劉真
【摘 要】隨著我國證券市場的蓬勃發(fā)展,內(nèi)幕交易犯罪也愈演愈烈,嚴重損害了正常的市場交易秩序。有鑒于此,本文擬對本罪的認定進行綜合梳理,以期對打擊證券內(nèi)幕交易行為起到借鑒作用。
【關鍵詞】內(nèi)幕交易;司法認定;罪與非罪
一、罪與非罪的認定
內(nèi)幕交易行為違法性的司法認定:
證券期貨犯罪是法定犯,所以說,要構成證券內(nèi)幕交易罪的前提就是該行為首先違反《證券法》等行政法律法規(guī)的規(guī)定,之后再由實務部門對其刑事上的違法性進行認定,論證是否構罪。但是這是否意味著司法實務部門在認定證券內(nèi)幕交易罪時,必須照搬有權行政機關在認定行政違法時所作出的判斷,完全借助證監(jiān)會等專門監(jiān)管機關的認定來決定此類刑事案件的性質呢?
理論上有很多觀點認為,以中國證監(jiān)會行政程序中形成的處罰決定、書面復函、調(diào)查筆錄、認定函等文件材料,在刑事司法程序中不具有司法效力,不應當以此依據(jù)認定內(nèi)幕交易等證券期貨犯罪行為的違法性。i這就意味著在刑事程序中要認定證券內(nèi)幕交易罪的成立,必須從頭再來,獨立地調(diào)查取證來證實構成該罪。但是在司法實務中,對本罪這樣涉及專業(yè)知識專門背景的刑事案件,往往會直接依據(jù)甚至采用中國證監(jiān)會等專門行政機關作出的行政文書和其在行政違法認定中搜集的物證、書證、證人證言等證據(jù)。這樣的做法其實還是有一定原因的,像內(nèi)幕交易罪這樣的證券犯罪往往專業(yè)性極強,涉案材料錯綜復雜,所涉地域范圍甚廣,辦案工作量巨大,對司法實務部門提出了嚴峻的挑戰(zhàn),而且,證券內(nèi)幕交易犯罪案件通常是由證監(jiān)會等專門的行政機關在對相關案件的行政調(diào)查結束后移送給司法機關的,因此對于涉及案件的刑事證據(jù)往往也都是由行政執(zhí)法部門先行采集、調(diào)取的。在這樣的情況下,出于專業(yè)性水平、節(jié)省司法資源的考量,也為了實務中的方便起見,司法部門會直接將行政文書材料作為指控犯罪的依據(jù),而對辯方提出反對的辯護意見不予采納。
筆者認為,刑事程序的司法認定,應該同行政認定有所區(qū)別,應該獨立進行司法審查與分析判斷,對于辦案中涉及的行政文書材料等,可以區(qū)分對待。
首先,對于我國專門的證券監(jiān)督管理機構——中國證監(jiān)會作出的違法行為認定函等書面文件,屬于公文書證,其擁有法定職權,符合法律規(guī)定,可以以公文書證的形式作為刑事證據(jù)采用。其次,證券監(jiān)督管理部門在查辦案件中搜集、調(diào)取的有關證據(jù),可以適當經(jīng)過合法性認定和轉化,形成為刑事案件的證據(jù),這樣司法機關可以避免重新搜集犯罪證據(jù)的資源浪費,也可以借鑒行政機關強大的專業(yè)背景與技術水平,更好地認定內(nèi)幕交易犯罪。當然,對于在行政辦案中采集的主觀性證據(jù)(如證人證言、涉案人員供述等),則必須經(jīng)過司法實務部門的轉化才可作為刑事證據(jù)采用,否則在刑事程序中不具有合法性。最后,在行政程序中認定的行政違法意見并不與刑事違法認定一一對應,因此司法機關職能在借鑒行政認定函、有關證據(jù)的前提下,綜合考慮整個案件的具體情況,獨立全面地分析所涉案件,給出符合刑事認定標準的可信的刑事違法性認定。
二、此罪與彼罪的界限
1.內(nèi)幕交易罪與利用未公開信息交易罪的界限
利用未公開信息交易罪是作為刑法的新增罪名出現(xiàn)在2009年的《刑法修正案(七)》中,其對刑法第180條增加了一款,于是這款條文被學界賦予了“利用未公開信息交易罪”的新罪名,刑法修正案增設該罪的主要目的是為了規(guī)制證券期貨市場中內(nèi)部人員建“老鼠倉”的行為。從法條規(guī)定可以看出,僅從證券交易的角度看,內(nèi)幕交易罪與利用未公開信息交易罪有一定的相似性,都是行為人違法刑法的有關規(guī)定,利用未被公眾知悉的信息買賣證券或者明示、暗示他人進行證券交易,但在其他犯罪構成上二者還是存在著一些區(qū)別:
首先,從犯罪客體來看,據(jù)前所述,內(nèi)幕交易罪侵害的是宏觀層次的國家對證券市場的監(jiān)管秩序和微觀層面的證券市場投資者的合法權益;而利用未公開信息交易罪更多侵害的則是因內(nèi)部人員利用職務便利交易而損害的其他非內(nèi)部人員的投資者的公平參與權,同時也擾亂了公平公開的證券市場交易秩序。
其次,從犯罪客觀方面來看,二者在犯罪對象上也有不同,內(nèi)幕交易罪涉及的信息為內(nèi)幕信息,也就是在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi),內(nèi)幕信息沒有在國務院證券、期貨監(jiān)督管理機構指定的報刊、網(wǎng)站等媒體披露,這樣的內(nèi)幕信息通常是與公司自身發(fā)展有密切聯(lián)系的信息,如果公開,往往會對公司的證券價格產(chǎn)生重大影響(但是這種影響應該是間接性的影響),并且在規(guī)定的時期內(nèi)不被允許向社會公眾公開;而利用未公開信息交易罪所涉及的信息,根據(jù)法條規(guī)定則是指除內(nèi)幕信息之外的未被公開的信息,這類信息在刑法中并沒有詳細說明,根據(jù)推斷應該是指可被內(nèi)部人員輕易獲知的信息,多與公司的證券市場資金運營有關,會直接影響證券市場的交易價格與交易數(shù)量等情勢,同樣需要引起注意。
最后,從犯罪主體看,內(nèi)幕交易罪與利用未公開信息交易罪的區(qū)別也很明顯,兩罪的主體范圍也許會有交叉,但內(nèi)幕交易罪的主體是證券交易內(nèi)幕信息的知情人員和非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員,刑法對此沒有直接規(guī)定,而是援引行政法律法規(guī)的規(guī)定,這些人員能夠知悉內(nèi)幕信息往往是擁有一定的特殊地位,或者同知情人有密切的聯(lián)系;而利用未公開信息交易罪則在修正案(七)中詳細列舉了主體范圍,可以看出,本罪并未包括“非法獲得內(nèi)幕信息的人員”,對犯罪主體范圍的規(guī)定較之內(nèi)幕交易有所縮小但更加詳盡。ii而且,相對于內(nèi)幕交易罪而言,本罪的主體集中于金融機構、監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會等專門機構的內(nèi)部工作人員,地位并不一定具有特殊性。
2.內(nèi)幕交易罪與誘騙投資者買賣證券罪的界限
同前所述,這里的行為也界定為僅發(fā)生證券市場上,則誘騙投資者買賣證券罪是刑法第181條規(guī)定的,即證券交易所、證券公司的從業(yè)人員,證券業(yè)協(xié)會或者證券監(jiān)督管理部門的工作人員,故意提供虛假信息或者偽造、變造、銷毀交易記錄,誘騙投資者買賣證券,造成嚴重后果的行為。這兩種罪在某種程度上都存在一定的促使他人買賣證券的成分,都對正當投資者的合法權益造成了侵害,但是它們的區(qū)別也比較明顯,分析如下:
首先,在客體方面,內(nèi)幕交易罪不僅侵害了其他投資者的合法權益,更對宏觀的國家對證券市場的監(jiān)管秩序造成了破壞。而誘騙投資者買賣證券罪則損害的是相關證券交易專門機構、監(jiān)管部門對外的信譽和形象,二者在保護的宏觀客體上存在差異。
其次,在客觀方面,內(nèi)幕交易罪往往會利用到內(nèi)幕信息,這種內(nèi)幕信息是未被法定形式公開的會對公司發(fā)展產(chǎn)生重大影響的信息,也就是說內(nèi)幕信息應當是真實可靠的;而誘騙投資者買賣證券罪的中不一定會利用信息,利用相關的交易記錄也會達成犯罪目的,而且既然是“誘騙”,那么即使涉及到利用“內(nèi)幕信息”,這所謂的內(nèi)幕信息也一定是虛假編造的。
再次,在主體方面,兩罪都是有特殊身份的特殊主體,但是范圍并不相同,很明顯誘騙投資者買賣證券罪的主體(證券交易所、證券公司的從業(yè)人員,證券業(yè)協(xié)會、證券監(jiān)督管理部門的工作人員)包含在內(nèi)幕交易罪的主體范圍中,屬于內(nèi)幕人員的組成部分。
最后,在主觀方面,兩罪都為故意,但內(nèi)幕交易罪大多有著牟取不正當利益或者避免損失的目的,而誘騙投資者買賣證券罪卻不一定為了追求利益,只要其具有誘騙他人買賣證券的目的,就可構成犯罪。
注釋:
i 呂蕾.資產(chǎn)注入遭遇“暗礁”行政認定函能否推定其罪——專家熱議證券內(nèi)幕交易的“罪與非罪”[N].上海法治報,2010-7-9(A8).
ii 鄭順炎.證券市場不當行為的法律實證[M].中國政法大學出版社,2000:245.