何健

【文章摘要】

勞務派遣是由用工單位、勞務派遣公司、勞動者三方構(gòu)成的完整勞動用工關(guān)系，因其靈活性和利于降低企業(yè)的法律風險，減少勞動糾紛而深受用工單位的喜愛，現(xiàn)已經(jīng)成為一種被廣為應用的用工方式。本文主要分析企業(yè)在勞務派遣這一用工行為中容易出現(xiàn)的風險責任。

【關(guān)鍵詞】

勞動合同法；勞務派遣；風險防范

1 勞務派遣用工模式的發(fā)展及現(xiàn)狀

勞務派遣是指勞務派遣機構(gòu)根據(jù)用工企業(yè)的要求為其選拔、派遣勞動者，由勞務派遣機構(gòu)與被派遣勞動者建立勞動關(guān)系，負責勞動者的工資支付和辦理社會保險等日常管理性事務，而用工企業(yè)實際使用勞動者并向勞務派遣機構(gòu)支付服務費用。從本質(zhì)上來講，是在法律上將雇員與用工企業(yè)從人身依附關(guān)系中分離出來，形成雇員與勞務派遣機構(gòu)的勞動關(guān)系、雇員與用工企業(yè)的勞務關(guān)系、勞務派遣機構(gòu)與用工企業(yè)的勞務派遣協(xié)議關(guān)系的三方法律關(guān)系。

當下基于勞動力市場上存在大量廉價剩余勞動力而快速發(fā)展，特別是《勞動合同法》及相關(guān)配套措施出臺后，勞務派遣模式更是井噴式發(fā)展，由此產(chǎn)生的違法性用工和勞資社保糾紛集中爆發(fā)，用工企業(yè)和勞務派遣機構(gòu)驟然間被推至風口浪尖處，面臨極大的用工風險。

勞務派遣用工存在的突出問題主要有：勞務派遣機構(gòu)過多過濫，經(jīng)營不規(guī)范；不少用工企業(yè)長期大量使用被派遣勞動者，有的用工企業(yè)甚至把勞務派遣作為用工主渠道；被派遣勞動者的合法權(quán)益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障待遇的問題比較突出。勞務派遣用工制度的濫用不僅損害了勞動者的合法權(quán)益，也對常規(guī)的用工方式和勞動合同制度造成較大沖擊。

2 針對企業(yè)勞動用工常見風險點及風險成因進行分析

2.1人員入職審核環(huán)節(jié)

入職手續(xù)不全或?qū)徍瞬粐栏瘢?/p>

2.2 勞動合同簽訂環(huán)節(jié)

聘用而未簽訂勞動合同造成事實勞動關(guān)系、勞動合同簽訂不符合相關(guān)法律法規(guī)要求、勞動合同內(nèi)容不完整或條款不符合公司經(jīng)營管理要求；

2.3 員工績效考核環(huán)節(jié)

試用期考核不嚴格造成不符合崗位要求人員留用、無考勤記錄或考勤記錄不完整、員工出勤記錄不規(guī)范不完整、強制分布等績效考核結(jié)果應用造成員工訴訟爭議；

2.4 員工薪酬管理環(huán)節(jié)

同崗不同酬、加班工資支付不到位；

2.5 員工福利環(huán)節(jié)

休假執(zhí)行不規(guī)范、未繳納社保或社保繳納不及時、不足額；

2.6 員工日常管理留證環(huán)節(jié)

人事檔案＼信息保管不善導致企業(yè)證據(jù)不足，一旦發(fā)生勞動爭議束手無策；

2.7 員工離職（解聘）環(huán)節(jié)

員工離職程序不完善，可能導致企業(yè)遭受資產(chǎn)損失或泄密風險；

2.8 勞務大包合同執(zhí)行環(huán)節(jié)

勞務大包合同執(zhí)行不規(guī)范，誤將業(yè)務承攬方人員按照員工進行管理。

3 用工企業(yè)的法律風險及防范措施

3.1雇主責任風險應當厘清的一個觀點是

有了勞務派遣機構(gòu)，用工企業(yè)是否就真的對勞動者不用承擔雇主責任。為避免勞務派遣機構(gòu)向用工企業(yè)推卸責任，實務中，企業(yè)要特別注意以下情形：

第一，勞務派遣機構(gòu)與勞動者的勞動關(guān)系確立情況及延續(xù)情況。需要關(guān)注是否與勞動者簽訂勞動合同、勞動期限是否在兩年以上、勞動期限與派遣期是否適當，否則仲裁機關(guān)或法院通常會認定勞務派遣關(guān)系的無效和事實勞動關(guān)系的存在，用工企業(yè)將承擔勞務報酬支付的責任，且需補交社會保險費用等，除此之外可能遭受勞動行政管理部門的處罰，造成巨大損失。

第二，勞務派遣機構(gòu)與用工企業(yè)簽訂勞務派遣協(xié)議，將雙方的各自需要承擔的責任作出明確的、具體的、含有可操作性內(nèi)容的條款約定。

第三，我國勞務派遣，絕大多數(shù)屬于在有崗位的情況下，勞務派遣機構(gòu)才會與用工企業(yè)、勞動者建立勞務派遣關(guān)系，該種業(yè)務模式與流程與現(xiàn)行法律規(guī)定精神相左。這種提前介入招聘過程、指定派遣人員的做法，存在很大的風險。

3.2選用合作機構(gòu)風險

第一，我國已建立勞務派遣機構(gòu)設(shè)立的行政許可制度，因此，企業(yè)選擇合作機構(gòu)時，應選擇已獲得業(yè)務許可并正式注冊登記、持續(xù)經(jīng)營的公司，同時應對其注冊資金（200萬元以上）、人員規(guī)模、管理水平、服務質(zhì)量和抗風險能力進行綜合評定，否則一旦選擇的合作機構(gòu)存在違法經(jīng)營或者存在吊銷、撤銷情形，或者欠缺合同履行能力。

第二，與選用的機構(gòu)進行合作時，合作模式的選擇及派遣協(xié)議法律關(guān)系性質(zhì)的確定是十分關(guān)鍵的。若派遣機構(gòu)故意提供模棱兩可的服務模式，模糊勞務派遣與人力資源外包、人事代理等的關(guān)系，則企業(yè)面臨更大的風險，不僅要承擔對勞動者的完全勞動責任，且額外承擔了一筆人力資源管理成本。

第三，用工企業(yè)應清醒認識自身的在勞務派遣業(yè)務中的其他法律義務與責任。依照《勞動合同法》第六十七條的規(guī)定，是不得自設(shè)勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。

3.3崗位定位不當風險我國當前立法明確將勞務派

遣用工限定于“三性”工作崗位。所謂“三性”，修正案已經(jīng)明確界定范圍：臨時性以時間為節(jié)點，界定為用工企業(yè)的工作崗位存續(xù)時間不超過六個月；輔助性以工作性質(zhì)為標準，界定為用工企業(yè)的工作崗位為主營業(yè)務崗位提供服務；替代性限定為用工企業(yè)的職工因脫產(chǎn)學習、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內(nèi)，可以由被派遣勞動者替代工作。

3.4同工不同酬風險勞務派遣工同工不同酬現(xiàn)象，

《勞動合同法》及修正案規(guī)定，被派遣勞動者享有與用工企業(yè)的勞動者同工同酬的權(quán)利。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工企業(yè)訂立的勞務派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規(guī)定。

在目前法律框架內(nèi)，該風險可通過突破勞動報酬機制，建立分崗定薪管理制度予以防范。近期來看，企業(yè)可按照其自身的行業(yè)特點和業(yè)務部門設(shè)置情況，開展崗位價值評估，據(jù)此制定一套科學的崗位任職資格等級制度，根據(jù)不同的崗位級別設(shè)定多層次、結(jié)構(gòu)化的薪酬結(jié)構(gòu)，采取與編制定員、績效考核強制分布結(jié)果、經(jīng)營管理難度系數(shù)掛鉤的薪酬機制，這樣可以將不涉及核心技術(shù)、技能水平要求較低的崗位設(shè)計為專門的勞務派遣用工崗位，使其與勞動合同工的崗位相分離，沒有與勞動合同工同樣的或類似的崗位，避免了“同工”（混崗）的問題。

4 勞動用工檢查制度

為了更好的預防勞動用工風險的發(fā)生，安排各經(jīng)營實體人力資源管理員每周到各基層班組檢查班組用工情況，并協(xié)助班組梳理人員信息，為各班組負責人樹立正確的勞動用工觀念，堅決杜絕先用工后上報的違法勞動用工形式。針對勞動用工風險班組以及使用勞務外包的崗位除每周定期檢查外，每月還需不定期抽查，以保證用人班組不觸及勞動用工危險點。

5 結(jié)語

隨著我國社會保障體系的改革和企業(yè)勞動用工環(huán)境的變化以及勞動法律法規(guī)的日趨完善，如何有效應對勞動用工合同過程中的風險問題，對于企業(yè)顯得日益重要。所以，準確把握其精神實質(zhì)和主要內(nèi)容。

【參考文獻】

[1]李江洪.勞動合同法下企業(yè)用工管理面臨的法律風險分析[J].江漢石油大學學報，2011

[2]徐偉.企業(yè)人力資源管理中常見法律風險探析[J].中國管理信息化，2012

[3]邱斌斌.新勞動法實施后企業(yè)如何合理地用人、留入、走人[J].現(xiàn)代商業(yè)，2011