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摘 要：本文通過簡要介紹施工項目合同的內(nèi)容、施工項目合同履行中的問題及處理，對發(fā)生的索賠事件進行合理索賠，通過實際案例分析合同管理的要點與問題，希望能為建筑施工合同的簽訂、履行提供一點借鑒。

關(guān)鍵詞：不可抗力；合同解除；違約責任；施工索賠；索賠事件

1 建設(shè)施工項目合同的內(nèi)容

建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人（業(yè)主）與承包商（施工企業(yè)）以工程施工為目的，明確相互責權(quán)利關(guān)系的協(xié)議。工程建設(shè)的復(fù)雜性決定施工合同管理的艱巨性。當前我國建設(shè)市場發(fā)育尚不完普，交易行為還不規(guī)范，使得建設(shè)施工合同管理中存在諸多問題，本文就施工合同管理談的要點和問題談幾點看法。

2 施工項目合同的簽訂及履行

2.1 施工項目合同的簽訂原則及程序

2.1.1 施工項目合同的簽訂原則

按照依法簽訂、平等互利協(xié)商一致、等價有償、嚴密完備、履行法律程序的原則簽訂施工合同。

2.1.2 簽訂施工合同的程序

①市場調(diào)查建立聯(lián)系；②表明合作意愿投標報價；③協(xié)商談判；④簽署書面合同；⑤鑒證與公證。

2.2 施工項目合同的履行

施工項目合同履行的主體是項目經(jīng)理和項目經(jīng)理部。項目經(jīng)理部必須從施工項目的施工準備、施工、竣工至維修期結(jié)束的全過程中，認真履行施工合同，實行動態(tài)管理，跟蹤收集、整理、分析合同履行中的信息，合理、及時地進行調(diào)整。還應(yīng)對合同履行進行預(yù)測，及早提出和解決影響合同履行的問題，以避免或減少風險。

3 施工項目合同履行中的問題及處理

施工項目合同履行過程中經(jīng)常遇到不可抗力問題、合同解除、違約、索賠、爭議、終止與評價等問題。

3.1 不可抗力

不可抗力是指合同當事人不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。建設(shè)工程施工中的不可抗力包括因戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物墜落或其他非發(fā)包方責任造成的爆炸、火災(zāi)，以及專用條款中約定程度的風、雨、雪、洪水、地震等自然災(zāi)害。

在訂立合同時，應(yīng)明確不可抗力的范圍以及因不可抗力事件導(dǎo)致的費用及延誤工期由合同雙方應(yīng)承擔的責任。在合同履行中加強管理和防范措施，當事人一方因不可抗力不能履行合同時，有義務(wù)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當在合理期限內(nèi)提供證明。

不可抗力發(fā)生后，承包人應(yīng)在力所能及的條件下迅速采取措施，盡量減少損失，并在不可抗力事件發(fā)生過程中，每隔7天向工程師報告一次受害情況；不可抗力事件結(jié)束后48小時內(nèi)向工程師通報受害情況和損失情況，及預(yù)計清理和修復(fù)的費用；14天內(nèi)向工程師提交清理和修復(fù)費用的正式報告。

因合同一方遲延履行合同后發(fā)生不可抗力的，不能免除遲延履行方的相應(yīng)責任。

3.2 合同解除的理由及善后處理

合同解除是在合同依法成立之后的合同規(guī)定的有效期內(nèi)，合同當事人的一方有充足的理由，提出終止合同的要求，并同時出具包括終止合同理由和具體內(nèi)容的申請，合同雙方經(jīng)過協(xié)商，就提前終止合同達成書面協(xié)議，宣布解除雙方由合同確定的經(jīng)濟承包關(guān)系。

3.2.1 合同解除的理由

（1）施工合同當事雙方協(xié)商，一致同意解除合同關(guān)系。

（2）因為不可抗力或者是非合同當事人的原因，造成工程停建或緩建，致使合同無法履行。

（3）由于當事人一方違約致使合同無法履行。違約的主要表現(xiàn)有：

①發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進行，承包人停止施工超過56d，發(fā)包人仍不支付工程款（進度款），承包人有權(quán)解除合同。

②承包人發(fā)生將其承包的全部過程、或?qū)⑵渲庖院笠苑职拿x分別轉(zhuǎn)包給他人；或?qū)⒐こ痰闹饕糠?、或群體工程的半數(shù)以上的單位工程倒手轉(zhuǎn)包給其他施工單位等轉(zhuǎn)包行為時，發(fā)包人有權(quán)解除合同。

③合同當事人一方的其他違約行為致使合同無法履行，合同雙方可以解除合同。

當合同當事一方主張解除合同時，應(yīng)向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同的書面通知，并在發(fā)出通知前7天告知對方。通知到達對方時合同解除。對解除合同有異議時，按照解決合同爭議程序處理。

3.2.2 合同解除后的善后處理

（1）合同解除后，當事人雙方約定的結(jié)算和清理條款仍然有效。

（2）承包人應(yīng)當按照發(fā)包人要求妥善做好已完工程和已購材料、設(shè)備的保護和移交工作，按照發(fā)包人要求將自有機械設(shè)備和人員撤出施工現(xiàn)場。發(fā)包人應(yīng)為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發(fā)生的費用，并按合同約定支付已完工程款。

（3）已訂貨的材料、設(shè)備由訂貨方負責退貨或解除訂貨合同，不能退還的貨款和退貨、解除訂貨合同發(fā)生的費用，由發(fā)包人承擔。

3.3 違約的責任及處理原則

違背合同又稱違約，是指當事人在執(zhí)行合同的過程中，沒有履行合同所規(guī)定的義務(wù)的行為。項目經(jīng)理在違約責任的管理方面，首先要管好己方的履約行為，避免承擔違約責任。如果發(fā)包人違約，應(yīng)當督促發(fā)包人按照約定履行合同，并與之協(xié)商違約責任的承擔。特別應(yīng)當注意收集和整理對方違約的證據(jù)，以在必要時以此作為依據(jù)、證據(jù)來維護自己的合法權(quán)益。

3.3.1 違約行為和責任

在履行施工合同過程中，主要的違約行為和責任是：

（1）發(fā)包人違約：

①發(fā)包人不按合同約定支付各項價款，或工程師不能及時給出必要的指令、確認，致使合同無法履行，發(fā)包人承擔違約責任，賠償因其違約給承包人造成的直接損失，延誤的工期相應(yīng)順延。

②未按合同規(guī)定的時間和要求提供材料、場地、設(shè)備、資金、技術(shù)資料等，除竣工日期得以順延外，還應(yīng)賠償承包方因此而發(fā)生的實際損失。

③工程中途停建、緩建或由于設(shè)計變更或設(shè)計錯誤造成的返工，應(yīng)采取措施彌補或減少損失。同時應(yīng)賠償承包方因停工、窩工、返工和倒運、人員、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等實際損失。

④工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包單位提前使用或擅自動用，由此發(fā)生的質(zhì)量問題或其他問題，由發(fā)包方自己負責。

⑤超過承包合同規(guī)定的日期驗收，按合同的違約責任條款的規(guī)定，應(yīng)償付逾期違約金。

（2）承包人違約：

①承包工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定，負責無償修理和返工。由于修理和返工造成逾期交付的，應(yīng)償付逾期違約金。

②承包工程的交工時間不符合合同規(guī)定的期限，應(yīng)按合同中違約責任條款，償付逾期違約金。

③由于承包方的責任，造成發(fā)包方提供的材料、設(shè)備等丟失或損壞，應(yīng)承擔賠償責任。

3.3.2 違約責任處理原則

（1）承擔違約責任應(yīng)按“嚴格責任原則”處理，無論合同當事人主觀上是否有過錯，只要合同當事人有違約事實，特別是有違約行為并造成損失的，就要承擔違約責任。

（2）在訂立合同時，雙方應(yīng)當在專用條款內(nèi)約定發(fā)（承）包人賠償承（發(fā)）包人損失的計算方法或者發(fā)（承）包人應(yīng)當支付違約金的數(shù)額和計算方法。

（3）當事人一方違約后，另一方可按雙方約定的擔保條款，要求提供擔保的第三方承擔相應(yīng)責任。

（4）當事人一方違約后，另一方要求違約方繼續(xù)履行合同時，違約方承擔繼續(xù)履行合同、采取補救措施或者賠償損失等責任。

（5）當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大，否則不得就擴大的損失要求賠償。

（6）當事人一方因不可抗力不能履行合同時，應(yīng)對不可抗力的影響部分（或者全部）免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。

3.4 合同爭議的解決方式

合同爭議，是指當事人雙方對合同訂立和履行情況以及不履行合同的后果所產(chǎn)生的糾紛，施工合同爭議的解決方式有和解、調(diào)解、仲裁和訴訟等。

4 施工索賠

索賠是在經(jīng)濟活動中，合同當事人一方因?qū)Ψ竭`約，或其他過錯，或無法防止的外因而受到損失時，要求對方給予賠償或補償?shù)幕顒印?/p>

在施工項目合同管理中的施工索賠，一般是指承包商（或分包商）向業(yè)主（或總承包商）提出的索賠，而把業(yè)主（或總承包商）向承包商（或分包商）提出的索賠稱為反索賠，廣義上統(tǒng)稱索賠。

施工索賠是承包商由于非自身原因，發(fā)生合同規(guī)定之外的額外工作或損失時，向業(yè)主提出費用或時間補償要求的活動。

4.1 通常可能發(fā)生的索賠事件

在施工過程中，通?？赡馨l(fā)生的索賠事件主要有：

（1）業(yè)主沒有按合同規(guī)定的時間交付設(shè)計圖紙數(shù)量和資料，未按時交付合格的施工現(xiàn)場等，造成工程拖延和損失。

（2）工程地質(zhì)條件與合同規(guī)定、設(shè)計文件不一致。

（3）業(yè)主或監(jiān)理工程師變更原合同規(guī)定的施工順序，擾亂了施工計劃及施工方案，使工程數(shù)量有較大增加。

（4）業(yè)主指令提高設(shè)計、施工、材料的質(zhì)量標準。

（5）由于設(shè)計錯誤或業(yè)主、工程師錯誤指令，造成工程修改、返工、窩工等損失。

（6）業(yè)主和監(jiān)理工程師指令增加額外工程，或指令工程加速。

（7）業(yè)主未能及時支付工程款。

（8）物價上漲，匯率浮動，造成材料價格、工人工資上漲，承包商蒙受較大損失。

（9）國家政策、法令修改。

（10）不可抗力因素等。

4.2 施工索賠的分類

（1）按索賠的目的分：工期延長索賠、費用損失索賠。

（2）按索賠的原因分：業(yè)主原因延期索賠、工程變更索賠、施工加速索賠（又稱趕工索賠勞動生產(chǎn)率損失索賠）、不利現(xiàn)場條件索賠。

（3）按索賠的合同依據(jù)分：合同內(nèi)索賠、合同外索賠、道義索賠（又稱額外支付）。

（4）按索賠處理方式分：單項索賠、總索賠（又稱一攬子索賠）。

4.3 施工索賠的程序

4.3.1 意向通知

索賠事件發(fā)生時或發(fā)生后，承包商應(yīng)立即通知監(jiān)理工程師，表明索賠意向，爭取支持。

4.3.2 提出索賠申請

索賠事件發(fā)生后的有效期內(nèi)，承包商要向監(jiān)理工程師提出正式書面索賠申請，并抄送業(yè)主。其內(nèi)容主要是索賠事件發(fā)生的時間、實際情況及事件影響程度，同時提出索賠依據(jù)的合同條款等。

4.3.3 提交索賠報告

承包商在索賠事件發(fā)生后，要立即搜集證據(jù)，尋找合同依據(jù)，進行責任分析，計算索賠金額，最后形成索賠報告，在規(guī)定期限內(nèi)報送監(jiān)理工程師，抄送業(yè)主。

4.3.4 索賠處理

承包商在索賠報告提交之后，還應(yīng)每隔一段時間主動向?qū)Ψ搅私馇闆r并督促其快速處理，并根據(jù)所提出意見隨時提供補充資料，為監(jiān)理工程師處理索賠提供幫助、支持與合作。

監(jiān)理工程師（業(yè)主）接到索賠報告后，應(yīng)認真閱讀和評審，對不合理、證據(jù)不足之處提出反駁和質(zhì)疑，與承包商經(jīng)常溝通、協(xié)商。最后由監(jiān)理工程師起草索賠處理意見，雙方就有關(guān)問題協(xié)商、談判，合同內(nèi)單一索賠，一般協(xié)商就可以解決。對于雙方爭議較大的索賠問題，可由中間人調(diào)解解決，或進而由仲裁訴訟解決。

5 案例分析

5.1 案例背景

某廠房建設(shè)工程，總投資約為11800萬元，總建筑面積22610平方米，其中土建總投資為5000多萬元人民幣。該廠位于丘陵地區(qū)，原有許多農(nóng)田及藕塘，高低起伏不平，近旁有一國道。土方工作量很大，廠房基礎(chǔ)采用攪拌樁和振動樁約8000多根，主廠房主體結(jié)構(gòu)為鋼結(jié)構(gòu)，生產(chǎn)工藝設(shè)備和鋼結(jié)構(gòu)由國外進口，設(shè)計單位為某設(shè)計院。土建工程包括生活區(qū)4棟宿舍、生產(chǎn)廠房（不包括鋼結(jié)構(gòu)安裝）、辦公樓、污水處理站、油罐區(qū)、鍋爐房等共15個單項工程。業(yè)主希望及早投產(chǎn)并實現(xiàn)效益。土方工程先招標，土建工程第二次招標，限定總工期為半年，共27周，跨越一個夏季和冬季。

5.2 合同管理分析

由于工期緊，招標過程很短，從發(fā)標書到收標僅10天時間。招標圖紙設(shè)計較粗，沒有施工詳圖，鋼筋混凝土結(jié)構(gòu)沒有配筋圖。工程量表由業(yè)主提出目錄，工作量由投標人計算并報單價，最終評標核定總價。合同采用固定總價合同形式，要求報價中的材料價格調(diào)整獨立計算。經(jīng)過四次反復(fù)退回投標文件重新做標報價，才勉強符合要求。甲方最終決定某承包公司B（以下簡稱B方）中標。

本工程合同條件選擇是在投標報價之后，由甲方與B方議定。甲方堅持用ICE，即英國土木工程師學會和土木工程承包商聯(lián)合會頒布的標準土木工程施工合同文本；而B方堅持使用我國的示范文本。但甲方認為示范文本不完備，不符合國際慣例，可執(zhí)行性差。最后由甲方起草合同文本，基本上采用ICE的內(nèi)容，增加了示范文本的幾個條款。

本工程土方工程從2011年5月11日開始，7月中旬結(jié)束，則土建施工隊伍7月份就進場（比土建施工合同進場日期提前）。但在施工過程中由于：

（1）在當年八月份出現(xiàn)較長時間的陰雨天氣；

（2）甲方發(fā)出許多工程變更指令；

（3）B方施工組織失誤、資金投人不夠、工程難度超過預(yù)先的設(shè)想；

（4）B方施工質(zhì)量差，被業(yè)主代表指令停工返工等。

造成施工進度的拖延、工程質(zhì)量問題和施工現(xiàn)場的混亂。

原計劃工程于2012年1月結(jié)束并投入使用，但實際上，到2012年2月下旬，即工程開工后的31周，還有大量的合同工作量沒有完成。此時業(yè)主以如下理由終止了和B方的原合同關(guān)系：

（1）B方施工質(zhì)量太差，不符合合同規(guī)定，又無力整改；

（2）工期拖延而又無力彌補；

（3）使用過多無資歷的分包商，而且施工現(xiàn)場出現(xiàn)多級分包。

將原屬于B方工程范圍內(nèi)的一些未開始的分項工程刪除，并另發(fā)包給其他承包商，并催促B方盡快施工，完成剩余工程。本工程無論從甲方或B方的角度都不算成功的工程，都有許多經(jīng)驗教訓值得記取。在本工程中，B方受到很大損失，不僅經(jīng)濟上虧本很大，而且工期拖延，被甲方逐出現(xiàn)場，對企業(yè)形象有很大的影響。這個工程的教訓是深刻的。

（1）本工程采用固定總價合同，招標圖紙比較粗略，做標期短，地形和地質(zhì)條件復(fù)雜，所使用的合同條件和規(guī)范是承包商所不熟悉的。對B方來說，幾個重大風險集中起來，失敗的可能性是很大的，承包商的損失是不可避免的。2011年7月，工程結(jié)束時B方提出實際工程量的決算價格為4882萬元（不包括許多索賠）。經(jīng)過長達近十個月的商談，甲方最終認可的實際工程量決算價格為1416萬元人民幣。雙方結(jié)算的差異主要在于：本工程招標圖紙較粗略，而甲方在招標文件中沒給出工作量，由B方計算工程量，而B方計算的數(shù)字都很低。例如，圖紙缺少鋼筋配筋圖，承包商報價時預(yù)算402t鋼筋，而按后來頒發(fā)的詳細的施工圖核算應(yīng)為約720t.在工程中，由于工程變更又增加了290t，即整個實際用量約1010t。由于為固定總價合同，甲方認為詳細的施工圖用量與B方報價之差318t（即720t-402t），合計價格100多萬元是B方報價的失誤，或為獲得工程而作出的讓步，在任何情況下不予補償。

（2）B方在工程管理上的失誤。例如：在工程施工中B方現(xiàn)場人員發(fā)現(xiàn)缺少住宅樓的基礎(chǔ)圖紙，再審查報價發(fā)現(xiàn)漏報了住宅樓的基礎(chǔ)價格約30萬人民幣。分析責任時，B方的預(yù)算員堅持認為，在招標文件中甲方漏發(fā)了基礎(chǔ)圖，而甲方代表堅持是B方的預(yù)算師把基礎(chǔ)圖弄丟了。由于采用了固定總價合同，B方最終承擔了這個損失。這個問題實質(zhì)上是B方自己的責任，他應(yīng)該：

①接到招標文件后應(yīng)對招標文件的完備性進行審查，將圖紙和圖紙目錄進行校對，如果發(fā)現(xiàn)有缺少，應(yīng)要求甲方補充。

②在制定施工方案或作報價時仍應(yīng)該能發(fā)現(xiàn)圖紙的缺少，這時仍可以向業(yè)主索要，或自己出錢復(fù)印，這樣可以避免損失。報價的失誤。B方報價按照國內(nèi)的定額和取費標準，但沒有考慮到合同的具體要求，合同條件對B方責任的規(guī)定，規(guī)范對工程質(zhì)量、安全的要求，例如：開工后，甲方代表指令B方按照工程規(guī)范的要求為甲方的現(xiàn)場管理人員建造臨時設(shè)施。辦公室地面要有防潮層和地磚，廁所按現(xiàn)場人數(shù)設(shè)位，要有高位水箱、化糞池，并貼瓷磚，這大大超出B方的預(yù)算。

（3）工程管理中合同管理過于薄弱，施工人員沒有合同的概念，不了解工程的慣例和合同的要求。

（4）承包商工程質(zhì)量差，工作不努力，拖拉，缺少責任心，使甲方代表對B方失去信任和信心。例如開工后，像我國許多國內(nèi)工程一樣，施工現(xiàn)場出現(xiàn)了許多未經(jīng)業(yè)主代表批準的分包商，以及多級分包現(xiàn)象。這些分包商分包關(guān)系復(fù)雜，甲方代表甚至B方代表都難以控制。他們工作沒有熱情，施工質(zhì)量差，工地上協(xié)調(diào)困難，造成混亂。在相當一部分墻體工程中，由于施工質(zhì)量太差，高低不平，無法通過驗收。甲方代表指令加厚粉刷，為了保證質(zhì)量，要求B方在墻面上加鋼絲網(wǎng)，而不給B方以費用補償。這不僅大大增加了B方的開支，而且甲方對工程不滿意。例如在施工圖上將消防管道與電線管道放于同一管道溝中，中間沒有任何隔離，B方按圖施工，完成后，甲方代表拒絕驗收，因為：這樣做極不安全，違反了甲方所提供的工程規(guī)范。即使施工圖上是兩管放在一齊，是錯的，但合同規(guī)定，承包商若發(fā)現(xiàn)施工圖中的任何錯誤和異常，應(yīng)及時通知甲方。作為一個有經(jīng)驗的承包商應(yīng)能夠發(fā)現(xiàn)這個常識性的錯誤。所以甲方代表指令B方返工，將兩管隔離，而不給B方任何補償。

6 結(jié) 論

施工項目合同管理的是根據(jù)法律、政策的要求，運用指導(dǎo)、組織、檢查、考核、監(jiān)督等手段，促使當事人依法簽訂合同，全面實際地履行合同，及時妥善地處理合同爭議和糾紛，不失時機地進行合理索賠，預(yù)防發(fā)生違約行為，避免造成經(jīng)濟損失，保證合同目標順利實現(xiàn)，從而提高企業(yè)的信譽和競爭能力。

參考文獻

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