今年10月底，全國人大常委會(huì)審議了刑法修正案（九）草案，擬對集資詐騙罪、組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪等9個(gè)罪名取消死刑適用。這是自2011年出臺(tái)的刑法修正案（八）取消13個(gè)經(jīng)濟(jì)非暴力犯罪的死刑以來，在死刑方面的再一次改革。

從歷史來看，少用死刑直至廢除死刑也是一貫精神。中國共產(chǎn)黨曾經(jīng)兩次以中共中央的名義，正式宣布要廢除死刑的主張。一次是1922年6月《中共中央第一次對于時(shí)局的主張》中明確提出中國共產(chǎn)黨的奮斗目標(biāo)之一是要“改良司法制度，廢止死刑”。另一次是1956年9月，劉少奇代表中共中央在黨的八大上所作的政治報(bào)告中明確提出要“逐步地達(dá)到完全廢除死刑的目的”。

2003年在德國舉行的德中第四次法制國家對話上，時(shí)任中國國務(wù)院法制辦主任曹康泰重申，中國從長遠(yuǎn)來看要廢除死刑。近年來我們有計(jì)劃、有步驟地從司法和立法上減少死刑，可以說既是朝著這個(gè)目標(biāo)邁進(jìn)的有力舉措，也是改進(jìn)國家治理的題中之義。

取消9個(gè)死罪多不多？

刑法修正案（九）草案擬取消9個(gè)死罪的消息公布后，在全國人大常委會(huì)公開征求意見的網(wǎng)站上，收到不少來自社會(huì)上的反對意見，甚至在第一次全國人大常委會(huì)審議時(shí)，也受到一些質(zhì)疑。對此，我闡述一些觀點(diǎn)。

首先，立法機(jī)關(guān)公開聽取民意完全應(yīng)該，但對網(wǎng)絡(luò)上的意見應(yīng)慎重對待。有時(shí)這些聲音帶有一定的情緒性，不一定理性客觀，也不足以反映各階層、各年齡段的人的意見。如果和一些網(wǎng)民在現(xiàn)實(shí)中略作溝通，對方也許就會(huì)改變觀點(diǎn)。至于全國人大常委會(huì)出現(xiàn)部分代表的質(zhì)疑聲也完全正常，通過立法機(jī)關(guān)的答疑解惑，大部分常委會(huì)成員理解和支持進(jìn)一步減少死刑的決定。在這方面還可以多聽聽專業(yè)人士的意見，畢竟立法是一門科學(xué)。據(jù)我所知，絕大多數(shù)刑法學(xué)者同意繼續(xù)較大幅度地削減死刑。

其次，這次取消9個(gè)死罪究竟多不多？我認(rèn)為不多。2011年刑法修正案（八）首次取消13個(gè)死罪，去年11月中共十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中提出要“逐步減少適用死刑罪名”，雖然這次不一定要達(dá)到取消13個(gè)死罪之多的規(guī)模，但也不能差得太多，否則給人一種困惑，在中央提出要“逐步減少適用死刑罪名”之后，反而取消死刑罪名的步伐出現(xiàn)一定程度的遲緩。

再次，刑法修正案（八）取消13個(gè)死罪以來，國內(nèi)社會(huì)治安形勢總體穩(wěn)定可控，一些嚴(yán)重犯罪穩(wěn)中有降。實(shí)踐表明，這一改革并沒有對社會(huì)治安形勢形成負(fù)面影響。這說明，死刑與犯罪并不是一一對應(yīng)的關(guān)系。事實(shí)上，犯罪的原因十分復(fù)雜，一個(gè)國家的犯罪形勢，總的來講，是由這個(gè)國家的社會(huì)結(jié)構(gòu)決定的。一個(gè)國家死刑用得多，并不一定社會(huì)治安就好;相反，一個(gè)國家死刑用得少，通過加強(qiáng)執(zhí)法，完善相關(guān)公共政策，也完全能使社會(huì)治安維持在一個(gè)較好的狀態(tài)。

對被害人的關(guān)心要跟上

減少和廢除死刑最根本的理由在于死刑與人道主義相悖，死刑能否減少乃至最后廢除取決于兩個(gè)因素：一是國家可以不用死刑而有效地治理社會(huì)，二是被害人能接受。

關(guān)于前者，人類的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)給了我們肯定的回答?，F(xiàn)在世界上70%以上的國家在法律上或事實(shí)上廢除了死刑，2011年世界上僅有21個(gè)國家執(zhí)行死刑，且大都帶有象征性，如日本等在10個(gè)以下。中國從2007年最高法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)導(dǎo)致死刑在司法實(shí)踐中大幅減少，到2011年立法削減13個(gè)死刑罪名，社會(huì)治安非但沒有變得更壞，反而更好，也有力地說明了這一點(diǎn)。

關(guān)于被害人的態(tài)度，則關(guān)乎如下：

一是不能簡單地拿“殺人償命”來反對目前的減少死刑。刑法上現(xiàn)在還有多達(dá)55個(gè)死刑罪名，即使這次取消9個(gè)，還有46個(gè)，“殺人償命”只能用來解釋被害人反對廢除故意殺人罪的死刑，而在可預(yù)見的將來，我們討論減少死刑都不涉及故意殺人罪。事實(shí)上，刑法修正案（八） 取消的13個(gè)死罪，包括這次擬取消的9個(gè)死罪，這些罪名實(shí)際上過去在實(shí)踐中真正被判處死刑的還有處于社會(huì)最下層的人士，如盜竊罪等。

二是要看到這樣一個(gè)現(xiàn)象：恰恰是立法上設(shè)置某個(gè)罪的死刑，助長了信訪而不信法的風(fēng)氣。在中國這樣一個(gè)長期習(xí)慣死刑的國家，只要某個(gè)罪的最高刑掛有死刑，被害人可能就會(huì)想方設(shè)法尋求判處加害人的死刑，否則在鄰里親戚面前就會(huì)有很大的壓力，被認(rèn)為無能。我曾接觸過一些被害人，聽他們介紹案情后，告知目前類似案件判不了死刑，還不如接受對方的道歉和賠償，著眼于將來。對方聽了解釋后，如釋重負(fù)，也就通情達(dá)理地接受了。再以盜竊罪為例，過去該罪名是適用死刑最多的“大戶”。在這種情況下，如果一個(gè)可判可不判死刑的盜竊犯沒有被判死刑，被害人方面就會(huì)上訪甚至鬧訪?，F(xiàn)在取消該罪的死刑后，被害人也接受了這一現(xiàn)實(shí)，因?yàn)樗廊∠螅偃ド显L甚至鬧訪也沒有用，心里的期待值自然就降低了。

三是必須充分重視對被害人的物質(zhì)救助和精神撫慰?，F(xiàn)在我們把有些問題簡單化了，以為判處犯罪人的死刑就實(shí)現(xiàn)了正義，至于被害人因犯罪所害造成的嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)困境和心理創(chuàng)傷則少人關(guān)心。有的案子發(fā)生后，久立不破，被害人一方自己花費(fèi)巨大精力尋找破案線索，抓到加害人后出于本能當(dāng)然要求嚴(yán)懲;有的被害人在悲痛中沒有政府部門前往慰問和幫助他們解決現(xiàn)實(shí)困難，也缺乏那種關(guān)心被害人群體的非政府組織去傾聽他們的痛苦和心聲，幫助他們走出心理陰影;更有的被害方被媒體和民意綁架，拒絕接受加害方的道歉和賠償，結(jié)果等犯罪人被執(zhí)行死刑后，一切歸于沉寂，面對自己的生活困境，開始悔不當(dāng)初。

對于被害人的關(guān)心是一個(gè)系統(tǒng)工程，應(yīng)在制度上提供支持。如現(xiàn)在要求最高法院核準(zhǔn)死刑后一周內(nèi)就得交付執(zhí)行，這種操之過急的制度設(shè)計(jì)是過去“革命刑法”“嚴(yán)打刑法”的邏輯產(chǎn)物，不適應(yīng)現(xiàn)在人權(quán)刑法的要求。且不說不利于防止冤假錯(cuò)案，就是從被害人的角度而言，現(xiàn)實(shí)中就有這樣的案例：吉林人張艷偉之子因見義勇為被殺，悲傷欲絕的她日夜思念愛子，那時(shí)她怎么也不能饒恕加害人，因?yàn)橛X得對不起兒子。但幾年之后，曾胸懷刻骨之恨的她卻選擇調(diào)解，寬恕了那個(gè)與自己有殺子之仇的年輕人。這說明，從心理學(xué)的角度，被害方的心痛也需要一個(gè)過程來緩和，殺人太急等于剝奪了被害方寬恕對方的機(jī)會(huì)。

關(guān)于修正的兩點(diǎn)建議

刑法第48條規(guī)定死刑的條件是“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”，這次在刑法修正案（九）草案之前的討論中，曾準(zhǔn)備把這一條款修改為：“死刑只適用于最嚴(yán)重的犯罪中罪行極其嚴(yán)重且主觀惡性極大的犯罪分子”，不過，最終征求意見的草案中去掉了這一修改，我認(rèn)為不妥。

減少死刑既要靠逐步削減死刑罪名，又要靠司法實(shí)踐嚴(yán)格掌握死刑標(biāo)準(zhǔn)。把死刑適用的條件改為“死刑只適用于最嚴(yán)重的犯罪中罪行極其嚴(yán)重且主觀惡性極大的犯罪分子”有利于提高死刑適用的門檻。其中前面的“最嚴(yán)重的犯罪”是指犯罪種類，如故意殺人罪、故意傷害罪等，這也與中國已經(jīng)簽署并正在準(zhǔn)備批準(zhǔn)的《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》中所要求的“在那些還沒有廢除死刑的國家，死刑只能適用于最嚴(yán)重的犯罪”相一致（當(dāng)然，聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(huì)進(jìn)一步要求這里的“最嚴(yán)重的犯罪”只能限于與剝奪他人生命有關(guān)的暴力犯罪）。后面的“罪行極其嚴(yán)重且主觀惡性極大”則表明，即使是最嚴(yán)重的犯罪如故意殺人罪，也還要考慮其客觀危害和主觀惡性，只有這兩個(gè)方面都達(dá)到極其嚴(yán)重的程度才能考慮適用死刑。

盡管目前理論界和實(shí)務(wù)界都將“罪行極其嚴(yán)重”解釋為不僅包括客觀危害，也包括主觀惡性，但由于1979年刑法使用的是“罪大惡極”，因此容易讓人誤解為現(xiàn)在只強(qiáng)調(diào)“罪大”，而去掉了“惡極”，這次修法如果能明確這個(gè)問題，顯然對于進(jìn)一步嚴(yán)格控制死刑有積極意義。

另外，關(guān)于“運(yùn)輸毒品罪”，曾在2011年刑法修正案（八）前討論過要否取消死刑，這次在前期研討階段也曾熱議，最終公布的廢死草案中沒有這個(gè)罪名。對單純的運(yùn)輸毒品罪配置死刑經(jīng)不起推敲，實(shí)踐中為賺取一定運(yùn)費(fèi)而受雇從事運(yùn)輸毒品活動(dòng)的人，多為貧困邊民、在勞務(wù)市場急于尋找工作的農(nóng)民工、下崗工人和無業(yè)人員等，他們與躲在其后操控的毒梟相比，所獲利益和主觀惡性無法相提并論。像這種明顯不符合比例性原則的死刑條款，為什么不早日取消呢？

可能有人擔(dān)心，現(xiàn)在的毒品形勢嚴(yán)峻，在“大毒梟”抓不到的情況下，取消運(yùn)輸毒品罪的死刑會(huì)不會(huì)使毒品形勢更加嚴(yán)峻？不過，法律還是要以公平公正為第一價(jià)值追求，讓罪不該死的人充當(dāng)祭品，總讓人有于心不忍之感。何況，取消死刑后最高還可判處無期徒刑，難道這還不夠嚴(yán)厲、不足以震懾犯罪嗎？要知道，在許多國家，無期徒刑被視為一種特別殘忍的刑罰也加以嚴(yán)格限制使用。例如，德國的引渡法就明確規(guī)定，在歐盟成員國之間，如果根據(jù)請求國的法律，被請求引渡的人要被判處無期徒刑，將不予引渡。我們現(xiàn)在為配合減少死刑，還沒有考慮到無期徒刑需要檢討的地方，這難道不值得反思嗎？

削減死刑任重道遠(yuǎn)

即使這次刑法修正案（九）最后成功取消9個(gè)死刑罪名，刑法典上還將有46個(gè)死刑罪名，這與《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》所要求的死刑只能作為一種“相當(dāng)例外的措施來使用”差距甚遠(yuǎn)。中國已經(jīng)簽署該公約并正在積極準(zhǔn)備批準(zhǔn)，一旦批準(zhǔn)，將接受聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(huì)的定期審查。后者除了關(guān)注死刑執(zhí)行是否只作為一種象征性的刑罰來使用，還會(huì)關(guān)注死刑罪名清單的長短。例如，它在評議約旦的一份報(bào)告時(shí)，認(rèn)為它有11個(gè)死刑罪名，這是一個(gè)“很大的數(shù)額”。

11個(gè)死刑罪名都太多，更何況46個(gè)死刑罪名。因此，中國在繼續(xù)削減死刑罪名方面空間巨大。例如，這次準(zhǔn)備取消走私武器、彈藥罪和走私核材料罪的死刑，主要是基于廢除所有走私類犯罪的死刑的考慮，但刑法中還保留有非法運(yùn)輸槍支、彈藥罪和非法運(yùn)輸危險(xiǎn)物質(zhì)罪的死刑。走私不說比運(yùn)輸?shù)男再|(zhì)嚴(yán)重，至少相似，而核材料肯定是危險(xiǎn)物質(zhì)里最危險(xiǎn)的一種，這么一來，非法運(yùn)輸槍支、彈藥罪和非法運(yùn)輸危險(xiǎn)物質(zhì)罪再保留死刑說不過去。其實(shí)，比之中國刑法規(guī)定非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支的任何一種都可以判死刑，再想一想在美國等國家槍支則是合法的，可以質(zhì)疑這類死刑規(guī)定的合理性：一種行為在另一個(gè)國家合法，至少說明它的社會(huì)危害性不至于換個(gè)國家就罪該致死。畢竟這些行為本身并不是去殺人，難道無期徒刑不足以體現(xiàn)嚴(yán)厲嗎？

這次刑法修正案（九）還準(zhǔn)備取消兩個(gè)軍職罪的死刑（阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪和戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪），這給我們一個(gè)重要啟發(fā)，那就是死刑改革應(yīng)有更寬廣的視野，對一些“敏感”內(nèi)容，如危害國家安全罪、危害國防利益罪、軍人違反職責(zé)罪，也要去認(rèn)真研究。據(jù)悉，取消這兩個(gè)軍職罪的死刑還是軍事法院主動(dòng)提出來的，這說明十八屆三中全會(huì)把“逐步減少死刑適用罪名”寫進(jìn)中央文件是有效果的。

目前，中國的死刑數(shù)字還未公開，主要原因是死刑判決和執(zhí)行數(shù)字還比較大。雖然自2007年最高法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)以來，這一數(shù)字已經(jīng)有大幅度的下降，但與國際上越來越多的國家廢除死刑的趨勢相比，死刑數(shù)字公開被認(rèn)為可能會(huì)在國際人權(quán)斗爭中產(chǎn)生一些不好的影響。隨著以公開促公正的司法改革的推進(jìn)，最高法院所有裁判文書都將上網(wǎng)。目前遇到的一個(gè)難題是，死刑案件因涉及死刑數(shù)字的保密問題而不能上網(wǎng)，而死刑案件往往是最受社會(huì)關(guān)注的案件，如果不能上網(wǎng)，又怎么去監(jiān)督呢？

此外，隨著公民知情權(quán)和國內(nèi)信息公開的發(fā)展，不公開死刑數(shù)據(jù)，也很難證明這些年來在死刑改革方面取得的進(jìn)步。死刑改革又與國家治理密切相關(guān)，通過改善社會(huì)治理和公共政策，完全可以在減少死刑的同時(shí)確保社會(huì)穩(wěn)定。

因此，我們應(yīng)當(dāng)做好在未來三年至五年內(nèi)公開死刑數(shù)據(jù)的準(zhǔn)備。為此，必須做好頂層設(shè)計(jì)，進(jìn)一步從立法和司法實(shí)踐中減少死刑。

作者為中國社科院法學(xué)所研究員、刑法室主任，最高檢察院公訴廳副廳長（掛職）