文◎張繼峰

論間接教唆犯的脫離

文◎張繼峰*

案名：區(qū)某文等人故意傷害罪案

主題：論間接教唆犯的脫離

*天津市西青區(qū)人民檢察院［300380］

【基本案情】

區(qū)某華是佛山市南海區(qū)一家公司法定代表人，案發(fā)前身家已經(jīng)過億。被害人葉某曾為佛山市城區(qū)公安分局民警，辭職后在佛山市區(qū)經(jīng)營一家娛樂場所。2006年2月，區(qū)某華得知妻子與葉某有婚外情，與其弟區(qū)某文商議找人報(bào)復(fù)葉某。兩人指使朱某某報(bào)復(fù)。2006年5月10日凌晨3時(shí)許，在朱某某指使下，李某等人在禪城區(qū)福寧路持刀追砍葉某，但被葉某逃脫，葉某受輕微傷。事后，區(qū)某華要求其弟區(qū)某文和朱某某不要再“教訓(xùn)”葉某。同年11月12日凌晨4時(shí)許，區(qū)某文、朱某某指使李某等人再次持刀圍砍葉某，導(dǎo)致其死亡。區(qū)某文被判有期徒刑15年，李某等人分別被判無期徒刑和有期徒刑。2012年12月18日，廣東省高院以指控區(qū)某華犯罪的證據(jù)不足宣告其無罪。

【爭議焦點(diǎn)】

本案中，區(qū)某文、朱某某、李某等人構(gòu)成犯罪并沒有爭議。爭議的焦點(diǎn)主要集中于如何評價(jià)區(qū)某華的行為？本案可分為兩個(gè)階段：在第一階段中，區(qū)某華的行為明顯屬于間接教唆犯，但因?yàn)槿~某只受到輕微傷，故一審法院認(rèn)為區(qū)某華對該次的傷害不構(gòu)成故意傷害罪。而在第二階段中，區(qū)某華已經(jīng)要求區(qū)某文、朱某某不要再教訓(xùn)葉某了，在這種情況下，區(qū)某文、朱某某人指使他人傷害葉某致死。此時(shí)，區(qū)某華是否能構(gòu)成教唆犯的脫離是本案的爭議所在，也是確認(rèn)區(qū)某華行為性質(zhì)的關(guān)鍵點(diǎn)。本文擬從間接教唆犯的概念、本質(zhì)屬性以及教唆犯的脫離等方面對判決的理由進(jìn)行法理剖析。

【裁判理由之法理評析】

（一）間接教唆是否構(gòu)成犯罪

1.域外規(guī)定

大陸法系國家和地區(qū)在認(rèn)定共同犯罪時(shí)一般將共同犯罪分為正犯和共犯，教唆犯是共犯的一種。正犯直接實(shí)施了刑法分則規(guī)定的有侵害法益或侵害法益危險(xiǎn)的實(shí)行行為，其行為的違法性很容易認(rèn)定。共犯作為擴(kuò)張的處罰事由，其和正犯的關(guān)系一直存在著共犯從屬性和共犯獨(dú)立性之爭。前者認(rèn)為，共犯的處罰根據(jù)在于“介入了正犯行為而自己引起了法益侵害”［1］，即共犯作為二次責(zé)任類型，只有正犯實(shí)施了該當(dāng)構(gòu)成要件且違法的行為時(shí)（限制從屬性），共犯才可能構(gòu)成犯罪。與此不同，共犯獨(dú)立性學(xué)說認(rèn)為，共犯和正犯的差別僅在于所引起的法益侵害的樣態(tài)，正犯直接侵害法益而共犯間接侵害法益，教唆行為和幫助行為本身就構(gòu)成犯罪，因此，存在“沒有正犯的共犯”。共犯獨(dú)立性學(xué)說的基礎(chǔ)是犯罪征表說，著重行為人的反社會(huì)性，強(qiáng)調(diào)社會(huì)防衛(wèi)。然而此立場卻產(chǎn)生下列問題：“第一，為何不就刑法上之所有犯罪而卻僅僅就教唆犯、從犯強(qiáng)調(diào)其‘惡性’？第二，‘惡性’本身帶有極端主觀不確定性，如何認(rèn)定‘惡性’之存在，實(shí)在困難。第三，若因此而以社會(huì)倫理作為‘惡性’之衡量，更導(dǎo)致法與倫理之混同。第四，現(xiàn)代刑法之功能系以保護(hù)法益為主，亦為絕大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同，換言之，唯法益受侵害或有受侵害之危險(xiǎn)時(shí)，刑法才介入，此乃刑法之謙抑性原則”［2］。

正因?yàn)槿绱耍箨懛ㄏ抵饕獓液偷貐^(qū)多采用共犯從屬性理論，如德國《刑法》第26條規(guī)定：“故意使他人決意以故意遂行違法行為者，為教授犯。處以正犯之刑”。日本《刑法》第61條第1項(xiàng)規(guī)定：“教唆他人使之實(shí)行犯罪者，準(zhǔn)正犯”。我國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行《刑法》第29條規(guī)定：“教唆他人使之實(shí)行犯罪行為者，為教唆犯”。而關(guān)于共犯從屬性的程度，德日刑法理論界的通說認(rèn)為，只有正犯實(shí)施了該當(dāng)構(gòu)成要件且違法的行為時(shí)，共犯才有處罰的可能（限制從屬性）。

根據(jù)上述規(guī)定，在教唆教唆者這樣的間接教唆的情況下，由于直接教唆犯并沒有實(shí)施該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，因此，對于間接教唆者來說就不構(gòu)成教唆犯。比如甲教唆乙去殺丁，乙并沒有自己動(dòng)手，而是指使丙去殺丁，最終丁被殺死。此時(shí)由于甲教唆的乙本人并沒有實(shí)施故意殺人罪的實(shí)行行為，因此，其不符合“教唆他人實(shí)行犯罪行為”的規(guī)定，不構(gòu)成教唆犯。這顯然是不合理的。為了避免這種情況出現(xiàn)，德日刑法一般對間接教唆進(jìn)行專門的規(guī)定，比如日本《刑法》第62條明確規(guī)定：“教唆教唆者，與前項(xiàng)同”。

我國臺(tái)灣地區(qū)刑法由于沒有此項(xiàng)專門規(guī)定，對于間接教唆是否具有可罰性存在爭議。有見解從間接教唆行為與正犯實(shí)行行為之間有因果關(guān)系的角度，肯定間接教唆的可罰性。該說雖然符合社會(huì)一般人的法感情，然而在刑法明文規(guī)定教唆從屬性的臺(tái)灣地區(qū)，其合法性是有很大疑問的。正如陳子平教授所說：“若采肯定說立場，卻又欠缺明文依據(jù)，因此實(shí)有仿效舊刑法、日本現(xiàn)行刑法而將間接教唆加以明文化之必要”［3］。

2.我國刑法的規(guī)定

我國《刑法》第29條規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿18周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”根據(jù)此規(guī)定，以前刑法理論通說的觀點(diǎn)認(rèn)為教唆犯具有二重性，即“教唆他人犯罪的應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中的作用處罰”的規(guī)定，“說明教唆犯不是獨(dú)立的犯罪，他的犯罪意圖一定要通過被教唆人去實(shí)施他所教唆的犯罪行為，才能看出他的教唆行為在共犯中所起的作用?！簿褪钦f教唆犯對于實(shí)行犯來講具有明顯的從屬性”，刑法關(guān)于“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，說明教唆犯又是相對獨(dú)立的犯罪。［4］

然而，隨著刑法理論研究的深入，二重性的理論受到越來越多的質(zhì)疑。首先，根據(jù)此理論，被教唆人沒有接受教唆的，對教唆犯可以從輕或者減輕處罰；而被教唆人實(shí)施了犯罪預(yù)備行為的，在該犯罪預(yù)備值得處罰的情況下，教唆犯也構(gòu)成犯罪預(yù)備，“可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰”。前者比后者的處罰更重，這顯然是不合理的。其次，我國刑法分則強(qiáng)調(diào)犯罪的客觀性，規(guī)定了眾多的數(shù)額犯、情節(jié)犯和結(jié)果犯，在被教唆人沒有實(shí)施犯罪行為的情況下，司法實(shí)踐中對教唆人是無法定罪的。比如甲教唆乙去丙家盜竊，乙沒有實(shí)施盜竊行為或者盜竊未遂的，由于盜竊罪是數(shù)額犯，此時(shí)無法認(rèn)定未遂的數(shù)額，對甲也就無從定罪。最后，刑法的目的是為了保護(hù)法益，只有侵害法益或有侵害法益危險(xiǎn)性的行為才構(gòu)成犯罪，單獨(dú)的教唆行為本身是不符合上述條件的。從這點(diǎn)來看，二重性理論或者共犯獨(dú)立性學(xué)說都無法擺脫主觀主義刑法的殘余。

其實(shí)，對二重性理論的批判，集中在其理論中包含了共犯獨(dú)立性思想，而這又源于對《刑法》第29條第2款“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰”的理解。其實(shí)，完全可以在承認(rèn)共犯從屬性的前提下，認(rèn)為該款只是注意性規(guī)定［5］，即其只是提醒人們?nèi)绻阜缸镂此斓?，對教唆犯也?yīng)認(rèn)定為未遂，從而適用刑法總則關(guān)于未遂的規(guī)定，“可以從輕或者減輕處罰”［6］。

承認(rèn)了教唆犯的從屬性，那么間接教唆是否具有可罰性呢？對此，關(guān)鍵在于如何理解“教唆他人犯罪的”規(guī)定。本文認(rèn)為，此處的“教唆他人犯罪”既包括被教唆者直接實(shí)施犯罪實(shí)行行為或預(yù)備行為 （此時(shí)的預(yù)備行為值得處罰），也包括被教唆者唆使他人犯罪，他人實(shí)施了犯罪實(shí)行行為或預(yù)備行為 （此時(shí)的預(yù)備行為值得處罰）。如此理解，貫徹了教唆犯的從屬性理論（限制從屬性）：一方面，在直接教唆的場合，被教唆人實(shí)施了犯罪實(shí)行行為或值得處罰的預(yù)備行為［7］時(shí)，教唆犯才構(gòu)成犯罪；另一方面，在間接教唆的場合，只有最終的實(shí)行犯實(shí)施了犯罪的實(shí)行行為或者值得處罰的預(yù)備行為時(shí)，間接教唆犯才可能構(gòu)成犯罪。要注意的是，教唆犯的從屬性只是限制性的從屬性，即實(shí)行犯實(shí)施了該當(dāng)構(gòu)成要件且違法的行為即可，而不需要其最終負(fù)刑事責(zé)任。比如18歲的甲教唆15周歲的乙盜竊，雖然被教唆人不構(gòu)成犯罪，但其行為具有違法性，此時(shí)甲借助于乙的行為也該當(dāng)于構(gòu)成要件且具有違法性，由于其已滿18周歲，所以構(gòu)成盜竊罪。由于教唆犯實(shí)際上是一種違法性的移轉(zhuǎn)，所以在間接教唆的場合，只要直接教唆人具有刑事違法性，就滿足此處的“教唆他人犯罪”。比如，18歲的甲教唆15周歲的乙盜竊，15周歲的乙又指使15周歲的丙盜竊，最終由丙實(shí)施盜竊行為的，此時(shí)盡管乙和丙都不構(gòu)成犯罪，但甲仍應(yīng)構(gòu)成盜竊罪的教唆犯，以盜竊罪定罪處罰。

（二）教唆犯的脫離

教唆犯的本質(zhì)在于借助實(shí)行犯的實(shí)行行為達(dá)到侵害法益的結(jié)果，因此，肯定教唆行為與構(gòu)成要件的法益侵害結(jié)果之間具有因果關(guān)系是認(rèn)定教唆犯的關(guān)鍵。就事實(shí)上的因果關(guān)系的內(nèi)容來說，其包括物理上的因果關(guān)系和心理上的因果關(guān)系。從教唆犯引起他人的犯意來看，其和法益侵害的結(jié)果之間主要具有心理上的因果關(guān)系。因此，教唆犯要想脫離共同犯罪，其必須消除對正犯心理上的促進(jìn)作用，具體來說必須滿足以下條件：第一，教唆犯的脫離必須發(fā)生在實(shí)行行為著手之前；在處罰犯罪預(yù)備的時(shí)候，必須在正犯實(shí)施犯罪預(yù)備行為之前。因?yàn)橐坏?shí)行犯實(shí)施了實(shí)行行為，教唆犯對正犯心理上的促進(jìn)作用已經(jīng)具體話，也就無法脫離。如果其有效阻止犯罪結(jié)果發(fā)生的，屬于犯罪中止，這也是教唆犯的脫離與犯罪中止的不同之處。第二，教唆犯在客觀上必須使被教唆人放棄犯罪意思，或者使被教唆人一度改變犯罪意圖［8］。在后面的場合，即使被教唆人后來又改變主意而實(shí)施犯罪的，也能肯定教唆犯切斷了其對犯罪的促進(jìn)作用，犯罪的發(fā)生屬于另一因果流程。第三，在教唆犯勸說失敗的場合，若無物理性的阻止正犯的犯行（例如向被害人或警察通報(bào)等），則無法承認(rèn)教唆犯的脫離［9］。

在間接教唆的場合，雖然說間接教唆人只是對直接教唆人具有心理上的促進(jìn)作用，但是考慮到其導(dǎo)致直接教唆人引起正犯產(chǎn)生犯罪意圖的情況，有必要肯定間接教唆犯對正犯的促進(jìn)作用，此時(shí)直接教唆人只是間接教唆人與正犯之間因果關(guān)系傳送的中介。因此，間接教唆犯的脫離除了使直接教唆人放棄犯罪意圖或者一度改變犯罪意圖外，還必須使正犯放棄犯罪意圖或者一度改變犯罪意圖，對正犯的勸說既可以由間接教唆人來實(shí)施也可以由直接教唆人來實(shí)施。當(dāng)然，在勸說失敗的情況下，間接教唆人采取措施阻止正犯實(shí)施犯罪的預(yù)備或?qū)嵭行袨榈?，也能肯定其脫離共同犯罪。

（三）上述案例分析

本案分為兩個(gè)階段。第一階段，區(qū)某華和區(qū)某文指使朱某某報(bào)復(fù)，而朱某某又指使李某等人報(bào)復(fù)葉某，區(qū)某華屬于間接教唆犯。由于葉某只受到輕微傷，區(qū)法院一審判決以此為理由認(rèn)為區(qū)某華對該次傷害不構(gòu)成故意傷害罪。單從法院的判決理由我們可以得出其采用的是共犯從屬性理論，即教唆犯的成立以實(shí)行犯實(shí)施了該當(dāng)構(gòu)成要件且違法的行為為前提條件。因?yàn)樵趨^(qū)某華、區(qū)某文教唆朱某某“教訓(xùn)”葉某時(shí)，這里的“教訓(xùn)”必然包含著傷害的故意，起碼是間接故意，否則不能解釋后來葉某被傷害致死后，區(qū)某文構(gòu)成故意傷害罪。既然區(qū)某華有傷害葉某的故意，如果采用共犯獨(dú)立性學(xué)說，那么就可以認(rèn)定其符合《刑法》第29條第2款關(guān)于“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，其應(yīng)構(gòu)成故意傷害罪。因此，只有從區(qū)某華的教唆行為從屬于李某等實(shí)行犯的實(shí)行行為去思考，才能合理的解釋區(qū)某華行為的無罪性。

其實(shí)這也從一個(gè)側(cè)面反映了教唆犯獨(dú)立性理論的不合理性和不可操作性。我國刑法總則雖然有犯罪預(yù)備和犯罪未遂的可罰性的一般性規(guī)定，但刑法分則以及眾多關(guān)于刑法分則的司法解釋使得許多罪名成為結(jié)果犯、數(shù)額犯或者情節(jié)犯，在此情況下，許多罪名在司法實(shí)踐中實(shí)際上是不處罰犯罪預(yù)備和犯罪未遂的。比如根據(jù)司法解釋，盜竊未遂一般是不構(gòu)成犯罪的，除非“以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的”；故意傷害罪只有在致人輕傷的情況下才予以處罰，故意傷害未遂是不予處罰的。在這種立法和司法背景下，肯定教唆犯的獨(dú)立性，一方面在理論上會(huì)導(dǎo)致許多不合理的結(jié)果，有主觀歸責(zé)之嫌；另一方面也和司法實(shí)踐相矛盾。

第二階段是指區(qū)某華要求區(qū)某文、朱某某不要再“教訓(xùn)”葉某的情況下，兩人在11月12日凌晨4時(shí)又指使他人傷害葉某致死。此時(shí)，區(qū)某華是否構(gòu)成教唆犯的脫離，這也是本案的爭議所在。對這一點(diǎn)，一審區(qū)法院認(rèn)為在區(qū)某華要求區(qū)某文等人不要再 “教訓(xùn)”葉某時(shí)，區(qū)某華的犯罪故意和行為已經(jīng)終止，因而其屬于教唆犯的脫離，不夠成犯罪。與此相反的是，二審的中級法院則肯定了區(qū)某華教唆行為與葉某死亡之間的因果關(guān)系，以故意傷害罪判處區(qū)某華有期徒刑6年。

根據(jù)上文所說的間接教唆犯脫離的條件，要從以下幾點(diǎn)去分析區(qū)某華是否構(gòu)成教唆犯的脫離：

第一，李某等實(shí)行犯有沒有實(shí)施該當(dāng)于故意傷害罪的構(gòu)成要件且具有違法性的行為（這里指第一階段的行為的定性）。對此，一方面李某等人毆打葉某的行為無法認(rèn)定屬于故意傷害罪的實(shí)行行為，另一方面即使肯定了該行為屬于故意傷害罪（輕傷）的實(shí)行行為，但在刑法不處罰故意傷害（輕傷）未遂的情況下，也無法認(rèn)定該行為的刑事違法性，因此，可以認(rèn)定區(qū)某華的間接教唆行為并沒有使實(shí)行行為進(jìn)入到可罰的實(shí)行階段。

第二，當(dāng)區(qū)某華要求區(qū)某文和朱某某不要再 “教訓(xùn)”葉某時(shí)，區(qū)某文和朱某某是否有放棄犯罪的意思或者說一度改變犯罪意圖，并且要求李某等人也產(chǎn)生放棄犯罪的意思或者一度改變犯罪意圖？在此，區(qū)法院僅以區(qū)某華要求區(qū)某文等不要再“教訓(xùn)”葉某就肯定其脫離共同犯罪是錯(cuò)誤的。因?yàn)橐肟隙▍^(qū)某華脫離共同犯罪，光靠其自己放棄犯罪意圖還不夠，還必須得是被教唆人放棄犯罪意圖或者一度改變犯罪意思。二審法院的判決沒有說明理由，本文也無從得知案件的全部事實(shí)，只能采取假設(shè)的方式去認(rèn)定案件性質(zhì)：其一，如果直接教唆人區(qū)某文和朱某某只是表面上答應(yīng)不再“教訓(xùn)”葉某而實(shí)際上沒有放棄犯罪意圖的，那么區(qū)某華就沒有脫離該共同犯罪，仍然應(yīng)對葉某的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，構(gòu)成故意傷害罪；其二，如果區(qū)某文和朱某某當(dāng)時(shí)不打算“教訓(xùn)”葉某，但后來感覺仍有必要為區(qū)某華出氣或者基于其他原因而指使李某等人傷害葉某的，由于李某等人聽從于區(qū)某文和朱某某，其行為和思想具有附屬性 （可以認(rèn)定其犯罪意思的有無取決于區(qū)某文和朱某某），那么就可以肯定區(qū)某華脫離了該共同犯罪，否定其教唆行為與葉某傷害致死結(jié)果之間的因果關(guān)系，其不構(gòu)成犯罪。

由于第二次傷害葉某的行為與第一次傷害行為相差達(dá)6個(gè)月之久，在區(qū)某華已經(jīng)要求區(qū)某文和朱某某不再“教訓(xùn)”葉某的情況下，要肯定區(qū)某華構(gòu)成故意傷害罪，檢察院必須證明區(qū)某文和朱某某沒有放棄犯罪意圖，區(qū)某華的間接教唆行為與葉某最終的死亡結(jié)果有因果關(guān)系。如果檢察院無法拿出確切證據(jù)證明的話，就應(yīng)當(dāng)否定區(qū)某華構(gòu)成犯罪。2012年12月18日，廣東省高院以指控其犯罪的證據(jù)不足宣告區(qū)某華無罪的判決，筆者完全認(rèn)同。

注釋：

［1］［日］山口厚：《刑法總論》（第二版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第298頁。

［2］陳子平：《論教唆犯、從犯規(guī)定之獨(dú)立性與從屬性》，載蔡墩銘主編：《刑法爭議問題研究》，臺(tái)灣五南圖書出版社公司1999年版，第314頁。

［3］陳子平：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第400頁。

［4］伍柳村：《試論教唆犯的二重性》，載《法學(xué)研究》1982年第1期。

［5］注意規(guī)定和法律擬制是由張明楷教授首先提出并逐漸為刑法學(xué)界所接受的概念。所謂注意規(guī)定，是在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意以免司法工作人員忽略的規(guī)定。注意規(guī)定只是提示性的，本身沒有改變刑法的原有規(guī)定。與此不同，擬制規(guī)定的特點(diǎn)是導(dǎo)致將原來不同的行為按照相同的行為處理，法律改變或增加了原來的刑法規(guī)定而創(chuàng)設(shè)了新的規(guī)定。參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第622-631頁。

［6］張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社 2011年版，第378頁。

［7］我國刑法雖然在總則中規(guī)定了犯罪預(yù)備的可罰性，但在司法實(shí)踐中只有極少數(shù)嚴(yán)重犯罪的犯罪預(yù)備才予以處罰。境外刑法中只有個(gè)別犯罪的犯罪預(yù)備才予以處罰，由刑法分則具體規(guī)定，成為一個(gè)單獨(dú)的預(yù)備罪，此時(shí)被教唆者實(shí)施了預(yù)備罪的，教唆也構(gòu)成該罪。

［8］同［1］，第 356 頁。

［9］參見黎宏：《日本刑法精義》，法律出版社2008年版，第309頁。