楊大越

[摘 要]改革開放之前，我國一直都實(shí)行著高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，完全是由行政權(quán)力掌控整個國家的經(jīng)濟(jì)走向，改革開放之后，中國逐步建立了中國特色的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，雖然經(jīng)濟(jì)體制改革收效頗豐，但是縱觀整個中國經(jīng)濟(jì)市場，行政壟斷仍然大量存在。經(jīng)濟(jì)壟斷倚仗的是壟斷集團(tuán)強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，那么行政壟斷的危害性毫無疑問倚仗的是無可撼動的國家強(qiáng)制力。經(jīng)濟(jì)實(shí)力的成長需要一個漫長的過程，它對市場競爭機(jī)制的損害一般也是局限在某一行業(yè)，由淺至深，緩慢而謹(jǐn)慎，但是行政權(quán)力從產(chǎn)生之時就是強(qiáng)大的，它對市場競爭機(jī)制的損害范圍是肆意無邊的、損害進(jìn)程和程度是快速徹底的。因此，世界各國都著力對行政壟斷加以遏制。

[關(guān)鍵詞]經(jīng)濟(jì)體制改革；行政壟斷；反壟斷法律制度

[中圖分類號]DF3，D601 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1672-2426（2014）03-0017-04

競爭是市場良性發(fā)展的全部動力，但是市場參與者為了追求利益，不免不擇手段損害競爭，而政府在運(yùn)用行政權(quán)力監(jiān)管、調(diào)控市場的同時，也無法完全避免行政權(quán)力在利益的驅(qū)使下偏離軌道，因此行政壟斷和經(jīng)濟(jì)壟斷一樣，都具有排除和限制競爭的危害性。行政壟斷的危害已經(jīng)滲入到生活的多個方面，從最近中石油的窩案曝光來看，人們知道央企的集體腐敗根源在于制度的弊端，這些行政壟斷集團(tuán)還想保持著以往的神秘和特權(quán)已經(jīng)是不能被容忍的了，對行政壟斷的規(guī)制已經(jīng)勢在必行。

一、對行政壟斷規(guī)制的必要性

1.行政壟斷存在的合理性決定行政壟斷需要規(guī)制而不是廢除。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級階段，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供基礎(chǔ)條件的經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)，比如運(yùn)輸、電信、能源等行業(yè)需要在技術(shù)和設(shè)施建設(shè)上投入大筆的資金，這對處于起步階段的企業(yè)來說幾乎是不可能的，因此政府就在此時積極地介入到國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展之中，為了完成經(jīng)濟(jì)建設(shè)目標(biāo)，政府不再是守夜人，而是通過行政手段集中大量資金構(gòu)建產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)，在這種模式下，政府通過各種手段直接對國家的宏觀經(jīng)濟(jì)和微觀經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行了深度干預(yù)；另一方面，為人們?nèi)粘Ｉ钐峁┓?wù)的行業(yè)由于其公共事業(yè)性質(zhì)的限制，導(dǎo)致其利潤微薄，所以在市場中追求利益的私人企業(yè)對于這些領(lǐng)域是不愿意涉足的，此時行政權(quán)力服務(wù)為民的宗旨促使政府涉足到這些領(lǐng)域？鴉同時市場并不是萬能的，市場機(jī)制也存在著失靈的情況，政府對經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控是非常必要的，這一點(diǎn)已經(jīng)被世界各國普遍接受，所以行政權(quán)力對市場的適當(dāng)干預(yù)是有好處的。因此合理的行政壟斷存在是十分必要的。

2.行政壟斷對市場競爭的危害性決定行政壟斷需要被有力控制。行政壟斷主要表現(xiàn)為地區(qū)壟斷、行業(yè)壟斷、強(qiáng)迫交易等，地區(qū)壟斷阻礙統(tǒng)一市場的形成，企業(yè)失去了擴(kuò)張市場份額的動力，安逸的交易環(huán)境使其喪失了發(fā)展的欲望；行業(yè)壟斷阻礙了其他競爭對手的進(jìn)入，技術(shù)和服務(wù)品質(zhì)的提升、價格的優(yōu)惠瞬間失去了存在的必要性；如果說前兩種行政壟斷只是讓消費(fèi)者間接失去了選擇的可能性，那么強(qiáng)迫交易則使消費(fèi)者直接喪失了選擇的權(quán)利。無論是何種形式，借著行政壟斷存在于市場經(jīng)濟(jì)的行政權(quán)力與利益掛鉤，不免滋生腐敗，敗壞社會風(fēng)氣。因此不合理的行政壟斷無論以何種形式存在，都必然要得到控制，甚至是扼殺。

二、完善我國反壟斷法律制度是行政壟斷規(guī)制的外部保障

行政壟斷的危害性根本上應(yīng)歸結(jié)于行政權(quán)力在市場經(jīng)濟(jì)的無限擴(kuò)張，當(dāng)行政權(quán)力被標(biāo)上了價碼，當(dāng)行政權(quán)力與利益相連接，行政權(quán)力的擴(kuò)張就擁有了無限的動力。放眼當(dāng)今，無論是法學(xué)、還是政治學(xué)都承認(rèn)完善的法律制度是制衡行政權(quán)力的最有效手段之一，此時，完善的反壟斷法律制度可以為行政權(quán)力在市場內(nèi)運(yùn)行劃定清晰的界限，使行政壟斷不越雷池。

當(dāng)前，我國反壟斷法律制度在行政壟斷方面仍面臨著以下問題：

1.如何正確處理競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系。我國《反壟斷法》第三十二條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品?！苯酉聛淼奈鍡l規(guī)定則是具體列舉了我國《反壟斷法》規(guī)制的行政壟斷的具體表現(xiàn)形式，但是無一例外地都使用了“不得濫用行政權(quán)力”這樣的措辭，這意味著沒有濫用的行政權(quán)力可以從事三十三條到三十七條列舉的行為。本文認(rèn)為這樣立法的背后隱藏的是對競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策關(guān)系的認(rèn)定。

競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系一直是競爭法領(lǐng)域熱烈探討的問題之一，它直接決定了一國競爭法在法律體系中的地位。國家除了要實(shí)現(xiàn)法治目標(biāo)之外，還有許多其他的目標(biāo)要一同實(shí)現(xiàn)，其中最重要的莫過于經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，產(chǎn)業(yè)政策就是政府為了調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、優(yōu)化資源配置、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)短時間內(nèi)快速增長制定的，這是國家權(quán)力的一種體現(xiàn)，具體可能表現(xiàn)為法律、法規(guī)、規(guī)章、政策性文件等，從這個角度來說，產(chǎn)業(yè)政策無疑是國家行為的典型代表。世界范圍內(nèi)，對競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系的認(rèn)定，各國或各地區(qū)采取的態(tài)度并不完全相同。

美國是產(chǎn)業(yè)政策優(yōu)先的典型代表國家，其著名的“國家行為”理論最初在帕克爾一案中確立，表明：“反托拉斯法不可能占領(lǐng)所有的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，美國各州仍然有權(quán)通過其享有的部分主權(quán)實(shí)現(xiàn)其限制競爭的目的?！蓖瑫r為了避免用法官意志代替州政府的意志，美國最高法院在1975年提出了國家行為可以得到反托拉斯法豁免和豁免條件，即依據(jù)“國家行為論”可以將反托拉斯法豁免的國家行為分為三類：一是州級立法行為、法院判決行為以及州級行政執(zhí)法行為；二是地方政府的行為，如地方政府發(fā)布的行政規(guī)章；三是依據(jù)州法實(shí)施或者能夠體現(xiàn)州的意志的私人行為。[1]而歐盟的競爭法中，競爭政策顯然在與產(chǎn)業(yè)政策沖突時占有了優(yōu)勢地位，歐盟通過《歐洲共同體條約》、《歐盟職能條約》和Consorzio Industrie Fiammifieri案件的判決表明，無論是歐盟委員會還是成員國的競爭機(jī)構(gòu)、法院都有權(quán)制止成員國政府的限制競爭行為，以保證成員國的國內(nèi)法與歐盟競爭政策相協(xié)調(diào)。就這兩種模式來看，筆者更傾向于美國模式，因?yàn)闅W盟是一個經(jīng)濟(jì)體組織，成員國同意成立該組織的動機(jī)比較單一，那就是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，在我國，除了經(jīng)濟(jì)發(fā)展，還有很多的目標(biāo)，比如國家穩(wěn)定、民族團(tuán)結(jié)、社會和諧、文化傳承等，國家決策往往是出于全方位的考慮做出的，因此競爭政策讓位于產(chǎn)業(yè)政策完全是有必要的，但是這種讓位必須以某種條件作為限制。

筆者認(rèn)為最合適的限制就是競爭政策只向同級別的產(chǎn)業(yè)政策做出讓步。前蘇聯(lián)因積弊已久的高度集中經(jīng)濟(jì)體制而解體，因此行政權(quán)力在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的控制受到了俄羅斯政府的高度重視。根據(jù)俄羅斯《保護(hù)競爭法》，可能違反《反壟斷法》的行政主體包括聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)、聯(lián)邦各部門行政機(jī)關(guān)、地方政府機(jī)關(guān)以及經(jīng)授權(quán)或者委托承擔(dān)上述機(jī)關(guān)職能的其他機(jī)構(gòu)或者組織，同時還包括政府預(yù)算外基金和俄羅斯聯(lián)邦中央銀行，即只有聯(lián)邦憲法規(guī)定的享有國家立法權(quán)的聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)、享有司法權(quán)的各種司法機(jī)關(guān)和俄羅斯聯(lián)邦最高行政機(jī)關(guān)可以從《保護(hù)競爭法》中豁免，競爭政策只讓位于上述豁免機(jī)關(guān)的產(chǎn)業(yè)政策，其余級別的產(chǎn)業(yè)政策都要與《保護(hù)競爭法》相一致，非豁免機(jī)關(guān)制定的產(chǎn)業(yè)政策或者依據(jù)此政策產(chǎn)生的行為都將受到《保護(hù)競爭法》的懲處。

既然我國的《反壟斷法》是由全國人大常委會制定的，那么筆者建議我國《反壟斷法》對行政壟斷的概念進(jìn)行界定時可以強(qiáng)調(diào)不得違反法律規(guī)定濫用行政權(quán)力，而這里的法律僅指全國人大及其常委會制定的法律，其他的規(guī)范如行政法規(guī)、規(guī)章等都不得與《反壟斷法》相違背。繼而根據(jù)違背《反壟斷法》的行政法規(guī)、規(guī)章而做出的行政行為也是濫用行政權(quán)力的表現(xiàn)，需要受到《反壟斷法》的制裁。

2.如何規(guī)制非豁免產(chǎn)業(yè)政策的限制競爭性。在這個問題中存在兩種情況，一是如何事前預(yù)防，根據(jù)前文的建議，在我國《反壟斷法》中對行政壟斷的概念進(jìn)行界定時可以強(qiáng)調(diào)不得違反法律規(guī)定濫用行政權(quán)力，而這里的法律僅指全國人大及其常委會制定的法律，這樣從立法層面有了明確的指導(dǎo)；同時可以參照俄羅斯《保護(hù)競爭法》，向我國的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)申請批準(zhǔn)或者備案，當(dāng)然這種事前審批機(jī)制需要建立在我國擁有強(qiáng)有力反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的基礎(chǔ)上。二是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在反壟斷調(diào)查中發(fā)現(xiàn)法律層級以下的規(guī)范性法律文件有違反我國《反壟斷法》情況時的處理方法，有的學(xué)者表示這種情況應(yīng)配合將抽象行政行為納入《行政訴訟法》審查范圍得以解決，還有一些學(xué)者則傾向于將此種爭議提請到司法機(jī)關(guān)解決；筆者認(rèn)為，首先從實(shí)證法角度出發(fā)，將抽象行政行為納入《行政訴訟法》審查范圍在我國仍然還遙遙無期，如果將完善反壟斷法律制度建構(gòu)在另一項(xiàng)法律制度漫長無期的等待上，只會將反壟斷法律制度完善這一目標(biāo)無限推遲；其次，我國司法機(jī)關(guān)并沒有審查法律級層以下的規(guī)范性法律文件是否合憲或者是否符合上位法的權(quán)力。因此這兩種建議都不夠符合我國現(xiàn)有的國情。立足現(xiàn)有的司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為針對這種情況，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)該將發(fā)現(xiàn)的問題上報給全國人大常委會，由其決定非豁免產(chǎn)業(yè)政策的限制競爭性內(nèi)容是否符合立法本意，鑒于龐大的工作量，全國人大常委會可以將此項(xiàng)權(quán)力適度下放，但是要注意回避問題。

3.如何提升反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)權(quán)威性。我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)三分天下，一直都是學(xué)界詬病的焦點(diǎn)，當(dāng)然這一現(xiàn)象的形成是具有特定歷史原因的，但不管什么原因，我國缺乏統(tǒng)一、高級別的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)成為我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的嚴(yán)重阻礙，更何況，本文討論的是如何建設(shè)一個有力的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以抗衡以國家強(qiáng)制力為后盾的行政權(quán)力在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的無限擴(kuò)張。

行政壟斷在中國有著濃重的歷史背景，行業(yè)壟斷的背后通常是國務(wù)院下設(shè)的行業(yè)的監(jiān)管部門。2011年11月，國家發(fā)改委作為中國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之一，對我國聯(lián)通、電信兩大電信業(yè)巨頭發(fā)起了反壟斷調(diào)查，后因兩公司承諾整改而中止調(diào)查，這是中國《反壟斷法》的勝利嗎？很難說。因?yàn)槁?lián)通、電信集團(tuán)的高管可能曾經(jīng)是國務(wù)院工信部的領(lǐng)導(dǎo)，發(fā)改委和工信部不差上下的級別關(guān)系，想必讓發(fā)改委頭疼不少，此時反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)層級過低的弊端暴露無遺。而且這兩個企業(yè)是否真正滿足承諾制度的適用條件、整改效果如何，外界不得而知，正是這種不夠透明的處置手段引發(fā)了外界的無數(shù)的猜想，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)威性就是在這樣的猜想中慢慢消耗殆盡。

筆者認(rèn)為，德、日、俄、歐盟等很多國家和地區(qū)都在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)建設(shè)上為我國樹立了很好的榜樣，我國只有整合現(xiàn)有反壟斷執(zhí)法力量，提高反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的級別，將執(zhí)法過程和效果在執(zhí)法結(jié)束后公布于眾，尤其是針對行政壟斷企業(yè)。只有這樣人們才真正會相信，我國的《反壟斷法》有資格規(guī)制行政壟斷，也有能力去規(guī)制行政壟斷。這就是提升我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)權(quán)威性的根本所在。

4.如何通過完善反壟斷法律責(zé)任有效遏制行政壟斷。行政壟斷過程中由于行政權(quán)力被市場化，因此錢權(quán)交易尤甚，筆者認(rèn)為錢權(quán)交易的關(guān)鍵在于掌握權(quán)力的人，一旦此種人為手中的權(quán)力找到了買家，而為此也不用承擔(dān)任何或者較小的法律風(fēng)險的時候，我想他手中的權(quán)力將會成為最暢銷的商品。可怕的是，根據(jù)我國《反壟斷法》，行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，濫用行政權(quán)力，實(shí)施排除、限制競爭行為的，其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員會被依法給予處分，這種處分只是《公務(wù)員法》意義上的，他們可以安全躲在單位的背后，不需要支付賠償，而違反《反壟斷法》行政壟斷相關(guān)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織最多只需要接受上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正的處罰，這種兒子犯錯交給父親處罰的處理手段，很容易被大事化小、小事化了，此時該行政主體違反《反壟斷法》這件事就不會受到我國檢察、監(jiān)察機(jī)關(guān)的太多關(guān)注，錢權(quán)交易很難被發(fā)現(xiàn)，而直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員也很難受到刑罰懲處。這樣無疑是一個惡性循環(huán)。

對此，本文認(rèn)為首先應(yīng)該將行政壟斷法律責(zé)任的確定問題交給反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，嚴(yán)格按照《反壟斷法》進(jìn)行處罰并以公告的形式公之于眾，而不是簡單的改正就可以交代的；同時應(yīng)該使具體人員的反壟斷法律責(zé)任形式更加多元，除了行政法律責(zé)任外，行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織在賠償之后應(yīng)該對具體人員依法進(jìn)行追償，并且反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)有疑似刑事犯罪的行為時，應(yīng)該交由司法機(jī)關(guān)，追究其刑事責(zé)任。

三、經(jīng)濟(jì)體制改革是規(guī)制行政壟斷的內(nèi)在要求

行政壟斷的存在原因多種多樣，綜合起來說大致有歷史、文化、利益、稅收、政績考核等多種因素，因此行政壟斷的法律規(guī)制并不是唯一解決辦法。筆者認(rèn)為，行政壟斷的根本原因是行政權(quán)力在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的存在，如果可以將存在于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的行政權(quán)力量控制在合理比例內(nèi)，那么行政壟斷將得到最有效的控制，因此經(jīng)濟(jì)體制改革是規(guī)制行政壟斷的內(nèi)在要求。

內(nèi)在要求和外部保障需要同時作用于行政壟斷，而兩者的銜接點(diǎn)則是“互聯(lián)互通”。互聯(lián)互通，也稱之為基礎(chǔ)設(shè)施理論，該理論主要針對電信、電力、天然氣、鐵路等相關(guān)行業(yè)，因?yàn)樯鲜霾块T的經(jīng)營主要依靠網(wǎng)絡(luò)或者相關(guān)的基礎(chǔ)設(shè)施，該理論把無理拒絕入網(wǎng)或者拒絕使用基礎(chǔ)設(shè)施定位濫用市場支配地位的行為。但是當(dāng)上述網(wǎng)絡(luò)或者基礎(chǔ)設(shè)施由國家所有，運(yùn)用行政權(quán)力拒絕的行為就可以稱之為行政壟斷，因此該種理論對于經(jīng)濟(jì)體制改革的啟發(fā)就是開放電信、電力、天然氣、鐵路等相關(guān)行業(yè)。但是長久以來，針對經(jīng)濟(jì)體制改革各方爭論不休，反對者主要擔(dān)心的是會不會危及到國家的經(jīng)濟(jì)安全。正如本文開篇所述，網(wǎng)絡(luò)和基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)由于其投入大、收益緩慢，因此國家在這方面成為了主力軍，但是建設(shè)并不代表著擁有，擁有也不一定代表著經(jīng)營。

筆者總結(jié)世界各國的經(jīng)驗(yàn)，歸納出各國政府在面臨此種問題時，多數(shù)采用以下幾種模式：“私人經(jīng)營+政府管制”和“政府壟斷+內(nèi)部監(jiān)管”[2]，后者從組織上擺脫了私人的營利動機(jī)，消除了私人經(jīng)營的弊端，保障了公用事業(yè)的公益性，但是政府壟斷下的國有化公共組織缺乏競爭導(dǎo)致效率低下，而且政府壟斷意味著政府背負(fù)了沉重的財(cái)政負(fù)擔(dān)，同時內(nèi)部監(jiān)管的有效性在實(shí)踐中受到了強(qiáng)烈的質(zhì)疑，法國鐵路行業(yè)就是典型代表。而前者雖然無法擺脫對利益的追逐，但是政府監(jiān)管最起碼可以為其追逐的利益設(shè)定上限，相比之下，筆者更同意“私人經(jīng)營+政府管制”這種管理模式。

筆者建議基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)由國家或者國有企業(yè)承擔(dān)，而經(jīng)營則是公開向社會招標(biāo)，政府可以選擇符合標(biāo)準(zhǔn)的多家企業(yè)作為運(yùn)營企業(yè)進(jìn)入該市場，除了進(jìn)行必要的政府管制，其余的完全交給運(yùn)營企業(yè)和市場，國家或者國有企業(yè)可以逐年收取使用費(fèi)的同時，也可以通過競爭機(jī)制提升該行業(yè)的服務(wù)質(zhì)量、降低價格，讓利于消費(fèi)者。這樣關(guān)鍵的技術(shù)或者能源所有權(quán)還掌握在國家手里，實(shí)質(zhì)上國家對于經(jīng)濟(jì)命脈的掌控能力并沒有削弱，因此經(jīng)濟(jì)體制改革對國家經(jīng)濟(jì)安全的威脅自然也就消除了。

參考文獻(xiàn)：

[1]王曉曄.反壟斷法[M].北京：法律出版社，2011：292-294.

[2]虞青松.鐵路的政府壟斷和市場化[EB/OL]http？押//comments.caijing.com.cn/2013-03-26/112623380.html.2013-03-26.

責(zé)任編輯 張小莉