劉燕飛

【摘 要】犯罪預(yù)備是行為人準備實行犯罪而被迫終止在著手實行前的一種犯罪未完成形態(tài)。關(guān)于犯罪預(yù)備的研究大多集中在犯罪預(yù)備的處罰依據(jù)，處罰范圍和處罰原則等問題上。而較少的學(xué)者關(guān)注到由于犯罪預(yù)備概念以及特征所存在的問題影響到司法實踐活動。本文旨在探索犯罪預(yù)備的行為類型以及“著手”的界定兩個問題來建議對于犯罪預(yù)備的立法規(guī)定進行完善。

【關(guān)鍵詞】犯罪預(yù)備；行為類型；“著手”的界定

一、行為類型太寬泛

我國刑法對于預(yù)備行為粗略的分為兩類：一、準備工具；二、制造條件。我國刑法通說也遵照這種分類，只采用兩種分類粗略的將其區(qū)分，再次印證了“宜粗不宜細”的指導(dǎo)方針。但是筆者認為當(dāng)前預(yù)備行為類型僅粗略得規(guī)定為“準備工具，制造條件”司法機關(guān)在處理具體案件時往往嚴格按照這兩條進行比照。研究眾多審判案例，絕大部分法官在判斷犯罪預(yù)備行為時都依據(jù)這兩條。例如2011年姚磊搶劫一案i一審刑事判決中法院認為被告人姚磊伙同他人為了犯罪，準備工具，制造條件系犯罪預(yù)備。但是面對日益眾多復(fù)雜的行為方式，簡單得用八個字來概括，必然會遺漏一些預(yù)備行為。倘若此時仍要處罰此行為，則違背了罪刑法定的原則。預(yù)備行為多樣化，加之我們之前所討論的，實施了近二十年的刑法，立法技術(shù)和經(jīng)驗已經(jīng)日漸成熟，我們應(yīng)當(dāng)將預(yù)備行為類型進一步細化。只有我們進一步完善立法，司法工作人員在具體審理案件的時候才能更加準確的分清犯罪預(yù)備與犯罪未遂等犯罪形態(tài)，有利于立法與司法的協(xié)調(diào)一致。

針對這一問題，由于預(yù)備行為粗疏的分類使得司法人員適用法條時頗為困難，筆者認為處罰犯罪預(yù)備的行為類型也應(yīng)當(dāng)細化標(biāo)準。針對預(yù)備行為的類型，很多學(xué)者都提出自己的分類，共有三類型說、四類型說、六類型說與七類型說?？偨Y(jié)歸納這些類型共以下幾種行為：1、準備犯罪工具；2、事先進行調(diào)查；3、排除實施犯罪的障礙；5、勾結(jié)、集結(jié)共同犯罪人；6、事先擬定犯罪計劃；7、學(xué)習(xí)犯罪技能。還有學(xué)者從工具、信息、主體、手段、計劃等角度進行分類。面對如此多的分類，筆者認為應(yīng)當(dāng)首先理清關(guān)于犯罪預(yù)備行為的含義。預(yù)備行為應(yīng)有行為的主體，行為的本身和行為的對象。由此衍生出行為主體是單人或者多人，倘若事前勾結(jié)多人，則此謀劃勾結(jié)行為應(yīng)當(dāng)屬于犯罪預(yù)備行為。而行為的方式則包括學(xué)習(xí)犯罪方法教授他人犯罪經(jīng)驗等行為。至于行為的對象則包括行為使用的工具和事先獲取的信息。根據(jù)以上的判斷標(biāo)準，司法工作人員結(jié)合具體的案情判斷是否符合犯罪預(yù)備行為類型，再做出判斷。

二、著手”界限難認定

如果界限界定不明則會影響司法實踐的運用判斷，造成錯判誤判，這對當(dāng)事人是不利的。在具體的犯罪預(yù)備案件中，犯罪嫌疑人上訴的爭議點往往是認為自己的行為仍屬于犯罪預(yù)備，而法院則認為行為人已經(jīng)著手實施，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪未遂。例如2009年的張文遠、戶紀忠、蔡志歌犯搶劫罪一案ii，辯護人認為犯罪人從犯罪形態(tài)看，屬于犯罪預(yù)備，而法院的認定犯罪人以非法占有為目的，攜帶兇器等作案，策劃采用秘密手段竊取他人財物，但犯罪人開房門欲入戶時被他人制服，系犯罪未遂。此時對于是否“著手”的判斷就有了分歧。因此，對于“著手”行為的認定會影響對犯罪預(yù)備的處罰。而目前司法領(lǐng)域尚無統(tǒng)一的判斷標(biāo)準，只能依靠法官的法學(xué)素養(yǎng)以及生活實踐來判斷，行為人的行為是否達到著手的標(biāo)準。 關(guān)于“著手”問題的判定會影響到犯罪預(yù)備是否處罰，因此筆者建議應(yīng)當(dāng)對于“著手”的界定明確化?？陀^說認定著手的標(biāo)準是罪名的構(gòu)成要件，認為行為人開始實施帶有現(xiàn)實危險性的行為時即為著手或者當(dāng)行為侵害法益的危險性達到一定程度時為著手。主觀說則強調(diào)行為人主觀惡意，主張實行行為的著手應(yīng)當(dāng)在行為人犯罪意思表露或被發(fā)現(xiàn)時認定為著手。折中說主張應(yīng)當(dāng)從行為人的全部計劃觀察其侵害法益的危險性是否迫切并以此作為認定犯罪實行行為著手的標(biāo)準。iii客觀說被德國通說采用，但是在大陸法系國家受到了嚴厲的批判。因為它有邏輯上的缺陷，對于符合構(gòu)成要件的行為沒有明確認定，拿定義來套定義，陷入定義循環(huán)中。對于什么是構(gòu)成要件的行為，是刑法總則規(guī)定還是刑法分則規(guī)定的，如果是刑法總則規(guī)定的，那么犯罪預(yù)備行為也屬于總則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，以此推之預(yù)備行為也屬于實行行為。而犯罪預(yù)備行為也能夠明確的反應(yīng)出行為人的犯罪意圖，這就嚴重混淆了預(yù)備行為與著手實行行為。折中說被日本學(xué)者西原春夫所推崇，這種學(xué)說對客觀說和主觀說的缺陷有所克服，但是它仍存在混淆了預(yù)備行為與著手行為的弊端。因為，折中說以行為人的全部計劃來判斷其危險性是否迫切來認定著手，而在犯罪預(yù)備中，行為人也可以制定完整的犯罪計劃，那么依據(jù)折中說，則也存在迫切的危險。

根據(jù)通說我們?nèi)匀粺o法清晰的確定著手的含義，也就無法明確區(qū)分預(yù)備行為與實行行為的界限。筆者認為，著手實行是僅是一個抽象的概念，是從刑法分則中總結(jié)概括出來一個從屬于實行行為的點。我們要確定這個點必須再回到每個犯罪構(gòu)成中去，結(jié)合行為人的主觀方面，客觀方面特征來判斷實行行為最開始的點。假若行為人先租用汽車然后準備搶劫，途中形跡敗露被抓，則這種使用租用的行為則是預(yù)備行為。但是如果行為人用租用汽車準備撞死他人，則這一使用租用汽車的行為已經(jīng)是實行行為的著手了。因此，對于著手的判斷一定要結(jié)合罪名、案情，只有這樣才能較好的分清預(yù)備行為和實行行為。

筆者希望通過本文可以進一步完善犯罪預(yù)備的概念，以此便于司法工作人員具體操作犯罪預(yù)備的相關(guān)規(guī)定。

注釋：

i 毛建.姚磊搶劫一案一審刑事判決書.[EB/OL].http：//www.chinacourt.org/paper/detail/2011/08/id/535573.shtml.2011-08-10

ii 陳建郭.張文遠、戶紀忠、蔡志歌犯搶劫罪一案[EB/OL].http：//www.chinacourt.org/paper/detail/2010/06/id/251282.shtml.2009-08-10

iii 趙秉志.犯罪未遂形態(tài)研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：80.