiàn)為請托人的公司、企業(yè)等經(jīng)營實體本身不存在資金上的困難，甚至還有富余資金，但考慮到自己的經(jīng)營實體有求于國家工作人員，特別是想求得對該經(jīng)營實體有長期監(jiān)督、管理職責的國家工作人員給予違反國家法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者給予違反國家法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件或者競爭優(yōu)勢，被動接受國家工作人員的資金投入，并口頭或書面約定到期的回報率。在公司、企業(yè)等經(jīng)營實體本身不缺資金，或者在經(jīng)營過程中還出現(xiàn)虧損的情況下，國家工作人員強行“投資”，未實際參與經(jīng)營管理，結(jié)合謀取不當利益的事實，以“投資回報”的形式給予國家工作人員的“回報”（本金除外），應(yīng)認定為賄賂。因為國家工作人員的這種強行“投資”的行為，與民法上的“誰出資誰受益”的原則有本質(zhì)區(qū)別，所謂的“投資回報”僅是企圖洗脫賄賂的手段和方式。

2.以“勞務(wù)費”、“設(shè)計費”的名義進行賄賂。這種情形較多的出現(xiàn)在技術(shù)性較強而又負有管理、監(jiān)督職責的國家機關(guān)與對應(yīng)的被管理、被監(jiān)督的單位之間，例如城建部門和與之相對應(yīng)的建筑公司、監(jiān)理公司。這些國家機關(guān)的監(jiān)督、管理人員通常都是技術(shù)內(nèi)行甚至系專家，很容易發(fā)現(xiàn)被監(jiān)督、管理者生產(chǎn)、經(jīng)營過程中不符合規(guī)范的地方，生產(chǎn)、經(jīng)營者想求得國家工作人員給予違反國家法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者給予違反國家法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件，于是“聘請”國家工作人員對技術(shù)性較強的問題或程序進行設(shè)計，“聘請”監(jiān)督、管理者自己設(shè)計的，然后以高昂的所謂“勞務(wù)費”、“設(shè)計費”名義給予國家工作人員以財物。在這種情形下，如果對被管理、監(jiān)督者提出整改措施和技術(shù)要求是國家工作人員工作職責和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的份內(nèi)之事，不存在工作職責和業(yè)務(wù)以外的所謂勞務(wù)，結(jié)合謀取不當利益的事實，所謂“勞務(wù)費”、“設(shè)計費”應(yīng)當認定為賄賂；如果負有監(jiān)督、管理職責的國家工作人員是用自己的知識和技能，在職責范圍之外為生產(chǎn)、經(jīng)營者提供服務(wù)，但生產(chǎn)、經(jīng)營者以明顯高于市場價值的數(shù)額給予國家工作人員以“勞務(wù)費”、“設(shè)計費”，考慮生產(chǎn)者、經(jīng)營者對該國家工作人員有不當利益的謀求，該明顯高出市場價值數(shù)額的所謂“勞務(wù)費”、“設(shè)計費”應(yīng)當認定為賄賂。