楊迎澤

證據是訴訟的靈魂。刑事證據的“成色”如何，直接影響定罪量刑，影響辦案質量，影響人權保障。證據制度是本次刑事訴訟法修改的一個重要內容。不僅“證據”一章的條文從8條增加到16條，新增了兩種證據類型，更重要的是完善了非法證據排除制度，強化證人出庭和保護制度，并明確規(guī)定了刑事案件的證明標準。這對今后的執(zhí)法工作提出了新的更高的要求。

客觀、理性、平和地履行法律監(jiān)督職責，維護司法公正是檢察官的職業(yè)追求。按照新刑訴法的規(guī)定，檢察機關既要收集、出示不利于被告人的證據，又要收集、出示有利于被告人的證據，以準確懲治犯罪，保障人權。

一、涉及證據修改有十大問題

（一）不得強迫自證其罪

《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調查。

（二）配偶、父母、子女可拒絕作證

《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節(jié)嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執(zhí)行。

（三）人民檢察院可以采取技術偵查措施

《刑事訴訟法》第148條規(guī)定：公安機關在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵查措施。

人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵查措施，按照規(guī)定交有關機關執(zhí)行。追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經過批準，可以采取追捕所必需的技術偵查措施。

《刑事訴訟法》第149條規(guī)定：批準決定應當根據偵查犯罪的需要，確定采取技術偵查措施的種類和適用對象。批準決定自簽發(fā)之日起三個月以內有效。對于不需要繼續(xù)采取技術偵查措施的，應當及時解除；對于復雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術偵查措施的，經過批準，有效期可以延長，每次不得超過三個月。

《刑事訴訟法》第150條規(guī)定：采取技術偵查措施，必須嚴格的措施種類、適用對象和期限執(zhí)行。

偵查人員對采取技術偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，應當保密；對采取技術偵查措施獲取的與案件無關的材料，必須及時銷毀。

采取技術偵查措施獲取的材料，只能用于對犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途。

公安機關依法采取技術偵查措施，有關單位和個人應當配合，并對有關情況予以保密。

《刑事訴訟法》第151條規(guī)定：為了查明案情，在必要的時候，經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。

對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付。

《刑事訴訟法》第152條規(guī)定：依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。如果使用該證據可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據進行核實。

（四）證據種類中新增加電子數據等

《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：可以用于證明票件事實的材料，都是證據。

證據包括：物證；書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定意見；勘驗、檢查、等筆錄；視聽資料。

證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。

（五）新增加證人（包括鑒定人）強制出庭制度

《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節(jié)嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執(zhí)行。

（六）對證人可進行專門性保護制度

《刑事訴訟法》第62條規(guī)定：對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取以下一項或者多項保護措施：不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；對人身和住宅采取專門性保護措施；其他必要的保護措施。

證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護。

人民法院、人民檢察院、公安機關依法采取保護措施，有關單位和個人應當配合。

（七）建立了非法證據排除制度

《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正應當予以補正或者作出合理解釋，不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。

在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。

《刑事訴訟法》第55條規(guī)定：人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對于確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

《刑事訴訟法》第56條規(guī)定：法庭審判過程中，審判人員認為可能存在《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。

當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。

《刑事訴訟法》第57條規(guī)定：在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。

現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況：人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。

（八）建立了證人補償制度

《刑事訴訟法》第63條規(guī)定證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業(yè)務經費，由同級政府財政予以保障。

有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。

（九）規(guī)定了“證據確實、充分”的證明標準（條件）

《刑事訴訟法》第53條規(guī)定：對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。

證據確實、充分，應當符合以下條件：定罪量刑的事實都有證據證明；據以定案的證據均經法定程序查證屬實；綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。

（十）明確了刑事司法機關與行政執(zhí)法機關在物證、書證上的銜接

《刑事訴訟法》第52條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據。

行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。

對涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的證據，應當保密。

凡是偽造證據、隱匿證據或者毀滅證據的，無論屬于何方，必須受法律追究。

二、對幾個爭議問題的解讀

證據，是司法機關查明案情、認定犯罪、進行訴訟活動的基礎。此次刑事訴訟法修改，涉及證據制度的立、改、廢，既有不少亮點，也引來多方熱議：

（一）如何理解禁止自證其罪與如實回答的矛盾

《刑事訴訟法》第50條新增“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定，同時《刑事訴訟法》第118條規(guī)定，“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實實回答?！庇腥苏J為，這說明沉默權仍然沒有被我國法律明確認可。只有有條件地確立沉默權制度，才能有效遏制刑訊逼供。

現實中，刑訊逼供、屈打成招的冤假錯案屢禁不止。原因之一是，法律規(guī)定犯罪嫌疑人有供述自己是否犯罪的義務，且偵查機關將獲取的口供作為直接證據使用。

偵查機關過分依賴口供、以口供為中心展開偵查的司法現狀，不得不讓人擔心；一方面，公安、檢察等偵查機關對刑訊逼供等非法取證措施的采用屢禁不止；另一方面，偵查機關如果一味依賴口供，是否會阻礙辦案人員偵查技術和偵查設各的提高？

偵查機關對此反應十分強烈：沉默權入法，法規(guī)超前，難以駕馭和執(zhí)行，對懲治犯罪將造成妨礙。擁有偵查權的公安機關、檢察機關，承擔著查辦案件的巨大責任和巨大風險。沉默權入法，無疑讓偵查機關辦案成本大幅提高，現有偵查方式面臨巨大挑戰(zhàn)。

偵查機關的擔憂不無道理。

偵查機關行使偵查權，目的是找出犯罪真兇、懲治犯罪。一旦犯罪嫌疑人有權沉默，不回答偵查人員提問，有可能導致一部分犯罪嫌疑人逃脫法律制裁，給社會生活帶來更大的不穩(wěn)定。

另一方面，余祥林案、趙作海案不能禁止，不但給當事人身心健康造成嚴重傷害，也引起社會公眾的普遍關注。

在保護犯罪嫌疑人合法權利和打擊犯罪之間，平衡點究竟在哪里？

偵查機關認為，犯罪嫌疑人應當如實回答偵查人員提問。

對此，許多專家不予認同。參與刑事訴訟法修改的中國政治大學教授陳光中認為：如實供述不應該是犯罪嫌疑人的義務，《刑事訴訟法》第18條應刪除“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”的規(guī)定。對“不得強迫任何人證實自己有罪”應完整表述為“不得強迫任何人證明自己有罪或者做不利于自己的陳述?！彼J為，“證明”與“證實”涵義有別，“證實”是指證明到屬實，為了進一步保護犯罪嫌疑人的正當權利，用“證明”更為恰當。筆者贊同陳光中教授的觀點。

（二）非法證據排除入法，摒除毒樹之果是否須列舉性禁止

本次修法，非法證據排除入法，廣受關注。

《刑事訴訟法》第54條規(guī)定了采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述以及以其他非法方法收集的證據應當予以排除，但把刑事訴訟法中原有的“以威脅、引誘、欺騙”刪除掉了。

有人認為這導致法條規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺少對偵查人員濫用偵查權的針列性限定。

摒除毒樹之果，是否須法律以列舉的方式詳細對非法取證進行規(guī)定？是本次修法中一個廣受關注的問題。

有學者表示，刑事訴訟法修正案草案對非法取證的規(guī)定，僅僅為“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除?！憋@得過于籠統(tǒng)，應該用明確和詳細的列舉，才可能在一定限度內遏制刑訊逼供。

采用暴力、威脅、引誘、欺騙、體罰、限制休息和飲食等其他心理、生理上的強制方法，都應明確寫入非法取證條文中。

對此，也有刑事訴訟法學家提出了相反意見。

“威脅、引誘、欺騙與一些偵查訊問技巧和手段有重合，籠統(tǒng)規(guī)定未嘗不可?！?/p>

陳衛(wèi)東強調，偵查人員對犯罪嫌疑人做出特別惡劣、嚴重的威脅、引誘、欺騙應當被禁止。他建議增加一條：如果威脅、引誘、欺騙已嚴重地侵犯了當事人的權利，嚴重影響司法公正的，應該屬于非法證據加以排除。

至于誰來界定威脅、引誘、欺騙是否“嚴重”，陳衛(wèi)東認為屬于法官自由裁量權范圍，可以通過司法解釋或者通過最高人民法院發(fā)布的判例來確定，而不能完全憑法官的主觀判斷。

有人提出，刑事訴訟法修正案121條規(guī)定偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，可以對訊問過程進行錄音或錄像。“可以”應改為“應當”，即偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，應當對訊問過程進行錄音或錄像，以避免錄音錄像制度最終落空或者被大打折扣。

三、刑事證據修改后的幾個亮點

（一）保障證人安全，補助證人作證所耗費用

《刑事訴訟法》第62條規(guī)定：對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取以下一項或者多項保護措施：不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；對人身和住宅采取專門性保護措施；其他必要的保護措施。

證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護。

《刑事訴訟法》第63條規(guī)定：證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業(yè)務經費，由同級政府財政予以保障。

有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。

（二）力促行刑銜接，行政執(zhí)法物證可作為證據使用

《刑事訴訟法》52條第二款規(guī)定：行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。

（三）嚴禁刑訊逼供，偵查、審查機關有排除義務

《刑事訴訟法》第50條規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調查。

《刑事訴訟法》第53條規(guī)定：對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。

證據確實、充分，應當符合以下條件：定罪量刑的事實都有證據證明；據以定案的證據均經法定程序查證屬實；綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。

《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。

在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。

《刑事訴訟法》第55條規(guī)定：人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對于確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

《刑事訴訟法》第56條規(guī)定：法庭審理過程中，審判人員認為可能存在第54條規(guī)定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。

當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。

（四）允許監(jiān)聽、竊聽取證

根據實踐需要，增加規(guī)定以下幾個方面的內容：一是，規(guī)定對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件以及重大的貪污、賄賂犯罪案件，利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵查措施。二是，規(guī)定公安機關（安全機關）可以決定由特定人員實施秘密偵查，可以依照規(guī)定實施控制下交付。三是，明確采取技術偵查措施、秘密偵查措施、控制下交付收集的材料可以作為證據使用。

《刑事訴訟法》第148條規(guī)定：公安機關在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵查措施。

人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權買施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵查措施，按照規(guī)定交有關機關執(zhí)行。

追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經過批準，可以采取追捕所必需的技術偵查措施。

《刑事訴訟法》第149條規(guī)定：批準決定應當根據偵查犯罪的需要，確定采取技術偵查措施的種類和適用對象。批準決定自簽發(fā)之日起三個月以內有效。對于不需要繼續(xù)采取技術偵查措施的，應當及時解除；對于復雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術偵查措施的，經過批準，有效期可以延長，每次不得超過三個月。

《刑事訴訟法》第150條規(guī)定：采取技術偵查措施，必須嚴格按照批準的措施種類、適用對象和期限執(zhí)行。

偵查人員對采取技術偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，應當保密；對采取技術偵查措施獲取的與案件無關的材料，必須及時銷毀。

采取技術偵查措施獲取的材料，只能用于對犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途。

公安機關依法采取技術偵查措施，有關單位和個人應當配合，并對有關情況予以保密。

《刑事訴訟法》第151條規(guī)定：為了查明案情，在必要的時候，經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。

對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付。

《刑事訴訟法》第152條規(guī)定：依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟甲可以作為證據使用。如果使用該證據可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據進行核實。

（五）完善了證人、鑒定人出庭制度

證人出庭作證對于查明案情、核實證據、正確判決具有重要意義。在司法實踐中，證人、鑒定人應當出庭作證而不出庭的問題比較突出，影響審判的公正性，需要進一步予以規(guī)范。建議明確證人出庭作證的范圍，規(guī)定證人證言對案件定罪量刑有重大影響，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人有異議的，或者人民法院認為有必要的，證人應當出庭作證。對于鑒定意見，只要公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人有異議，鑒定人就應當出庭作證。同時，規(guī)定強制出庭制度，證人、鑒定人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其出庭，對于情節(jié)嚴重的，可以處十日以下的拘留?？紤]到強制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進行指證，不利于家庭關系的維系，因此，規(guī)定被告人的配偶、父母、子女除外。

（六）界定了證據的概念，增加了證據種類

《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：可以用于證明案件事實的材料，都是證據。增加了兩種：辨認、偵查實驗等筆錄；電子數據。原來的《刑事訴訟法》42條：證明案件真實情況的一切事實，都是證據。

四、強化證據意識，提高刑事司法能力

（一）補強“短板”，提高依法規(guī)范取證能力

舉凡錯案，都有共同特點：證據瑕疵——不是證據內容證明不了事實，就是取證程序違反法律規(guī)定。對于前者，要解決的是證據內容的證明力問題：對于后者，要解決的是取證程序的合法性問題。

解決證明力問題，除了要突出物證的首要地位、將“鑒定結論”修改為“鑒定意見”外，新刑訴法新增了辨認、偵查實驗等筆錄與電子證據兩類證據類型。這就擴展了法定證據的外延，使證明案件事實的手段更加多元。同時，法律規(guī)定行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用，從而有利于提高訴訟效率，有效保全證據，強化行政執(zhí)法與刑事司法的銜接。

在解決證據客觀性與關系性問題的同時，還必須努力解決取證的合法性問題，確保證據經得起質疑和挑剔。為此，新刑訴法要求對訊問進行錄音錄像，以規(guī)范取證行為。

最高人民檢察院早就要求對自偵案件“全面、全部、全程”進行錄音錄像。由此取得的材料的證明力，不僅可以成為言詞證據的固定手段，而且還可以作為視聽資料，獨立證明取證過程的合法性。

補強“短板”，提高依法規(guī)范取證能力，要求辦案人員牢固樹立無罪推定理念，在不得強迫任何人證實自己有罪的前提下，堅持重證據、重調查研究，不輕信口供的辦案原則，堅持懲治犯罪與保障人權并重。同時，要切實強化證據意識，盡快學習掌握獲取和運用新的證據類型的本領，更加嚴格地在各項證據之間進行對比權衡，切實履行檢察官的客觀性義務。

（二）排除非法證據，證據疑點一個都不放過

對于非法言詞證據，運用絕對排除的原則；對于非法實物證據，適用相對排除即附條件排除的原則，即物證、書證的取得方法違反法律規(guī)定，致使嚴重影響司法公正的必須補正或作出合理解釋，否則，對該實物證據應當予以排除。

“非法證據排除與檢察機關關系極為密切”，中國人民大學法學院教授陳衛(wèi)東認為，檢察機關在偵查、審查起訴時發(fā)現有應當排除的證據的，應依法排除，不得作為起訴意見、起訴決定的依據。另外，新刑訴法還賦予了檢察機關對非法證據的調查核實權；非法證據的庭審調查由檢察機關承擔證據收集合法的證明責任，證明的手段應結合“兩個證據規(guī)定”的內容。

的確，肩負訴訟職能和訴訟監(jiān)督職能的檢察機關，不僅自身要規(guī)范偵查，而且還要監(jiān)督偵查機關依法取證，嚴防刑訊逼供。為此，有識之士建議，逐步探索建立非法證據審查發(fā)現機制、非法證據證明機制、排除非法證據控辯意見交流機制、非法證據排除聽證程序、非法證據認定排除機制等“五大機制”，防止非法證據產生，防止非法證據流入檢察機關甚至法庭。

（三）督促證人出庭，公訴環(huán)節(jié)責任重大

通知證人到案難，到案后說實話難，通知其到法庭上接受質證更難，被稱為刑事作證“三難”。

“三難”帶來的證人出庭作證率過低，直接影響了刑事訴訟的公信力：缺乏充分質證的證人證言，誰也無法保證它的證明力。

為徹底改變這一局面，新刑訴法規(guī)定證人證言只有在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并查實以后，才能作為定案的根據。同時規(guī)定了證人作證的義務、范圍、補償辦法和作偽證的法律責任。

“上述規(guī)定已經形成了一套科學完整的證人作證機制”，這一制度不僅明示作證是每一個公民的義務，而且明確了履行出庭作證義務的范圍，應當到庭而不到庭的法律后果，包括強制到庭和拒絕作證的懲罰措施，以及對懲罰措施不服的救濟程序。與時同時，立法還對證人、被害人因作證面臨的危險，采取了堅決的保護措施，包括因作證而帶來的經濟損失的補償，以及人身安全保護措旋等。

證人出庭和證人保護的新規(guī)定，給檢察機關的辦案工作提出了全新的挑戰(zhàn)：一旦證人站到證人席上，在質證程序中，證人面對控辯雙方的盤問，證人證言瞬息萬變的情況隨時可能出現，這對公訴部門的刑事司法能力提出了更高的要求。

消除證人顧慮，加強對證人的保護和補助，是應對這種挑戰(zhàn)必不可少的措施。

“強制證人出庭及制裁措施的適用不宣操之過急”，證人出庭率過低，不完全是因為法律滯后，還有著豐富的國情因素。近期內，強制證人出庭及制裁措施仍需慎重使用。

（四）細化證明材料，準確排除“合理懷疑”

刑事證明標準是檢驗刑事證據質量的試金石。

新刑訴法對刑事案件的證明標準作出了明確規(guī)定：案件事實清楚，證據確實、充分。

這里，證據確實是就個別證據而言的，是對證據質的要求，證據充分就是就全案證據而言的，是對證據量的要求。證據充分以證據確實為基礎。為了將這一標準具體化，新刑訴法還對“確實、充分”進行了詳細的具體化規(guī)定：定罪量刑的事實都有證據證明；據以定案的證據均經法定程序查證屬實；綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。

司法實踐中如何正確理解和把握“排除合理懷疑”的證明標準？“排除合理懷疑并不是排除一切懷疑，也不是要求排除只有微弱可能性的懷疑，更不是想象的懷疑或者無端的猜測”，合理懷疑是指有事實根據和邏輯依據的懷疑。同時，我國的排除合理懷疑標準更加強調排除證據之間矛盾，得出的結論為唯一結論。

證據確實、充分與案件事實清楚相互依存，共同構成了證明標準的完整內容。

提高訴訟能力重在提升證明能力，提升證明能力必須強化證據意識。過渡期內，執(zhí)法人員要切實樹立和強化依法取證、非法證據排除，刑事證明標準等意識，強化學習，不斷總結經驗，探索機制方法，以充足的知識儲備、有益的實踐積累積極迎接新刑訴法的實施。

五、正確理解和適用證據制度新規(guī)定，提升證實犯罪、指控犯罪的水平

證據制度是刑事訴訟的基本制度。新刑訴法對證據制度所作的修改，補充和完善，對于保證案件質量，正確定罪量刑具有重要意義。

第一，正確理解證據新概念，全面客觀收集、審查證據。新刑訴法將現行刑訴法“證明案件真實情況的一切事實，都是證據”，修改為“可以用于證明案件事實的材料，都是證據”。這一修改，使證據的概念表述更加科學，更符合邏輯，也進一步表明，能夠證明犯罪事實的材料是證據，能夠否定犯罪事實的材料也是證據。因此，在收集、審查案件證據的時候，必須站在客觀公正的立場，既注意收集、審查有罪證據，也要注意收集、審查無罪證據，確保案件質量。

第二，正確理解證據種類，充分靈活地運用各類證據。新刑訴法對證據種類作了調整，將原來并列的物證、書證分列，并把物證放在首位，將原來的“鑒定結論”改為“鑒定意見”，增加了“辨認、偵查實驗筆錄”和“電子數據”等新的證據。這就要求我們在辦理案件中，要把物證放在更加突出的位置，千方百計去收集能夠證明案件事實的物證，使物證真正成為“證據之王”，使案件更能經得起歷史的考驗。專家的鑒定意見，只是一種“意見”，而不是定案的結論，也必須經過審查、經過質證，才能作為定案的根據。在信息技術高度發(fā)達的新形勢下，要高度重視電子證據的作用，提高運用電子證據炭現犯罪、揭露犯罪的能力。

第三，正確理解舉證責任新規(guī)定，提高公訴案件的舉證水平。新刑訴法增加規(guī)定：公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。檢察機關是代表國家指控犯罪的，法律賦予檢察機關一系列手段來查證犯罪、追究犯罪，對公訴案件承擔有罪的舉證責任是理所當然的。新刑訴法所以要作這樣的補充規(guī)定，目的在于廓清理論上和實踐中的一些模糊認識和片面做法，明確人民法院不是被告人有罪的舉證責任主體，犯罪嫌疑人、被告人和辯護人也不是有罪的舉證責任主體。檢察機關必須自覺地承擔起被告人有罪的舉證責任，要積極地向法庭提供證人、鑒定人名單并對證人、鑒定人發(fā)問，向法庭出示特證、書證和其他證據，接受法庭的質證，回答被告人、辯護人對證據提出的質疑，證明證據來源泉的合法性和真實性，論證證據與案件事實及證據與證據之間的關聯(lián)性、完整性和證明力，以使法庭能夠排除對案件事實的合理懷疑。需要注意的是，由檢察機關承擔公訴案件有罪的舉證責任，并不排斥檢察機關根據客觀義務原則去全面收集、審查各種證據，包括有罪證據，也包括無罪證據。

第四，正確理解證據的證明標準，提高運用證據證實犯罪的水平?，F行刑訴法規(guī)定，認定被告人有罪和處以刑罰，必須達到證據確實、充分。而何謂“證據確實、充分”，沒有進一步作出規(guī)定，以致在理論上和實踐中都存在一些片面認識?！缎淌略V訟法》第53條對此補充規(guī)定：“證據確實、充分，應當符合以下條件：定罪量刑的事實都有證據證明；據以定案的證據均經法定程序查證屬實；綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑?！边@就細化了證據確實、充分的證明標準。其中，第一項條件要求，符合犯罪構成各個要件的“定罪的事實”和影響量刑情節(jié)輕重的“量刑的事實”都有證據加以證明；第二項條件要求，所有證據都要經過法庭質證和辯論，被認為是真實的，才能作為認定案件事實的根據；第三項條件要求，對法庭查證屬實的所有證據，根據常人的理性的正常的判斷，對案件事實得出的結論是唯一的、確定的、不應有懷疑的。檢察機關在審查判斷證據、作出起訴決定的時候，要按照這個標準來辦理案件，確保指控犯罪的順利進行。

第五，正確理解行政機集的證據的法律效力，提高辦案效率?！缎淌略V訟法》第52條增加規(guī)定：“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”這就對行政機關收集的可用于證明案件事實的材料直接賦予了其證據地位，檢察機關在辦理涉及行政執(zhí)法的案件時，對行政機關收集的證據材料，經審查來源合法，就可直接作為指控犯罪的證據，不必再進行司法證據轉換，這有利于節(jié)約司法資源，提高司法效率。

第六，正確理解證人、鑒定人出庭的新規(guī)定，提高在法庭上指控犯罪的水平。根據《刑事訴訟法》第187條、188條的規(guī)定，公訴人、當事人或者辯護人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證；人民警察就其執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況，必要時，也可以作為證人出庭作證；公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證；經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外；證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的：予以訓誡，情節(jié)嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。檢察機關要充分運用這些新規(guī)定，積極鼓勵、推動證人、鑒定人出庭作證，強化檢察機關指控犯罪的證據鏈，以更好地揭露犯罪、證實犯罪。