王仲丘

[摘 要] 本文首先對工程擔(dān)保的原理進行梳理，介紹目前世界上工程擔(dān)保的主要種類及模式，了解工程擔(dān)保的發(fā)展趨勢；之后，從我們關(guān)注的工程履約過程風(fēng)險出發(fā)，對我國工程擔(dān)保市場的環(huán)境進行分析，指出我國目前擔(dān)保市場發(fā)展中存在的阻礙因素，并根據(jù)我國國情和目前的發(fā)展階段，結(jié)合其他國家的發(fā)展路徑與相應(yīng)模式，提出適合我國的擔(dān)保模式：高保額有條件保函模式、低保額無條件保函模式及有擔(dān)保的替補承包商擔(dān)保模式并存的擔(dān)保模式，并以高保額有條件保函模式為理想模式，現(xiàn)階段以低保額無條件保函模式為主，而以有擔(dān)保的替補承包商擔(dān)保模式為補充。

[關(guān)鍵詞]工程擔(dān)保； 履約保函； 擔(dān)保模式

doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2014 . 05. 047

[中圖分類號] F840.681 [文獻標(biāo)識碼] A [文章編號] 1673 - 0194（2014）05- 0081- 02

0 引 言

近年來，我國建筑業(yè)迅速發(fā)展，工程建設(shè)成就顯著。經(jīng)濟的快速發(fā)展對包括道路、橋梁、住房在內(nèi)的諸多基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程的發(fā)展提出了更高的要求。目前我國正處于建設(shè)高峰時期，不僅建設(shè)規(guī)模大，工程建設(shè)的復(fù)雜程度也遠遠超過以往。但我國建筑市場的發(fā)育尚不完善，市場主體的信譽觀念和履約意識還較為薄弱，致使工程風(fēng)險因素大大增加，工程質(zhì)量安全事故也時有發(fā)生，制約了建筑業(yè)的健康發(fā)展。雖然過去幾年政府采取了一些行政性的手段進行干預(yù)，但取得的效果并不明顯。為了有效解決工程建設(shè)中存在的一系列問題，我國政府和專家學(xué)者們提出在我國建立和推行工程擔(dān)保制度。建立擔(dān)保制度，有助于控制工程風(fēng)險并保證工程質(zhì)量，對于我國建設(shè)市場的發(fā)展有著非常積極的意義。

1 工程擔(dān)保中的基本概念

在發(fā)達的市場經(jīng)濟國家中，工程擔(dān)保是很常見的一種風(fēng)險管理工具，是銀行、保險公司和專業(yè)擔(dān)保公司普遍開展的一項業(yè)務(wù)。工程擔(dān)保制度在國外的發(fā)展比較成熟，基本已經(jīng)形成了一個相對獨立的行業(yè)體系，業(yè)務(wù)的運作和管理機制也已經(jīng)較為完善。目前國際上，美國、日本等國都有相關(guān)立法，要求對公共項目實行強制性工程擔(dān)保。20世紀(jì)80年代初，在利用世界銀行貸款進行建設(shè)的項目中，工程擔(dān)保制度作為國際慣例被引入我國，大型水利水電項目率先采用了工程擔(dān)保。

在建設(shè)工程市場中，存在著政府、業(yè)主、承包商、設(shè)計單位、監(jiān)理公司、材料設(shè)備供應(yīng)商和其他輔助性企業(yè)等多元化的經(jīng)濟主體，其中工程業(yè)主和承包商是建設(shè)工程市場中最主要的兩個經(jīng)濟活動主體。因為政府是建設(shè)工程宏觀市場規(guī)則的制定者與監(jiān)督實施者，其主要功能在于維持建設(shè)工程市場的秩序而不是參與其中，而工程設(shè)計單位、監(jiān)理公司、材料設(shè)備供應(yīng)商與其他輔助企業(yè)則是為業(yè)主或承包商服務(wù)。在一個專業(yè)化分工與協(xié)作非常發(fā)達的社會中，工程業(yè)主不會自行建設(shè)工程，而是與承包商簽訂工程承包合同，將工程建設(shè)委托給承包商承建，因此工程業(yè)主與承包商之間形成了一種非常密切的契約關(guān)系。基于這種模式，雙方在市場上就存在“信息不對稱”現(xiàn)象。

信息不對稱是指在市場交易中，當(dāng)市場交易的一方無法觀測和監(jiān)督另一方的行為或無法獲知另一方行動的完全信息，或是觀測和監(jiān)督成本高昂時，交易雙方掌握的信息所處的不對稱狀態(tài)。信息不對稱從時間和內(nèi)容上可分為兩類：發(fā)生在當(dāng)事人締約前的稱為“事前信息不對稱”，發(fā)生在當(dāng)事人締約后的稱為“事后信息不對稱”。這兩類不對稱信息會產(chǎn)生兩種現(xiàn)象：逆向選擇和道德風(fēng)險。

“逆向選擇”，是指由于信息不對稱，在交易之前，合同的一方有意隱瞞自己掌握的信息，或利用對方不知情來做出使自己受益而使對方受損的選擇行為。在工程建設(shè)的招投標(biāo)過程中，由于信息不對稱，投標(biāo)人為了中標(biāo)，會隱藏不利于自己的信息，同時由于招標(biāo)人不易獲得這種信息，或是獲取成本過高，無法了解到這種對工程質(zhì)量或是造價有影響的信息。投標(biāo)人的逆向選擇會使得原本有效的建設(shè)工程交易市場因為信息失真而引發(fā)風(fēng)險，使招標(biāo)人有可能選擇不合適的承包商，給建設(shè)施工帶來潛在的風(fēng)險，也破壞了建設(shè)市場的良好秩序。建設(shè)工程交易市場需要建立一種機制能夠揭示投標(biāo)人的真實信息，進而規(guī)避這種風(fēng)險。

“道德風(fēng)險”，是指交易雙方簽訂協(xié)議后，其中一方利用多于另一方的信息，有目的地?fù)p害另一方的利益而增加自己利益的行為。因為工程建設(shè)的一個顯著特征是先下訂單再生產(chǎn)，也就是先確定誰中標(biāo)，再讓該方按事先約定的要求完成建設(shè)項目。由于合同的不完全性以及風(fēng)險的未來性和不確定性，同時相關(guān)法律法規(guī)不健全，或是投標(biāo)人存在道德風(fēng)險，在招標(biāo)過程中，為了中標(biāo)，投標(biāo)人會盡量壓低投標(biāo)價，甚至以不到成本的價格報價，以此作為協(xié)商的開始。投標(biāo)人在后面的實質(zhì)性技術(shù)談判中，改變方案和標(biāo)準(zhǔn)達到重新報價、提高標(biāo)價的目的，或者在施工過程中采取增加現(xiàn)場簽證等方法增加造價，使得最后合同價或最終的結(jié)算價高于原來的中標(biāo)價格。另一方面，由于建設(shè)工程的建設(shè)周期長，一旦招標(biāo)過程結(jié)束，承包商確認(rèn)后，承包商為了獲得更大的利潤可能在施工中偷工減料，以降低工程質(zhì)量來降低成本。

建設(shè)市場中，以上兩種信息的不對稱分布在不同主體間是普遍存在的，這種現(xiàn)象嚴(yán)重地阻礙了建筑市場的健康發(fā)展，使建設(shè)市場處于低效率運行狀態(tài)，甚至使市場失靈。為了避免信息不對稱給市場交易造成的無效率，需要制定相應(yīng)的激勵機制，最大限度地減少由于信息不對稱造成的不利影響，提高資源的配置效率。而工程擔(dān)保這一手段，有效地解決了信息不對稱問題。

2 工程擔(dān)保的種類與模式

2.1 工程擔(dān)保的主要種類

目前工程擔(dān)保主要有投標(biāo)擔(dān)保、承包商履約擔(dān)保和質(zhì)量擔(dān)保等類型。

（1） 投標(biāo)擔(dān)保。是指投標(biāo)人在投標(biāo)報價前或同時向業(yè)主提交投標(biāo)保證金或投標(biāo)保函等，保證一旦中標(biāo)，即簽約承包工程。投標(biāo)擔(dān)保金額一般為標(biāo)價總額的1%～2%，小額合同可按3%計算，在報價最低的投標(biāo)人有可能撤回投標(biāo)的情況下可提高至5%。

（2） 履約擔(dān)保。是擔(dān)保人為保障承包商履行工程合同所作的一種承諾，其有效期通常截至承包商完成工程施工和工程缺陷修復(fù)之日起一段時間。中標(biāo)人收到中標(biāo)通知書后，須在規(guī)定時間內(nèi)簽署合同協(xié)議書，連同履約擔(dān)保一并送交業(yè)主，然后再與業(yè)主正式簽訂承包合同。

（3） 付款擔(dān)保。一些國家要求承包商提供付款擔(dān)保，即由擔(dān)保人擔(dān)保承包商將按時支付工人工資和分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商的費用。付款擔(dān)保一般附于履約擔(dān)保之內(nèi)，也可以作專門的規(guī)定。實行付款擔(dān)保，可以使業(yè)主避免不必要的法律糾紛和管理負(fù)擔(dān)，因為一旦承包商沒有按時付款，債權(quán)人有權(quán)起訴，則業(yè)主的工程及其財產(chǎn)很可能會受到法院的扣押。

（4） 保修擔(dān)保。保修擔(dān)保也稱質(zhì)量擔(dān)保，是擔(dān)保人為保障工程保修期（國際上亦稱缺陷責(zé)任期）內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷時，承包商應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)維修而提供的擔(dān)保。保修擔(dān)?？梢园诼募s擔(dān)保之內(nèi)，也可以單獨列出，并在工程完成后替換履約擔(dān)保。有些工程則暫扣合同價款的5%作為維修保證金。實行保修擔(dān)保，可以促使承包商加強全面質(zhì)量管理，盡量避免質(zhì)量缺陷的出現(xiàn)。

（5） 預(yù)付款擔(dān)保。一些工程的業(yè)主往往先支付一定數(shù)額的工程款供承包商周轉(zhuǎn)使用。為了防止承包商挪作他用、攜款潛逃或宣布破產(chǎn)，需要擔(dān)保人為承包商提供同等數(shù)額的預(yù)付款擔(dān)保，或提交銀行保函。隨著業(yè)主按照工程進度支付工程價款并逐步扣回預(yù)付款，預(yù)付款擔(dān)保責(zé)任逐步減少直至消失。預(yù)付款擔(dān)保金額一般為工程合同價的10%～30%。

（6） 保留金擔(dān)保。保留金擔(dān)保，即業(yè)主按月給承包商發(fā)放工程款時，要扣一定比例作為保留金，以便在工程不符合質(zhì)量要求時用于返工。預(yù)扣保留金的比例及限額通常在工程合同中約定，一般從每月驗工計價中扣10%，以合同價的5%為累計上限。在簽發(fā)工程驗收證書時，咨詢工程師將向承包商發(fā)還一半的保留金；在工程保修期滿后，再發(fā)還其全部余額。承包商也可以通過擔(dān)保人提供保留金擔(dān)保，換回在押的全部保留金。

上述各擔(dān)保形式，擔(dān)保人均可要求被擔(dān)保人提供反擔(dān)保，被擔(dān)保人對擔(dān)保人為其向債權(quán)人支付的任何賠償，均承擔(dān)返還義務(wù)。由于擔(dān)保人所提供的擔(dān)保金額高，而收取的擔(dān)保費不足2%，其風(fēng)險很大，擔(dān)保人為防止向債權(quán)人賠付后，不能從被擔(dān)保人處獲得補償，可以要求被擔(dān)保人以其自有資產(chǎn)、銀行存款、有價證券或通過其他擔(dān)保人等提交反擔(dān)保，作為擔(dān)保人出具擔(dān)保的條件。一旦發(fā)生代為賠付的情況，擔(dān)保人可以通過反擔(dān)保追償賠付。

以上提到的工程建設(shè)中出現(xiàn)的各類安全和質(zhì)量問題，多屬于履約過程中的風(fēng)險，故本文著重討論工程履約階段的擔(dān)保。

2.2 工程擔(dān)保的主要模式

（1） 由銀行充當(dāng)擔(dān)保人，出具銀行保函。銀行保函是銀行向權(quán)利人簽發(fā)的信用證明。若被擔(dān)保人因故違約，銀行將付給權(quán)利人一定數(shù)額的賠償金。銀行保函是歐洲傳統(tǒng)的擔(dān)保模式，現(xiàn)已被大多數(shù)國家采用。

（2） 由保險公司或?qū)I(yè)擔(dān)保公司充當(dāng)擔(dān)保人，開具擔(dān)保書。美國是應(yīng)用這種擔(dān)保形式的主要國家之一。在美國，法律規(guī)定銀行不能提供擔(dān)保，90%以上的工程擔(dān)保由保證保險公司承擔(dān)；保證保險公司和專門的擔(dān)保公司都由財政部批準(zhǔn)。專門的擔(dān)保公司一般規(guī)模都不大，按資金實力實行分等級擔(dān)保。

（3） 由母公司為其子公司提供擔(dān)保。目前，世界上廣泛應(yīng)用的擔(dān)保方式是前兩種，即銀行擔(dān)保和專業(yè)擔(dān)保公司擔(dān)保。因銀行通常不善于經(jīng)營風(fēng)險，也缺乏專業(yè)的理賠經(jīng)驗，又不愿意卷入工程合同糾紛而使自己的信譽受損，更愿意將保函視作承兌票據(jù)處理；而擔(dān)保公司多有一定的履約能力，故二者的擔(dān)保形式是存在明顯差別的。從國際慣例來看，銀行保函多被認(rèn)為是無條件保函；而擔(dān)保公司擔(dān)保則被認(rèn)為是有條件保函。

2.3 無條件保函與有條件保函

無條件保函的索賠流程較為簡略，索賠時業(yè)主無需證明承包商違約，而只需按照保函上所規(guī)定的索賠程序出示相應(yīng)文件，保證人就需付款，就如同承兌一般的銀行票據(jù)。保證人以擔(dān)?？傤~為限只承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任，并不承擔(dān)實際履行的責(zé)任。保證人在開具無條件保函時，為了規(guī)避風(fēng)險，往往會采取嚴(yán)格的反擔(dān)保措施，如收取100%的保證金或接受等額的抵押物等，或?qū)⑵湟曂刨J，將擔(dān)保金額嚴(yán)格控制在其對承包商的授信額度以內(nèi)。故此種保函的特點是：其擔(dān)保未對承包商履約能力起到甄別作用；低保額的無條件履約保函并不能使投保人（業(yè)主）完全免受經(jīng)濟損失，其實際意義更多是提醒并增強承包商的自律意識。

而有條件保函的特點是：承包商違約后，保證人在擔(dān)保所規(guī)定的擔(dān)保總額內(nèi)對承包商尚未履行的全部合同責(zé)任負(fù)責(zé)，但同時也繼承了承包商的合同權(quán)利；并且，保證人有權(quán)自行選擇代為履行合同的方式，包括提供技術(shù)、經(jīng)濟和管理上的支持，引入新的承包商另外發(fā)包和直接賠付等方式。

3 我國工程擔(dān)保現(xiàn)存的問題

我國經(jīng)濟經(jīng)過長時期的發(fā)展已經(jīng)打下了深厚的基礎(chǔ)，尤其是在建設(shè)工程領(lǐng)域，項目多而難，市場非常龐大。然而，由于擔(dān)保制度在我國尚屬剛剛起步，擔(dān)保市場仍不是非常成熟，依舊存在很多阻礙擔(dān)保制度推行的缺陷。

3.1 市場的法規(guī)不健全，工程擔(dān)保尚未形成制度化

由于我國工程擔(dān)保處于起步階段，各項法律法規(guī)還不健全，在我國沒有一部專門的工程擔(dān)保法來對工程擔(dān)保加以規(guī)范。我國目前的主要法律依據(jù)是《擔(dān)保法》《合同法》《招標(biāo)投標(biāo)法》及其相應(yīng)的司法解釋，但是在法律方面還存在許多缺陷，阻礙工程擔(dān)保的發(fā)展。

3.2 擔(dān)保缺乏專業(yè)性

工程擔(dān)保的專業(yè)化主要體現(xiàn)在擔(dān)保機構(gòu)的專業(yè)化程度上。目前我國擔(dān)保市場上還主要以銀行擔(dān)保為主，而銀行作為一般的金融機構(gòu)，并不是以工程擔(dān)保為主營業(yè)務(wù)，所以銀行為了節(jié)約成本也不會設(shè)立專門的部門對工程擔(dān)保進行專業(yè)化管理，它只接受一些無條件的擔(dān)保，并且要求設(shè)立嚴(yán)格的反擔(dān)保。而我國的專業(yè)擔(dān)保公司處于發(fā)展階段，仍未真正壯大。目前國內(nèi)擔(dān)保市場上，出現(xiàn)了一批帶頭的優(yōu)秀擔(dān)保公司，但中小型擔(dān)保公司的擔(dān)保能力不足，實力較弱，極大限制著擔(dān)保行業(yè)的繼續(xù)發(fā)展。

3.3 擔(dān)保市場的競爭性不足

由于我國目前擔(dān)保業(yè)務(wù)主要被銀行壟斷（占95%以上的市場份額），擔(dān)保公司只占很少的份額。并且由于工程擔(dān)保缺乏統(tǒng)一的依據(jù)，市場十分混亂，專業(yè)的擔(dān)保機構(gòu)發(fā)育參差不齊，未形成有效的競爭機制。

4 我國工程擔(dān)保模式的選擇

無論從中國建筑業(yè)市場的現(xiàn)實需要和中國加入WTO的時代背景，還是從國際工程擔(dān)保的發(fā)展趨勢來看，高保額有條件保函模式都應(yīng)是我國推行工程擔(dān)保制度的理想模式。但是推行這種模式需要成熟的擔(dān)保市場，需要有足夠的市場容量，這些條件我國一時還不具備，所以，目前還為多數(shù)國家廣泛采用的低保額無條件保函模式和日韓兩國一度使用過的替補承包商模式對我國具有一定的參考價值。低保額保函雖然有一些功能上的缺陷，但可以降低承包商投保的門檻，而替補承包商又能彌補一些承包商在施工義務(wù)履行方面的問題，若能以一定的機制克服其弊端，也不失為一種對擔(dān)保市場容量的補充。我國在設(shè)計中必須非常謹(jǐn)慎，一定要盡量避免補充和過渡模式對主流模式的沖擊，避免由于這些模式的采納妨礙專業(yè)擔(dān)保市場的正常發(fā)育。在推行中國工程擔(dān)保制度的初期，可以采取以下3種模式并存的方式。

模式1：高保額有條件保函模式。此模式順應(yīng)國際工程擔(dān)保發(fā)展的潮流，應(yīng)為中國工程擔(dān)保制度建設(shè)的主方向。

模式2：低保額無條件保函模式。此模式也是國際慣例的一種，便于中國工程擔(dān)保制度與國際接軌。對不同項目和不同擔(dān)保模式采取不同的保額標(biāo)準(zhǔn)的辦法，在日本、韓國以及我國現(xiàn)行的世界銀行貸款項目中都有所應(yīng)用。

模式3：有擔(dān)保的替補承包商擔(dān)保模式。所謂有擔(dān)保的替補承包商，就是有條件提交保函的建筑業(yè)企業(yè)。采用此模式時，承包商須向業(yè)主提交另一建筑業(yè)企業(yè)（替補承包商）的保證書，承諾在該承包商違約時代為履約；同時還提交由專業(yè)擔(dān)保機構(gòu)對該替補承包商承保的高保額有條件保函或低保額無條件保函。

可以看出，模式1和模式2是我國工程擔(dān)保市場的主模式，二者都可方便地與現(xiàn)行的國際工程擔(dān)保制度接軌。在現(xiàn)階段我國的市場環(huán)境下，應(yīng)該以低保額無條件保函模式為主，隨著市場的完善，逐步過渡到以高保額有條件保函模式為主，而模式3是從屬于主模式的一種補充模式。

5 結(jié) 語

工程擔(dān)保制度自從20世紀(jì)80年代被引入我國以來，獲得了很大的發(fā)展，尤其在解決工程質(zhì)量問題和工程款拖欠問題上，起到了重要作用。但是由于我國建筑市場發(fā)育不完善，建筑公司項目管理水平落后，業(yè)主行為很不規(guī)范，這就決定了在我國推行和完善工程擔(dān)保制度任重而道遠。同時，隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展、外資的不斷涌入及我國加入WTO后與世界接軌，市場環(huán)境的變化決定了工程擔(dān)保制度建設(shè)的緊迫性。目前，我國應(yīng)該采用高保額有條件保函模式、低保額無條件保函模式及有擔(dān)保的替補承包商擔(dān)保模式并存的擔(dān)保模式，并以高保額有條件保函模式為理想模式，現(xiàn)階段以低保額無條件保函模式為主，而以有擔(dān)保的替補承包商擔(dān)保模式為補充形式，這是符合我國建筑業(yè)工程擔(dān)保發(fā)展階段的合適模式。

主要參考文獻

[1] 鄧曉梅，田竿. 國際工程保證擔(dān)保制度特征的研究[J]. 清華大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2003（2）：66-72.

[2] 鄧曉梅. 中國工程擔(dān)保制度研究[M]. 北京：中國建筑工業(yè)出版社，2003.

[3] 李國安. 我國獨立擔(dān)保的實踐與立法完善[J]. 廈門大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2005（1）：57-64.

[3] 孟憲海. 國際工程擔(dān)保制度研究借鑒[J]. 建筑經(jīng)濟，2000（6）：3-6.