魯建武　覃俊

根據統(tǒng)計，2012年行賄案件占賄賂案件總數的22.2%，2013年占23.4%，明顯低于受賄案件數。這種現(xiàn)象與立法有關行賄罪“不正當利益”的規(guī)定較為模糊存在密不可分的關系，筆者擬就此略陳管見以求教于方家。

一、不正當利益的形態(tài)劃分

對利益進行合理的分類，是準確認定“不正當利益”的基礎和前提。根據利益的合法與否，可以將利益分為合法利益和非法利益；按照利益被獲得的狀態(tài)，可以將利益分為確定利益和不確定利益。確定利益屬于合法利益已成共識，但不確定利益究竟屬于合法利益還是非法利益，頗有爭議。有人認為，利益按其合法性程度可以分為三種：應得利益、非法利益和不確定利益。不確定利益又稱可得利益，是介于應得利益與非法利益之間的一種特殊形態(tài)。[1]有學者認為，這種分類是多個分類標準混合的結果，是不科學的。以利益本身是否合乎法律的規(guī)定為標準，將利益分為“合法利益”與“非法利益”，其意義在于對利益本身是否符合法律規(guī)定作出評價。而以利益歸屬的確定性為標準，將利益分為“確定利益”與“不確定利益”，是從“合理性”的角度對利益所作的分類。由于對非法利益本身不需要再作法定的歸屬性評價，而非法利益既不屬于確定利益，也不屬于不確定利益，因此，確定利益與不確定利益都只能屬于合法利益的范疇，都是合法利益的下位概念。[2]

筆者贊同后者的觀點，認為不確定利益屬于合法利益，但要認定利益是否正當需要分兩個層次進行判斷。首先，以合法性為標準，將利益分為合法利益與非法利益，其中非法利益是典型的不正當利益；其次，以利益歸屬的確定性為標準，進一步將合法利益分為確定利益和不確定利益，其中確定利益是典型的正當利益（應得利益），而不確定利益是否正當，應以手段是否正當為標準進行判斷，以正當手段獲取的，屬于正當利益，反之則屬于不正當利益。因此，不正當利益包括非法利益和以不正當手段謀取的不確定利益，這種劃分與《關于辦理行賄刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》）的規(guī)定也是契合的。

二、非法利益的認定

非法利益是指違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定的利益，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，提供的幫助或者方便條件。前者一般稱為“實體違法的利益”，其本身就不具有合法性和合理性；后者稱為“程序違法的利益”，其本身并不違法，但謀取利益的程序（手段）違法。非法利益本身不為國家法律法規(guī)所保護，屬于不正當利益的典型形態(tài)，理論上沒有爭議，但實踐中要準確認定，還需廓清幾個問題。

（一）政策的范圍

政策是國家或者政黨為實現(xiàn)一定歷史時期的任務和執(zhí)行其路線而制定的活動準則和行為規(guī)范。按照不同標準，政策可以有多種分類方式，《解釋》中的“政策”包括國家政策和全國性政策當無異議，但司法實踐中，有人對其是否包含黨的政策和地方性政策存有疑慮。筆者認為，“政策”不僅包括國家政策，而且包括黨的政策。首先，從黨的國家地位來看，我國處于黨的領導之下。黨的領導，從某種意義上說，就是黨的政策的領導，黨的政策與國家政策應當是一致的。其次，從反腐倡廉來看，將黨內約束黨員行為的有關準則、條例、規(guī)范作為認定“非法利益”的前置性規(guī)范，有助于促進黨風廉政建設，也有助于查處此類行賄犯罪行為。最后，從“兩高”司法解釋的演進來看，《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》（以下簡稱為《通知》）明確將“政策”限定于“國家政策”，而之后《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱為《意見》）和《解釋》則概括規(guī)定為“政策”，明顯擴展了政策的范圍。另一方面，“政策”也應包括地方性政策。地方性政策是各地黨和政府為當地經濟社會發(fā)展因地制宜所作的各項決策，在轄區(qū)內具有普遍實施的效力，只要不與國家層面的政策相抵觸，也應當作為認定“非法利益”的前置性規(guī)范。

（二）行業(yè)規(guī)范的范圍

行業(yè)規(guī)范就是由行業(yè)協(xié)會會員共同制定的，行業(yè)內的行為規(guī)范和標準。行業(yè)規(guī)范沒有強制執(zhí)行力，只在一定程度上具有合同的效力。與《通知》不同，《意見》及其后的《解釋》都將“行業(yè)規(guī)范”作為認定“程序違法的利益”的前置性規(guī)范。筆者認為，行業(yè)規(guī)范應當是由全國性行業(yè)協(xié)會根據法律授權或者職責制定的規(guī)范行業(yè)行為的準則，地方性行業(yè)協(xié)會制定的行業(yè)規(guī)范尚不宜作為認定“非法利益”的依據。其一，將行業(yè)規(guī)范的制定主體限于全國性行業(yè)協(xié)會，有利于統(tǒng)一違反行業(yè)規(guī)范提供幫助或者方便條件的認定，避免因地方性行業(yè)協(xié)會規(guī)范差異而導致行賄犯罪法律適用上的地域差異。其二，現(xiàn)階段我國很多行業(yè)協(xié)會在本行業(yè)的覆蓋面還比較低，難以代表整個行業(yè)，經濟社會領域的行業(yè)協(xié)會尤其如此。如果把為數眾多的地方性行業(yè)規(guī)范作為行賄人行為入罪的適用依據，會大大擴張行賄犯罪圈。

（三）政策的沖突規(guī)則

如果不同政策之間抵觸的，可以參照法的效力規(guī)則加以解決，即一般情況下，上位政策的效力均高于下位任何一種政策的效力；特別政策優(yōu)于一般政策；新政策優(yōu)于舊政策。

三、不確定利益的認定

不確定利益又稱為可得利益，是指根據有關法律、法規(guī)和政策，符合條件的人采取合法正當方法或通過正當途徑均可能取得的利益。行賄案件中的多數情形都是為了謀取不確定利益，而正因為其不確定，有關國家工作人員才擁有較大的自由裁量權，使得權錢交易最具可能性。

不確定利益是具備條件的主體通過競爭而確定歸屬的利益。與一般行賄罪直接謀取非法利益相比，要認定以不正當手段謀取不確定利益的行賄罪，必須同時具備利益的不確定性和手段的不正當性。所謂利益的不確定性，是指利益的取得存在競爭性或依賴于國家工作人員的自由裁量權，任何具備一定條件的人都可能取得，但最終能否取得是不確定的，即這種利益對行為人而言，只具有法律、政策上的可能性，而不是必然應當得到的利益。所謂手段的不正當性，是指謀取利益的手段不具有正當性。采用不正當手段謀取“不確定利益”，實際上是使自己得到了本來不一定能得到的利益，使他人失去了本來不一定會失去的利益。由于“不確定利益”本身并無正當或不正當之分，因此手段對于“不確定利益”的最終定性，具有決定性意義。

“兩高”司法解釋對“不確定利益”的規(guī)定，體現(xiàn)在《意見》和《解釋》之中，前者將“不確定利益”限定于“招標投標、政府采購等商業(yè)活動”，后者將其擴展至“經濟、組織人事管理等活動”，明確規(guī)定“違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應當認定為‘謀取不正當利益”，這對于確定行賄罪犯罪圈、有效打擊行賄犯罪無疑具有重要意義。然而，要準確適用這一規(guī)定，必須把握以下幾個問題。

（一）競爭優(yōu)勢的內涵

所謂競爭優(yōu)勢，是指行為人在與他人爭取共同需要的利益時，具備的超過對手的有利條件和情勢。行賄人追求競爭優(yōu)勢不是其最終目的，而是謀求獲得競爭優(yōu)勢所帶來的不確定利益。這里的競爭優(yōu)勢并非行為人本身具有的競爭實力，而是通過行賄，受賄人自由裁量時給予的一定程度的傾斜，使行賄人得到本來不一定得到的利益，其他競爭者則失去本來可能得到的利益。筆者認為，受賄人行使的自由裁量權雖然違背了公平、公正原則，但是并不違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策以及行業(yè)規(guī)范的規(guī)定。

（二）競爭領域的范圍

隨著經濟社會的發(fā)展，司法解釋對“競爭領域”的規(guī)定，從無到有，從“招標投標、政府采購等商業(yè)活動”到“經濟、組織人事管理等活動”，呈現(xiàn)出逐步擴充的趨勢，但司法實務界對“經濟、組織人事管理等活動”的理解不一。有人認為，競爭領域的范圍應嚴格限定在經濟活動領域和組織人事管理活動，而不能擴大到所有競爭領域。[3]還有人認為，條文中的“等”字，表示省略，列舉未盡，“謀取競爭優(yōu)勢”的規(guī)定可以適用于與“經濟、組織人事管理活動”性質相同的其他競爭領域。筆者認為，從字面來看，“等”字既有省略之義，也有“列舉后煞尾，表示停頓”之義。司法解釋的再解釋也應當遵循刑法解釋規(guī)則，將競爭領域擴大到經濟、組織人事管理活動之外，其實質是類推解釋，是與罪刑法定原則相背離的。

然而，現(xiàn)實生活中，招生、選舉等競爭領域的行賄受賄行為影響十分惡劣，如近期曝光的某市人大代表賄選案。此案中，假如收受賄賂的市人大代表系國家工作人員且候選人送錢拉票的目的在于“謀取競爭優(yōu)勢”，按照《解釋》的規(guī)定，對行為人是不能以行賄罪定罪的，因為“選舉”不在其限定的“競爭領域”之列。因此，《解釋》有必要進一步擴展“競爭領域”的范圍。

四、特殊“賄賂行為”與“不正當利益”的認定

（一）感情投資

司法實務中，感情投資型的“賄賂”行為比較普遍。行為人利用逢年過節(jié)、婚喪嫁娶等機會長期與國家工作人員保持良好的交往關系，贈送高檔禮品，給付禮金、購物卡，超出了正常人際交往的范疇，但沒有直接的請托事項，只是為將來可能有求于受賄人打基礎，以備一時之需，即行賄人既可能有求他人，也可能不求他人。有學者將行為人追求的利益稱為“預期利益”，即行為人在送財物時并沒有確切的目的或要求，只是有可能在未來的某個時候有求于相關國家工作人員的情形。[4]

筆者認為，對于這類“感情投資”應該區(qū)別對待。第一，如果行為人事后雖然提出請托事項，但謀取的利益屬于其“應得利益”的，由于沒有謀取“不正當利益”，不構成行賄罪。第二，如果行為人后來適時提出請托事項，要求受托人提供不正當利益的職務幫助的，其行為構成行賄罪。第三，如果行為人事后因各種原因一直沒有請求受賄人提供任何幫助的，就需要考察行為人送禮時的主觀意圖。如果其本來是想謀取不正當利益，則應成立行賄罪；如果行為人并沒有確定的目的，只是為將來未知的某種可能利益而結識、交往，無法認定其目的的不正當性的，其行為則不能認定為行賄罪。

（二）事后酬謝

實踐中有一種事后感謝型行賄，其“謀取利益”與“給付賄賂”是相分離的。行為人在謀取利益時并沒有給予國家工作人員財物，但在取得“不正當利益”以后，給國家工作人員送去財物以表示感謝。筆者認為，在此情形下，行為人是否構成行賄罪，也需要區(qū)別對待。第一，如果行為人事前承諾，待“不正當利益”實現(xiàn)后，依約兌現(xiàn)的，應當構成行賄罪。第二，如果國家工作人員暗中主動幫忙，客觀上為行為人利益的獲取提供了幫助，行為人事后知曉而給予財物的，應根據“不正當利益”的具體形態(tài)，作不同處理。如果是“非法利益”，行為人明知且認可，并且給予財物感謝的，應當構成行賄罪；如果是“不確定利益”，由于其事前沒有“謀取競爭優(yōu)勢”，其行賄行為沒有直接與不確定利益的獲取勾連，不能認定為行賄罪。

（三）加速費

所謂加速費，是指行為人為了方便日常的公務行為，或為了加快不具有自由裁量性質的文書處理而給予國家工作人員財物，如為盡快取得許可證、營業(yè)執(zhí)照或其他批文，為應付與履行合同有關的例行檢查、款項結算等而給予的費用?！叭粘９珓招袨椤笔侵竾夜ぷ魅藛T正常履行職務的行為，不包括其做出的裁量性決定以及授予新業(yè)務給特定者或與特定者維持業(yè)務往來。

給付“加速費”的行為，一般不認為是行賄犯罪，因為行為人沒有謀取“不正當利益”，其獲得的利益屬于“應得利益”。因此，在支付加速費的情況下，準確認定是否為謀取“不正當利益”成為罪與非罪的關鍵。例如，包工頭王某承包了某國家機關辦公樓內部裝修工程，工程完工并驗收合格后，按照合同支付條款，工程款即應結算。然而，該國家機關項目負責人李某一直以資金短缺為由不予支付。為盡快拿到工程款并支付農民工工資，王某給李某送去2萬元，不久工程款全部到帳。本案中，王某取得的工程款是按照合同的約定應得的合法勞動報酬，李某支付工程款的行為也屬于其應履行的職務行為，所以王某給予李某2萬元不能以行賄論。

值得注意的是，實踐中“加速費”的使用范圍傾向于較低級別的國家工作人員，并且金額不大。如果是向高層級官員支付加速費，或者支付的加速費金額巨大，就要詳細考察行為人在表面意圖下，有無謀取其他不正當利益的主觀目的。

注釋：

[1]牟立濤：《“不確定利益”不能認定為合法利益》，《人民檢察》2005年第2期（上）。

[2]于志剛：《賄賂犯罪中的“謀取”新解——基于“不確定利益”理論的分析》，《法商研究》2009年第2期。

[3]孫國祥：《行賄謀取競爭優(yōu)勢的本質和認定》，《中國刑事法雜志》2013年第7期。

[4]譚智華、睦歐麗：《行賄犯罪中“不正當利益”的形態(tài)問題研究——兼論對“為謀取不正當利益”要件的修正》，《法律適用》2011年第12期。