羅洋洋

摘要：吸取比較法的經(jīng)驗，消費者撤回權(quán)制度，在歐盟法和德國法上扮演著極為重要的角色。我國學者所提倡的消費者“后悔權(quán)”，實際上就是消費者撤回權(quán)的中國版。在這樣的背景下，考察消費者撤回權(quán)在西方國家的興起和構(gòu)成，其理論界與立法如何應對消費者撤回權(quán)對傳統(tǒng)合同法體系的沖突與破壞，對我國應然法上如何處理新法增設的所謂的消費者的“后悔權(quán)”，應具有啟示意義。

關鍵詞：撤回權(quán)；后悔權(quán)；民法理論；消費者

一、消費者撤回權(quán)的民法理論基礎——撤回權(quán)與合同自由原則的沖突

消費者撤回權(quán)主要目的是為了能夠更好的保護消費者權(quán)利，然而光憑這一點，并不足以構(gòu)成這一制度的民法理論基礎。并且消費者所獲得的這一優(yōu)待若無較強正當理由，在德國法上，甚至為質(zhì)疑為對《德國基本法》第3條第1款所確立的憲法上的平等原則的背離。[6]如何尋求獲得正當性的理由是消費者撤回權(quán)從一開始就面臨的巨大障礙，歐盟和德國的立法者均在這一問題上作出了自己的努力。由于撤回權(quán)本身是處在私法領域的，所以障礙將首先來自于私法體系內(nèi)部，換個角度講，如何能和本身以自由為原則的合同法之間相協(xié)調(diào)？

（一）合同自由原則：

合同自由指個人通過合同安排私人生活的自由。它受憲法保障（《基本法》第1條第1款）并且是私法自治最重要的表現(xiàn)形式。與私法自治原則所表現(xiàn)出來的一般行為自由相同，合同自由的界限同樣是他人的自由領域。[7]合同中由于是多方參與的，合同并不能給每一個單個的個體提供完全絕對的沒有法律限定的自我決定，合同自由的內(nèi)在限制性是尊重各方的自我決定，實現(xiàn)各方不同利益的妥協(xié)。在另外一方面上。單個人的合同自由從制定之初即受到法律規(guī)范限制，盡管這一限制由于合同自由原則作為第一性原則，至始至終都需要特定的法律考量，尤其是需要特定的正當性理由。[1]

由此觀之，消費者撤回權(quán)制度在一方面為實際的合同自由服務，在另一方面上卻又被形式的合同自由所限制，并且直接與形式合同自由密切相聯(lián)的“合同約束力”原則相沖突。

（二）合同約束力原則：

合同具有約束效力，包括有兩個方面的內(nèi)容：一個方面是消極意義上的約束力，也就是合同一方的當事人未經(jīng)過另一方當事人的同意，從原則上來說是不能從已經(jīng)簽訂的合同制解脫出來的，信守貫穿了整個合同的始末；反面來看，合同的任意一方都可以解除合同，但需要通過特別的法律規(guī)定，并且需要正當性理由作為基礎。二是積極意義上的約束力，即表示人應堅守其為訂立合同而發(fā)出的意思表示，并作出相應的履行給付。[1]

根據(jù)該原則，消費者的撤回權(quán)顯然違背了合同約束力原則。故，筆者試圖對這一制度作出立法利益上的考量，以探求法律作出特別規(guī)定的原因。

（三）立法利益考量：

人們常常質(zhì)疑“理想當事人”模式，認為立法者高估了合同作為私法自治為基礎的權(quán)利型構(gòu)機制的實現(xiàn)能力。[7]因為在現(xiàn)實的法律生活上，合同雙方當事人的知識面或是經(jīng)濟方面的能力并不平等。一方意思表示之形成，往往受到他方主體的侵擾，甚或一方意思表示在合同形成中根本無法發(fā)揮法律應有作用。[1]尤其是在消費者合同當中，這種經(jīng)濟上的不平等對消費者意思表示的形成造成的侵擾更大，表現(xiàn)為經(jīng)營者利用消費者的急迫、輕率或無經(jīng)驗，締結(jié)合同。

（四）綜述：

盡管從以上論述看出，消費者撤回權(quán)制度似違背了合同約束力原則，或稱為合同堅守原則，然而，從立法論上考慮，合同堅守只能堅守源于自己真實意愿的合同，倘若消費者在特定種類的合同訂立中，往往不能表達自己的真實意愿，那么立法者不是強求其堅守自己的非真實意思表示，而應謀設法律機制，使消費者能擺脫非基于真實意愿的合同約束。消費者撤回權(quán)制度的主旨，在于保障消費者在訂立消費合同時真正的意思自愿，所維護的乃是實質(zhì)的合同自由。如前文案例，有利于補充傳統(tǒng)民法上固有的對意思表示瑕疵之救濟手段的不足和難以企及。

二、消費者撤回權(quán)的法律適用問題及與相關制度原則的協(xié)調(diào)

（一）撤回權(quán)的具體適用法律問題：

如前所述，消費者撤回權(quán)是一項特殊的法定撤銷權(quán)，不同于意思表示瑕疵情況下的一般撤銷權(quán)。故在適用上，存在消費者主觀判斷，存在使其合同決定自由遭受或者可能遭受侵害的危險的要件（如前，消費者對該項要件不負舉證責任），同時還需不足以達到欺詐、脅迫、趁人之危等符合法律行為撤銷的程度。盡管消費者被賦予了撤回權(quán)，但亦并不是在任何合同類型下，都可以行使?！断M者權(quán)益保護法》第25條通過對行使要件的規(guī)定，限制了其行使范圍。[7]

消費者撤回權(quán)是一項法定權(quán)利，然而在現(xiàn)實生活中，也存在商家允諾給予消費者購買商品后一段時間的“無因退貨”權(quán)。如2002年3月，松下空調(diào)于廣告中給予消費者69日的后悔期。筆者認為，在立法規(guī)定了消費者法定撤回權(quán)的同時，如果經(jīng)營者同時與消費者約定了此項權(quán)利，并給予了一段時間的后悔期，則后悔期不足3日的，補足3日；后悔期超過3日的，屬經(jīng)營者對于消費者作出的承諾，可以按照雙方約定，經(jīng)營者應按照約定履行。

（二）與相關制度原則的協(xié)調(diào)：

從目前的立法規(guī)定看，撤回權(quán)的規(guī)定僅有一個條文，對于撤回權(quán)的行使，適用范圍及法律效果仍有解釋的空間，依靠法官的自主裁量權(quán)解決。相比歐盟指令法和德國法上的規(guī)定，我國的規(guī)定比較簡單，給司法實踐中的適用也造成了一定困難。因此，在新法規(guī)定了撤回權(quán)制度之后，民法的其他規(guī)定和原則也并不會完全排除適用。以公序良俗原則為例，其仍會發(fā)揮一般性條款的補充作用。[4]如我妻榮教授所言，經(jīng)營者在信息不對稱和交涉能力落差的情況下利用消費者窘迫、無經(jīng)驗獲取不當利益的行為就是典型的侵害消費者意思形成自由的行為，這種行為應當屬于現(xiàn)代市場條件下對市場公序的干擾，顯然違反了公序良俗原則。梁慧星教授在對公序良俗原則進行類型化時也贊同上述觀點，并將違反消費者保護的行為作為違背公序良俗的一類行為。故在法律規(guī)則不能有效保護的情況下，也可適用公序良俗條款保護消費者的意思形成自由。

三、消費者撤回權(quán)與我國未來民法典：

綜上所述，中國要制定民法典，就必須比較參考德國法、歐盟法和其他先進國家、地區(qū)的優(yōu)秀立法，既要考慮到宏構(gòu)民事法律各個部門的框架，又要慮及與各個部門的協(xié)調(diào)，同時也需要考慮到各個民法制度已經(jīng)隨著社會的發(fā)展而增加、減少或者改變的內(nèi)容。[4]這或許是我們需要將消費者權(quán)利保護法的內(nèi)容涵蓋在未來民法典之中的一個重要理由。[5]（作者單位：華東政法大學）

參考文獻：

[1]張學哲，消費者撤回權(quán)制度與合同自由原則——以中國民法法典化為背景[J]，比較法研究，2009（6）.

[2][德]榮，上門交易撤回權(quán)的意義與理論解析[J]，法政治雜志，1981，p137.

[3]遲穎，論德國法上以保護消費者為目的之撤回權(quán)[J]，政治與法律，2008（6）.

[4]米新麗，確立消費者后悔權(quán)制度的思考——以<消費者權(quán)益保護法>的修改為視角[J]，消費經(jīng)濟，2012.10（5）：28.

[5]陳新玲、劉歡，公序良俗條款與保護消費者意思形成自由[J]，法律適用，2013（9）.

[6]Reiner，意思表示法中的消費者保護撤回權(quán)，民法實務檔案[M]，2003（203），p8.

[7][德]漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里希·瓦爾克著，德國民法總論[M]，（第33版），張艷譯，楊大可校，中國人民大學出版社，2012，p64.