李鑒振 張曉霞

（1.上海市嘉定區(qū)人民檢察院，上海 201800；2.上海市嘉定區(qū)人民法院，上海 201800）

擾亂市場秩序犯罪的現(xiàn)狀、特點及難點分析
——以上海市嘉定區(qū)為例

李鑒振1張曉霞2

（1.上海市嘉定區(qū)人民檢察院，上海 201800；2.上海市嘉定區(qū)人民法院，上海 201800）

近些年，擾亂市場秩序犯罪在我國經(jīng)濟生活中正呈現(xiàn)出逐步蔓延的趨勢。通過對2009年至2011年上海市檢察系統(tǒng)辦理擾亂市場秩序犯罪案件，以及2007-2011年5年間上海市嘉定區(qū)審結(jié)的擾亂市場秩序犯罪案件進行實證調(diào)查，同時結(jié)合上海市乃至國內(nèi)有關擾亂市場秩序的相關數(shù)據(jù)和具體案例進行綜合分析。從司法實踐入手，總結(jié)此類犯罪的基本狀況、總體特點及適用難點，以期為依法懲治擾亂市場秩序犯罪及立法完善提供深入、切實的實證素材與基礎性材料。

擾亂市場秩序；現(xiàn)狀；特點；上海

擾亂市場秩序罪，是我國刑法分則第3章“破壞社會主義市場秩序罪”中排在最后一節(jié)的類罪名，共包含了13個具體罪名。從其名稱及排序可以看出，此類犯罪與該章其他節(jié)相比，有著“兜底”、“撿漏”、“收尾”的特征，因此罪名比較雜，個別罪名在實際適用中甚至還存在不少問題，一定程度上影響了司法機關對此類犯罪的懲治力度。近些年來，隨著我國經(jīng)濟、社會形勢的不斷發(fā)展，此類犯罪在我國經(jīng)濟生活中正呈現(xiàn)出逐步蔓延的趨勢，新情況、新問題也層出不窮，對此類犯罪進行深入研究與探討無疑具有相當?shù)默F(xiàn)實意義。

一、近年來辦理擾亂市場秩序犯罪案件概況

（一）上海市擾亂市場秩序犯罪案件情況調(diào)研

據(jù)調(diào)研，2009年至2011年上海市檢察系統(tǒng)辦理擾亂市場秩序犯罪案件數(shù)據(jù)如下（見表1）：（二）嘉定區(qū)近年來審理擾亂市場秩序犯罪案件概況

1.案件數(shù)量。2007～2011年間，嘉定法院共審結(jié)擾亂市場秩序犯罪案件48件，涉案被告人共計79人。其中，2007年審結(jié)8件，被告人19人；2008年審結(jié)8件，被告人16人；2009年審結(jié)9件，被告人12人；2010年審結(jié)13件，被告人17人；2011年審結(jié)10件，被告人15人。從5年基本情況來看，案件數(shù)量大致呈穩(wěn)步上升態(tài)勢，但近年有所回落。

表1 上海市2009～2011年擾亂市場秩序犯罪案件匯總

2.涉及罪名情況。該48件案件共涉及擾亂市場秩序類罪之下的合同詐騙、非法經(jīng)營、強迫交易以及出具證明文件重大失實4個罪名。其中合同詐騙罪30件，非法經(jīng)營罪15件（多為非法經(jīng)營煙草、藥品案件），強迫交易罪2件（分別為2007年1件，2008年1件），出具證明文件重大失實罪1件（2009年1件，被告人系某公證處公證員）。

3.涉及財產(chǎn)額。該48件案件涉案金額總計達人民幣7293.79萬余元，個案涉案金額分別從不足2000元到4000余萬元不等。其中，2007年8件案件涉案金額共計88.09萬余元，2008年8件案件涉案金額共計2362.31萬余元（其中1起非法經(jīng)營案件涉案金額達1700余萬元，1起非法經(jīng)營案件和3起合同詐騙案件涉案金額均超過百萬元），2009年9件案件涉案金額共計99.91萬余元，2010年13件案件涉案金額共計4513.86萬余元（其中1起非法經(jīng)營案件涉案金額超過4000萬元），2011年10件案件涉案金額共計229.62萬余元。

4.判決情況。該48件案件涉及的79名被告人分別被判處拘役5個月到有期徒刑14年6個月不等的刑罰。其中，判處3年至15年有期徒刑的有30人，判處3年以下有期徒刑的有36人，判處拘役的有3人。所有被告人均被判處罰金處罰，處罰金額從人民幣1000元至100萬元不等。此外，在79名被告人中，共有22人被宣告緩刑。

二、擾亂市場秩序犯罪的主要特點

（一）犯罪類型、手段、方式不斷翻新，日趨多樣化、智能化

以非法經(jīng)營罪為例，以往此罪名下的犯罪行為多為未經(jīng)許可通過實體店經(jīng)營專營、專賣煙草、藥品等物品。隨著市場經(jīng)濟發(fā)展，非法經(jīng)營的手法日漸創(chuàng)新，非法經(jīng)營的范圍日漸擴大，非法經(jīng)營的途徑也越來越多樣化、智能化。如2010年發(fā)生在嘉定區(qū)的一起涉案金額超過4000萬元的非法經(jīng)營案件中，被告人韓某在擔任某塔陵項目總經(jīng)理負責公司經(jīng)營期間，違反有關國家行政法規(guī)，設立銷售部，在上海寶山、浦東、徐匯、嘉定、閔行等多個區(qū)建立銷售網(wǎng)點、分公司，以支付高額利息、高額獎勵、定期回購、轉(zhuǎn)股等手法，以傳銷、參股、預售牌位卡等形式，非法銷售穴位。從1998年5月19日至案發(fā)，除已“回購”部分外，被告人非法經(jīng)營額達人民幣4200余萬元。再如2012年發(fā)生在嘉定區(qū)的一起非法經(jīng)營案件中，被告人張某在未取得《藥品經(jīng)營許可證》的情況下，通過不正當渠道采購樂敦、參天、獅王等知名品牌的眼藥水等藥品，在淘寶網(wǎng)店對外出售，銷售金額總計人民幣195萬余元。法院最終以非法經(jīng)營罪判處張某有期徒刑3年，并處罰金10萬元。這兩件案件，被告人非法經(jīng)營的范圍由尋常的煙草制品轉(zhuǎn)向鮮見的“穴位”領域，非法經(jīng)營的手法由傳統(tǒng)的實體經(jīng)營模式轉(zhuǎn)向新興的網(wǎng)絡交易市場，犯罪手段更加隱蔽，更加不易令人察覺。又如近年來在北京、上海等地頻頻發(fā)生的“非法炒金”案，犯罪集團往往打著“炒外盤”、“高杠桿”、“賺快錢”旗號，利用“以小搏大”的杠桿效應吸引眾多投資者參與其中，進而將數(shù)額巨大的客戶資金收入囊中。對于此類犯罪，由于當前監(jiān)管部門對新興金融領域的市場監(jiān)控不足，對公眾宣傳引導不力，這種在“合法”外衣掩蓋之下的非法行為，往往難以得到及時打擊。同樣，相關金融機構(gòu)應加強對疑似犯罪過程中涉罪個人賬戶內(nèi)大額資金頻繁出入現(xiàn)象的監(jiān)控，以切斷不法分子轉(zhuǎn)移、隱匿等贓款行為的途徑，避免給后期的追繳工作帶來重大困難。

（二）絕大部分犯罪集中于極少部分罪名之下

在司法實務中，合同詐騙、非法經(jīng)營等犯罪形態(tài)數(shù)量多，較為常見，而其他諸如損害商業(yè)信譽、商品聲譽和虛假廣告、逃避商檢等犯罪形態(tài)數(shù)量則較少。從上海市嘉定區(qū)情況來看，在2007～2011年5年間法院作出判決的48件擾亂市場秩序犯罪案件中，共有30件合同詐騙案件和15件非法經(jīng)營案件，占到了案件總數(shù)的93.75%，即只有不到7%的案件為其他犯罪形態(tài)。從上海市情況來看，2007～2011年5年間上海法院作出判決的2185件擾亂市場秩序犯罪案件中，有1286件為合同詐騙案件，581件為非法經(jīng)營案件，225件為倒賣車票、船票案件，其余93件為其他犯罪形態(tài)案件。即除了前三類罪名之外，其他犯罪形態(tài)的案件僅占到案件總數(shù)的4%左右。而在這93件案件中，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)案件有3件，出具證明文件重大失實案件有3件，提供虛假證明文件案件只有2件，損害商業(yè)信譽、商品聲譽案件只有1件。5年中，上海法院并未審理過其他諸如虛假廣告、串通投標、逃避商檢等犯罪形態(tài)的案件。但此類行為在日常生活中并不少見，是違法行為未達到刑罰處罰標準，還是此類罪名立法設置存在適用上的障礙，抑或其他主客觀原因，值得深思。

（三）涉案人員數(shù)量多、成分雜，共同犯罪比例高

從近幾年的擾亂市場秩序犯罪的統(tǒng)計情況來看，犯罪分子“拉幫結(jié)派”、團伙犯罪的現(xiàn)象越來越普遍，共同犯罪的比例也越來越高。從上海市嘉定區(qū)情況來看，2007～2011年5年間，嘉定區(qū)法院作出判決的48件擾亂市場秩序犯罪案件中，有20件案件系共同犯罪案件，被告人總數(shù)達79人。從上海市情況來看，2007～2011年5年間，上海法院共對2185件擾亂市場秩序犯罪案件、3252名被告人作出判決，平均每個案件約有1.5名被告人。從每個共同犯罪案件的被告人人數(shù)情況來看，少則2人，多則幾十人甚至上百人，“團伙化”現(xiàn)象愈發(fā)明顯。

同時，隨著犯罪主體的規(guī)模不斷擴張，隨之帶來的就是團伙內(nèi)部分工的日益細化，組織性、專業(yè)性日漸明顯，案件也越來越復雜，令案件偵破及定罪量刑的難度日漸增加。以合同詐騙案件為例，傳統(tǒng)的“單打獨斗”型犯罪模式正日漸消失，實踐中不少犯罪分子相互聯(lián)系、密切配合，犯罪模式日漸向團伙化、職業(yè)化方向發(fā)展。在一些詐騙犯罪團伙中，犯罪分子以詐騙犯罪為常業(yè)，作案中分工明確，組織嚴密，“筑殼”、“釣魚”、“取貨”、“移貨”、“窩贓”、“銷贓”，環(huán)環(huán)緊扣，有條不紊。①《 合同詐騙犯罪呈現(xiàn)職業(yè)化動向》，http://szblawer.blog.163.com/blog/static/52625276200822172411270/，網(wǎng)易博客，2012年9月24日訪問。甚至在犯罪團隊內(nèi)部，在業(yè)務分工上還實現(xiàn)了“術(shù)業(yè)有專攻”，分配專人分別熟悉相關生產(chǎn)經(jīng)銷環(huán)節(jié)和流程，對如何成功銷贓、如何設計合同權(quán)利義務以誘騙對方上鉤，以及如何逃避法律制裁上分頭進行深入研究，來尋找法律空白，逃避法律制裁。又如在組織、領導傳銷活動犯罪中，一般傳銷組織在拉新人“入行”時，甚至會有專門應對公安、工商檢查的培訓，還會針對“三級且30人”的立案追訴標準，將傳銷活動化整為零、靈活機動，集中活動時還有人“站崗放哨”。②《改換高科技新裝 變異傳銷向三高人群蔓延》，http://news.xinhuanet.com/politics/2012-05/28/ c_123199511.htm，新華網(wǎng)，2012年9月24日訪問。一些傳銷組織分工專業(yè)、交叉培訓，高級頭目異地指揮甚至境外遙控，使得執(zhí)法機關難以掌握傳銷證據(jù)。①劉旸輝、朱峰、涂超華：《媒體稱中國傳銷人員向高學歷高收入人群擴展》，http://news.ifeng.com/mainland/detail_2012_05/28/14845422_0.shtml，鳳凰網(wǎng)，2012年10月1日訪問。這種有組織、專業(yè)化的犯罪發(fā)展態(tài)勢令此類案件的偵破愈顯艱難。

另外，此類犯罪案件中出現(xiàn)一批高學歷的犯罪分子。在社會主義市場經(jīng)濟建立和完善的過程中，新舊體制的轉(zhuǎn)換、道德意識的危機、個體觀念生活方式的轉(zhuǎn)化等等因素，使人們在生存方式的選擇、個體觀念的演變等方面經(jīng)歷著一場前所未有的認知考驗。在這一過程中，一些高學歷人員的價值觀出現(xiàn)偏差，面對金錢和物質(zhì)利益的誘惑，以自己的知識優(yōu)勢作籌碼，墜入了犯罪的泥潭。此類現(xiàn)象在一些合同詐騙、非法經(jīng)營以及非法傳銷案件中表現(xiàn)尤為明顯，相關案件中高學歷、高智商人員犯罪的報道頻頻見諸報端。尤其在組織、領導傳銷活動犯罪中，近年來參與這一犯罪的人員已由過去單一的低收入困難群體，逐步向“高層次、高學歷、高收入”人群擴展，除農(nóng)民和城市無業(yè)者外，公務員、教師、大學畢業(yè)生、復轉(zhuǎn)軍人、實業(yè)家參與其中屢屢可見。在一些案件中，涉案主體更是呈現(xiàn)智能化、低齡化傾向。如在2009年北海“307”傳銷專案的95名被告人中，有2名博士、2名碩士和26名本科學歷人員，超過被告人總數(shù)的31%。②梁洪、張志剛：《廣西北海起訴逾億元傳銷案 被告多為高學歷》，http://news.qq.com/a/20090104/000463.htm，騰訊網(wǎng)，2012年10月2日訪問。而在傳統(tǒng)的對犯罪分子手法要求較高的合同詐騙犯罪領域，高學歷犯罪分子參與其中的現(xiàn)象就更顯突出。來自北京市一家基層法院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，在當前的合同詐騙案件中，70%以上為高學歷犯罪。③《 2004年合同詐騙犯 七成學歷高》，http://shewai.tax861.gov.cn/rdwt/rdwt_display.asp?more_id=959593，北京市地稅局涉外稅務分局網(wǎng)站，2012年10月8日訪問。在這些案件中，一夜暴富的欲望往往令這些受過高等教育的人失去辨別是非的能力，鋌而走險，將學識和才能用在規(guī)避法律和與司法人員的斗智上，最終在犯罪道路上越走越遠，無法回頭。

（四）犯罪危害嚴重化，對市場秩序的破壞性愈加突出

一是犯罪數(shù)額大。在此類案件中，案件標的動輒數(shù)十萬、上百萬，個別案件的涉案金額達到了幾千萬乃至數(shù)億。如前文所述，2010年發(fā)生在嘉定區(qū)的一起非法經(jīng)營案件中，非法經(jīng)營數(shù)額超過了人民幣4200萬元。對國內(nèi)相關案件進行網(wǎng)絡搜索可以發(fā)現(xiàn)，此類犯罪的金額日漸增加，屢創(chuàng)新高。如2008年發(fā)生在杭州被稱為中國最大的黃金期貨非法經(jīng)營案的“世紀黃金”案中，涉案交易金額高達600億元。④袁爽《:杭州破獲全國最大黃金期貨非法經(jīng)營案》，http://news.sina.com.cn/c/2008-11-03/184916579904.shtml，新浪網(wǎng)，2012年10月9日訪問。在“倫亞領先、凱斯頓黃金期貨案”中，兩家公司在成立兩年時間內(nèi)非法經(jīng)營額高達771億元，共吸納客戶達1000多人，凈收取客戶保證金7900余萬元，僅交易手續(xù)費和倉息就獲利高達3700余萬元，造成客戶平倉損失高達3600余萬元。⑤符秋：《北京檢察官針對倫亞黃金期貨案詳析案件內(nèi)情》，http://www.cngold.org/c/2012-08-14/c1262588.html，中國黃金投資網(wǎng)，2012年10月9日訪問。其非法經(jīng)營行為卻從未受到工商行政執(zhí)法部門的質(zhì)疑。而2012年發(fā)生在徐州的一起公安部督辦的非法經(jīng)營黃金期貨案中，犯罪人員共向內(nèi)地31個省(市、區(qū))和香港地區(qū)發(fā)展客戶4萬多人，累計收取客戶保證金約15億元，非法交易額達8000多億元，非法獲利近10億元。⑥王穎、王敬德:《徐州破獲非法經(jīng)營黃金期貨案 涉案金額達8000億》，http://jiangsu.sina.com.cn/news/b/ 2012-07-10/08405904.html，新浪網(wǎng)，2012年10月10日訪問。

二是被害人多，有的犯罪人員本身也是受害人。犯罪數(shù)額巨大往往伴隨著的就是被害人人數(shù)眾多，而且這種現(xiàn)象在非法經(jīng)營以及組織領導傳銷活動案件中表現(xiàn)得尤為明顯。例如，2008年發(fā)生在杭州的 “世紀黃金”案中，受害者累計1萬余名。①袁爽《:杭州破獲全國最大黃金期貨非法經(jīng)營案》，http://news.sina.com.cn/c/2008-11-03/184916579904.shtml，新浪網(wǎng)，2012年10月10日訪問。而在一些案件當中，有的人往往既是犯罪人員也是受害人。如媒體報道的一起非法炒匯案件中，被告人張某涉嫌非法經(jīng)營犯罪，被警方依法刑事拘留。在此案偵查過程中，警方發(fā)現(xiàn)，有20多名大學畢業(yè)生先后在長達1年多的時間里，以投資炒外匯的名義，分別交給張某萬元至幾十萬元不等的資金，總金額200多萬元。事實上，這些表面上看來作為受害一方的年輕人，也觸犯了有關法律法規(guī)，成為了非法炒匯行為的參與者。②雷霆：《20多名大學畢業(yè)生非法炒匯“炒丟”200萬》，《新商報》2010年8月28日。

三是嚴重影響市場正常的交易和競爭秩序。如前文所言，近年來出現(xiàn)了許多新類型犯罪，這些犯罪與新時期網(wǎng)絡技術(shù)與金融手段的發(fā)展緊密結(jié)合，與傳統(tǒng)的擾亂市場秩序犯罪相比，這些犯罪造成的社會危害性更大，影響更加惡劣，對市場秩序的破壞性也更加突出。以“非法炒金”案件為例。這類黃金期貨案件通常利用網(wǎng)絡進行犯罪，一方面受害群眾遍布全國各地，其主張權(quán)利存有一定障礙；另一方面，由于網(wǎng)絡本身具有隱蔽性，致使司法機關難以固定證據(jù)。不少案件中所有客戶信息、資金流量、交易情況均存在公司的交易軟件中，不法分子將交易軟件的服務器設在境外，一旦案發(fā)即切斷網(wǎng)絡，導致一部分證據(jù)無法獲取，給司法審計造成了一定困難。如何對各類以“投資”為名的可疑公司網(wǎng)站加強監(jiān)管，已經(jīng)成為網(wǎng)絡監(jiān)管部門面臨的一個嚴峻命題。

又如，近年來不斷泛濫的虛假廣告讓老百姓真假難辨，深受其害。“由于虛假醫(yī)療廣告、誤導等方面的原因，我國每年大約有250萬人吃錯藥。目前醫(yī)療廣告違法違規(guī)的現(xiàn)狀已經(jīng)到了非治理不可的地步。”有關部門也曾采取許多措施對違法廣告行為予以打擊，先是5部委聯(lián)合治理，后來是10多個部委上陣，但從實際效果來看，虛假廣告卻勢頭不減。其中一個重要的因素就與對虛假廣告處罰力度過輕、執(zhí)法不嚴有關?！斑`法成本”過低導致虛假廣告盛行。雖然刑法第222條對虛假廣告罪作出了明確規(guī)定，然而，在實踐中違法廣告者眾而被判刑和處罰者少。尤其在零星報道的一些虛假廣告案中，只有一些發(fā)布虛假廣告的廣告主受到處罰，但經(jīng)營廣告業(yè)的媒體及從業(yè)人員卻很少受到追究。③孫燦金：《全國首例電視臺被控虛假廣告罪的警示》，http://www.chinataiwan.org/plzhx/wyrt/201207/ t20120702_2771334.htm，中國臺灣網(wǎng)，2012年10月15日訪問。媒體及其從業(yè)人員對廣告真實性的審查義務形同虛設，直接導致了虛假廣告泛濫，而執(zhí)法不嚴使法律規(guī)定成為“觀賞性”條文，執(zhí)法的縱容助長了違法者的不法行為，這也成為當前虛假廣告治理中必須面對的一大難題。

三、擾亂市場秩序犯罪的法律適用難點分析

（一）刑事處罰幅度兩極差異化發(fā)展

按照刑法對擾亂市場秩序相關罪名的量刑規(guī)定，這類犯罪判處的刑罰可以是管制、拘役、有期徒刑甚至無期徒刑，同時并處罰金或沒收財產(chǎn)，也可單處罰金，量刑跨度相當大。從嘉定區(qū)2007～2011年5年間的案件審理數(shù)據(jù)來看，共對 48件案件涉及的79名被告人分別判處拘役5個月到有期徒刑14年6個月不等的刑罰。其中，判處3年至15年有期徒刑的有30人，判處3年以下有期徒刑的有36人，判處拘役的有3人。在79名被告人中，共有22人被宣告緩刑；而從上海市2007～2011年5年間的審理數(shù)據(jù)來看，對此類犯罪人員科處的刑罰，基本覆蓋了刑法規(guī)定的幅度范圍，但科處刑罰的差異較大，兩極化明顯。5年間，共有3252名犯罪人員因觸犯這類罪名受到刑事處罰。其中，判處無期徒刑的有16人，判處3年至20年有期徒刑的有1139人，判處3年以下有期徒刑、拘役的有856人，判處緩刑的有930人，免予刑事處罰的有23人。此外，此類犯罪所處刑罰還有一個明顯特點，即多數(shù)被科以罰金刑。嘉定區(qū)5年間此類案件的所有被告人均被判處罰金處罰，處罰金額從人民幣1000元至100萬元不等；而上海市五年間共有3080人受到并處或單處罰金處罰，占被告人總數(shù)近95%。

此外，對這類犯罪的處罰，除合同詐騙以外，刑期一般都不長（5年間，嘉定區(qū)被判處3年至15年有期徒刑的30人中，有21人為合同詐騙罪，占到了70%；而上海市被判處3年至20年有期徒刑的人1139人中，有907人為合同詐騙罪，占到了近80%），甚至許多被告人僅處罰金。從某種程度上可以理解為對此類犯罪的處罰一般以罰金為主，這與此類犯罪的侵犯客體以及打擊的價值取向密切相關。

（二）刑民交叉，罪與非罪、此罪與彼罪的認定爭議大

隨著市場經(jīng)濟的日趨活躍，各類經(jīng)濟糾紛日益增多。相關糾紛到底是觸犯刑律的犯罪，還是民事法律調(diào)整的民事法律關系，法律認知上容易產(chǎn)生分歧。尤其是市場經(jīng)濟主體間一旦發(fā)生合同因種種原因無法履行，出現(xiàn)合同糾紛，當發(fā)展到各方矛盾無法得到調(diào)和時，一方往往以合同詐騙為由要求追究對方責任。事實上，對于這樣一種廣泛存在于社會生活中的現(xiàn)象，如何區(qū)分合同詐騙與合同糾紛，在法律上仍難以確定明顯的界限。轟動一時的“雪碧汞中毒”案，雖然法院最終以損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪判處被告人馬賽有期徒刑1年，罰金1000元。但在案件審理過程中，控辯雙方對于馬賽是否構(gòu)成犯罪分歧明顯。按照馬賽的辯護律師的說詞，構(gòu)成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪必須同時符合三個條件：捏造事實；散布虛偽事實；給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)。“馬賽的行為連一條都構(gòu)不上”。實際上，對于這一案件的最終判決結(jié)果，無論學界還是社會上，均有不同意見。①李奎：《雪碧汞中毒案上午宣判 法院判處馬賽有期徒刑1年》，http://finance.ifeng.com/news/20110221/ 3442934.shtml，鳳凰網(wǎng)，2012年10月15日訪問。又如隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，民間高利貸現(xiàn)象越來越普遍，特別是在金融服務較為落后的一些農(nóng)村地區(qū)更是甚囂塵上，擾亂了市場經(jīng)濟秩序的同時，極易誘發(fā)故意傷害等犯罪，社會危害性極大。但由于我國現(xiàn)行刑法沒有關于高利貸犯罪的規(guī)定，司法部門對于處理個人高利貸行為能否以非法經(jīng)營罪論處，理論界與實務界均存在不同認識。還如，對現(xiàn)實中普遍存在的私人偵探和代人討債等行為，是否可以非法經(jīng)營罪定罪處罰，實踐中同樣存在不同的看法與爭議。②侯國云：《解析非法經(jīng)營罪中的“其他”》，http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2010-05/19/ content_2148892.htm?node=20740，法制網(wǎng)，2012年10月17日訪問。

（三）法條競合現(xiàn)象普遍存在

在司法實踐中，有些犯罪常常因為犯罪行為和犯罪結(jié)果涉及多個罪名而出現(xiàn)復合罪名中認定罪數(shù)形態(tài)的問題，即法條競合現(xiàn)象。而被規(guī)定于刑法分則第3章的破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪，就被個別專家稱為“法條競合的聚集地”。之所以出現(xiàn)此種現(xiàn)象，原因在于市場經(jīng)濟秩序是由相對靜態(tài)的經(jīng)濟利益和絕對動態(tài)的經(jīng)濟活動作為基本要素的。經(jīng)濟利益與其他一些社會利益有著密切的聯(lián)系，而經(jīng)濟活動又和其他一些社會活動犬牙交錯。因此，擾亂市場秩序犯罪作為破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪中的典型罪名，法條競合現(xiàn)象十分普遍，也十分具有代表性。例如《刑法》第264條規(guī)定的合同詐騙罪，其主要的行為特征是通過合同的形式騙取他人的財物，行為人在主觀上是以非法牟利、非法占有為目的，在客觀上其行為特征是騙。盡管其表現(xiàn)方式主要是通過簽訂合同的形式，但是合同詐騙罪的行為特征中又有以“其他方法”騙取對方當事人財物的。至于“其他方法”包括了哪些具體方法，法律沒有限制，只要是通過合同形式進行的詐騙方法都在此范圍之內(nèi)。而《刑法》第198條規(guī)定的保險詐騙罪，往往也是通過保險合同的形式進行的。簽訂保險合同時用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法騙取他人錢財?shù)男袨椋跇?gòu)成保險詐騙罪的同時在形式上又觸犯了合同詐騙罪，兩者由于存在相似性而發(fā)生法條競合的現(xiàn)象。又如《刑法》第229條規(guī)定的承擔資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件的行為，與其他一些涉及出具虛假證明文件、編造重大虛假內(nèi)容的犯罪，如妨礙對公司、企業(yè)的管理秩序罪中的虛報注冊資本罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪、提供虛假財會報告罪、妨礙清算罪等，都是在同一個共同故意支配下實施的，此時，其中一部分共犯的行為必定同時觸犯數(shù)個法條而發(fā)生競合關系。①楊興培、陸敏：《破壞市場經(jīng)濟秩序犯罪中的法條競合問題研究》，《華東政法學院學報》2000年第1期。再如224條規(guī)定的組織、領導傳銷活動罪中，常常涉及對參與傳銷人員非法拘禁、非法搜查、侮辱、故意傷害、搶劫、綁架等犯罪行為，對于這些犯罪的罪數(shù)形態(tài)的認定實務中并不統(tǒng)一，實踐中傳銷型犯罪更多以非法拘禁、故意傷害等其他罪名認定，而以組織、領導傳銷罪處罰者極少。之所以出現(xiàn)這種情況，原因就在于，組織、領導傳銷罪的客觀行為構(gòu)成要求組織者、領導者以推銷商品、提供服務或其他經(jīng)營活動為名，將繳納費用或者購買商品、服務等作為加入資格，并以發(fā)展人數(shù)作為計酬依據(jù)，按一定順序形成層級等，相關規(guī)定比較原則，缺乏可操作性。比如說什么是組織、領導罪的“組織、領導”行為，處罰什么層級的組織者、領導者，收取入門費、發(fā)展人數(shù)多少能達到刑事立案追究的程度，均無定論，影響了司法機關打擊傳銷犯罪的效果。而且，在司法實踐中，傳銷違法活動往往具有較強的組織性，組織者、領導者警惕性較高，行動比較詭秘，很難被查獲。執(zhí)法機關打擊傳銷違法活動過程中很難抓到“大魚”，而普通的參加者達不到組織、領導傳銷罪的構(gòu)罪標準，無法按組織、領導傳銷罪處理，除非在發(fā)生其他刑事案件的情況下，否則只能對傳銷人員以驅(qū)散了事，而無法給傳銷違法活動予以真正有力的打擊。②《傳銷型犯罪的特點、成因及對策》，http://b2b.toocle.com/detail--5758782.html，中國電子商務研究中心網(wǎng)站，2012年10月17日訪問。通過上述考察和透視，可以發(fā)現(xiàn)，在擾亂市場秩序犯罪中存在大量的法條競合現(xiàn)象，勢必會造成定罪不統(tǒng)一、量刑不平衡的司法偏差。如何看待這一現(xiàn)象，刑事立法的完善在這方面能否有所作為，是研究刑事立法必須直面的問題。

（四）單位犯罪的認定困難

《刑法》第231條規(guī)定：“單位犯本節(jié)第221條至230條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接負責人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰?！睂嶋H上明確了單位可以構(gòu)成擾亂市場秩序犯罪中全部14個罪名，及單位犯擾亂市場秩序犯罪的處罰。但是在司法實務中，對于該節(jié)犯罪中的某些罪名是否構(gòu)成單位犯罪存在認定上的困難。比如第229條規(guī)定了提供虛假證明文件罪或出具證明文件重大失實罪，理論上單位觸犯該罪名，同樣可以定罪處罰，但在實際操作中存在許多困難。原因在于我國審計報告實行的是雙簽制，即相關證明文件除了由注冊會計師簽字外，另一名簽字者為事務所主任或副主任。這種責任重合現(xiàn)象的存在使得司法認定時“單位利益”與“個人利益”、“合法利益”與“非法利益”、“單位意志”與“個人意志”、“職務行為”與“非職務行為”之間很難界定。③劉強：《認定擾亂市場秩序罪的三個問題》，《檢察日報》2012年9月20日。

（五）空白罪狀與兜底條款的問題

這一問題在非法經(jīng)營犯罪中表現(xiàn)尤為明顯。《刑法》第225條中規(guī)定的非法經(jīng)營罪實際是從1979年《刑法》第117條規(guī)定的投機倒把罪中分離出來的。1999年12月25日，第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案》。該修正案第8條規(guī)定，將《刑法》第225條增加1項，作為第3項；原第3項改為第4項。經(jīng)過此次修改，《刑法》第225條的罪狀內(nèi)容變更如下：違反國家規(guī)定……（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或批準文件的；（三）未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?？梢钥闯?，1999年修訂《刑法》時，立法者修改本條規(guī)定的初衷在于經(jīng)濟犯罪形態(tài)發(fā)展變化較快的經(jīng)濟變革時期，倘若不留任何“口袋”條款，不利于及時打擊花樣翻新的經(jīng)濟犯罪，也不利于刑法典的相對穩(wěn)定，因此有限制地設置一點“其他”之類的拾遺補漏條款還是必要的。①陳澤憲：《經(jīng)濟刑法新論》，群眾出版社2001年版，第155頁。但實踐證明，對于采用“違反國家規(guī)定”這一空白罪狀及“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”這一富有彈性的兜底條款，若不以立法解釋或司法解釋加以限制，就有可能越來越多地被援引，作為對刑法沒有明文具體規(guī)定的一些非法經(jīng)營行為定罪的法律依據(jù)，非法經(jīng)營罪將重蹈投機倒把罪的覆轍。為此，針對如何適用《刑法》第225條規(guī)定的，“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”這一項，全國人大常委會和最高人民法院分別頒布了1個決定和4個司法解釋，非法經(jīng)營罪也成為擾亂市場秩序犯罪中司法解釋最多的一個罪名。②杜杰鋒：《其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為在實踐中如何認定》，http://lawyer.110.com/56236/article/show/type/2/aid/294578/，律師在線網(wǎng)站，2012年10月20日訪問。但從司法實踐現(xiàn)狀來看，這些司法解釋并不能完全回答市場經(jīng)濟生活中出現(xiàn)的各種現(xiàn)象和問題，實務操作過程中依然存在許多爭議，亟待明確。

四、結(jié) 語

自我國1997年《刑法》修訂以來，我國經(jīng)濟、社會形勢一直在不斷地發(fā)生變化，市場經(jīng)濟領域也出現(xiàn)了不少新的犯罪形式?；诖?，全國人大常委會先后出臺了8次《刑法》修正案，“兩高”也出臺了一系列的司法解釋。擾亂市場秩序犯罪作為對我國社會主義市場經(jīng)濟秩序具有較大破壞性的一類犯罪，也呈現(xiàn)出新的態(tài)勢。如2009年2月《刑法修正案（七）》增設了組織、領導傳銷活動罪；同時對非法經(jīng)營罪進行再次修改，在原225條第3項的基礎上增加了“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”的規(guī)定；2011年5月《刑法修正案（八）》又對強迫交易罪進行修改，一是擴大了強迫交易行為的內(nèi)涵，二是增加了法定刑設置幅度，對強迫交易罪加大了懲處力度，完善了相關規(guī)定，等等。同時，與擾亂市場秩序罪相關的司法解釋有20余部?？梢?，隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深入和法律、司法解釋的相應調(diào)整，擾亂市場秩序犯罪不乏值得關注和研究的新情況、新問題，需從理論上予以分析、歸納和總結(jié)。本文通過對擾亂市場秩序犯罪情況進行實證調(diào)查，歸納和分析了此類犯罪的總體特點及司法實踐中遇到的疑難爭議問題，以期為刑法理論研究開拓新的思路，為擾亂市場秩序犯罪的立法完善提供基礎性資料。

（責任編輯：丁亞秋）

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：A

：1674-9502(2014)03-074-08

1.上海市嘉定區(qū)人民檢察院；2.上海市嘉定區(qū)人民法院

2014-03-21