高雅

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120)

一、問題的提出

受傳統(tǒng)私力救濟(jì)觀念的影響，民事訴訟向來被認(rèn)為是私人間的糾紛解決，法院盡可能不予干預(yù)。在這種社會(huì)背景下，民事訴訟基本上不存在證據(jù)的合法與非法之說。在早期的民事訴訟中，不存在所謂“非法證據(jù)”①本文中“非法證據(jù)”，是指收集證據(jù)的過程中，違反了法律規(guī)定，侵犯了他人的合法權(quán)益而收集的證據(jù)?！胺欠ā奔捶欠ㄈ〉茫Q之為非法證據(jù)資料好像更加合適。在臺(tái)灣學(xué)者姜世明的相關(guān)文獻(xiàn)中，均稱為違法取得證據(jù)。的概念，并不因收集手段的違法而導(dǎo)致其證明力降低或不被采用。

證據(jù)排除規(guī)則最早起源于西方國家對政府權(quán)力的控制，目的在于保障民眾的基本人權(quán)與自由。因此，最初關(guān)于證據(jù)排除規(guī)則的探討源于刑事訴訟，僅針對非法取證的政府執(zhí)法人員。隨著經(jīng)濟(jì)、政治和文化的發(fā)展以及法治建設(shè)的演進(jìn)，證據(jù)的合法性問題在民事訴訟中開始出現(xiàn)②非法證據(jù)在民事訴訟中出現(xiàn)的主要社會(huì)背景為:人們的物質(zhì)生活已經(jīng)非常豐富，基本生活需要得到滿足，在此基礎(chǔ)上人們開始重視精神需求，關(guān)注隱私權(quán)及其他人格自由權(quán)。然而，考慮到民事訴訟僅關(guān)涉私人間糾紛，為了在盡可能降低社會(huì)成本的條件下最大限度的發(fā)現(xiàn)真實(shí)，就需要對非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟中的適用范圍進(jìn)行界定。。近些年以來的立法及司法實(shí)踐表明，在民事訴訟領(lǐng)域非法證據(jù)排除規(guī)則從絕對不予適用發(fā)展為在特定領(lǐng)域適用或允許法官裁量適用。在民事訴訟理論及實(shí)務(wù)中，關(guān)于非法證據(jù)的討論已經(jīng)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷略V訟中的證據(jù)在何種情形下以及何種范圍內(nèi)會(huì)發(fā)生證據(jù)能力的欠缺。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的現(xiàn)狀

(一)歷史梳理

我國最早的民事訴訟證據(jù)排除規(guī)則出現(xiàn)于1995年最高法院的批復(fù)中③即1995年最高法院作出的《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》。該批復(fù)認(rèn)為:“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案依據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。”。該批復(fù)指出，未經(jīng)對方同意私自錄制其談話的錄音資料，不具合法性，不能作為證據(jù)使用。該批復(fù)確定了一條新的證據(jù)規(guī)則，即錄音時(shí)須取得對方當(dāng)事人同意，是錄音資料合法性的必要條件，不具備此要件，則無證據(jù)能力，應(yīng)當(dāng)在訴訟中予以排除。

這是我國在民事領(lǐng)域首次采用司法解釋的形式對證據(jù)的證據(jù)能力及排除規(guī)則作出的明確規(guī)定，該規(guī)定固然有利于對個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)，但是絕對意義上排除私自錄制所得證據(jù)，使相當(dāng)多的錄音材料排除在訴訟之外，給當(dāng)事人取證帶來很大困難。隨著其負(fù)面效果的顯現(xiàn)，不少法官開始懷疑這一規(guī)定的正當(dāng)性，并在適用中逐漸松動(dòng)。

2002年4月最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)?！度舾梢?guī)定》第68條規(guī)定:“以侵犯他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?！痹撘?guī)定較上述批復(fù)有很大的進(jìn)步，比較明確的界定了非法證據(jù)的概念并明確其無證據(jù)能力。但是，這一規(guī)定仍然存在較大的問題。

(二)現(xiàn)存問題

1.該規(guī)定具有抽象性和概括性，可操作性不強(qiáng)

“侵犯他人合法權(quán)益”和“違反法律禁止性規(guī)定”的范圍過于寬泛，既無明確的內(nèi)涵界定，又無“度”的限定，甚至?xí)?dǎo)致侵犯他人合法權(quán)益與合法收集證據(jù)行為之間的混淆，這一規(guī)定的抽象性和概括性決定了該規(guī)定的可操作性不強(qiáng)。

2.絕對排除原則的不合理性

具體制度的設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)兼顧實(shí)體公正與程序公正。絕對排除原則可能導(dǎo)致過于強(qiáng)調(diào)程序公正而不利于民事訴訟整體目的的實(shí)現(xiàn)。民事訴訟中的證據(jù)排除需要考慮到民事程序本身的特點(diǎn)，即雙方當(dāng)事人地位平等，不涉及公權(quán)力的行使，因而對非法證據(jù)的審查較刑訴而言，應(yīng)持寬容的態(tài)度。

3.我國現(xiàn)有證據(jù)收集制度的缺陷

目前，我國民事訴訟中的證據(jù)收集責(zé)任主要是由當(dāng)事人承擔(dān)，但是當(dāng)事人收集證據(jù)的權(quán)利卻沒有良好的制度保障。在這種情形下，強(qiáng)調(diào)非法證據(jù)的絕對排除，顯然不利于當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

4.立法等級(jí)低且沒有程序性規(guī)則

我國民事訴訟中關(guān)于非法證據(jù)的規(guī)則均以司法解釋的形式出現(xiàn)，這與其在民事程序中的重要地位及價(jià)值不符，而且沒有規(guī)定非法證據(jù)的排除程序。［1］

三、域外國家及地區(qū)的學(xué)說見解

(一)德國學(xué)說見解

1.法秩序一致性說

關(guān)于非法取得的證據(jù)能否在訴訟程序中適用，有法秩序一致性說和分離原則。

法秩序一致性說認(rèn)為實(shí)體法與程序法均屬統(tǒng)一法秩序的一部分，所以實(shí)體法上違法收集的證據(jù)，在訴訟程序中也應(yīng)當(dāng)排除。法秩序一致性說將實(shí)體法上違法取得證據(jù)的行為與訴訟程序中證據(jù)的合法性相結(jié)合，采同一評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

該說忽略了實(shí)體法規(guī)范與程序法規(guī)范的目的差異，同一行為或結(jié)果在不同的法領(lǐng)域下可能會(huì)出現(xiàn)不同的法律評(píng)價(jià)。正如羅森貝克指出:在訴訟中查知真相總是優(yōu)先的觀點(diǎn)如今已經(jīng)站不住腳，但認(rèn)為每一種實(shí)體法上違法的證據(jù)手段在訴訟中也不合法的觀點(diǎn)也過了頭。［2］

2.分離原則

分離原則區(qū)分對待實(shí)體法上的證據(jù)取得違法與程序法上證據(jù)合法性問題。即證據(jù)取得是否違反實(shí)體法，與該證據(jù)可否在訴訟程序中提出并適用，應(yīng)分別評(píng)價(jià)。當(dāng)然，這不意味著違法取得的證據(jù)均能在訴訟程序中適用，法規(guī)范具有體系性，應(yīng)就程序法本身進(jìn)行價(jià)值的判斷權(quán)衡。

主張違法證據(jù)能夠在訴訟程序中適用的學(xué)者，主要從三個(gè)方面說明:促進(jìn)訴訟程序的進(jìn)行、當(dāng)事人訊問的可能性及訴訟程序的目的。而證據(jù)禁止則有更廣泛的理論基礎(chǔ)，學(xué)者從不同角度提出其見解，如證明妨礙、誠信原則、任何人不得自其違法行為獲利、抑制違法行為、法規(guī)范保護(hù)目的理論、法利益權(quán)衡以及法秩序一致性等。

(二)日本學(xué)說見解

某一有形物能夠作為證據(jù)方法使用的資質(zhì)叫做證據(jù)能力。與刑事訴訟不同，民事訴訟中原則上來說對證據(jù)能力是沒有限制的，只是在之后的訴訟程序中將其作為證據(jù)力的問題處理。現(xiàn)在對民事訴訟中證據(jù)能力進(jìn)行限制得到了一定的認(rèn)可，學(xué)說也產(chǎn)生了分歧，目前主要有四種學(xué)說。

其一，認(rèn)為民事訴訟是私人間利益分配，應(yīng)無限制肯定證據(jù)能力的學(xué)說已經(jīng)淪為少數(shù)說。

其二，侵犯人格權(quán)是違反憲法的，只要不存在正當(dāng)防衛(wèi)等情形，就應(yīng)當(dāng)否定其證據(jù)能力。

其三，以誠實(shí)信用考量，若違反誠實(shí)信用原則，則否定其證據(jù)能力。

其四，從發(fā)現(xiàn)真實(shí)、程序公正、法秩序的統(tǒng)一性以及防止誘發(fā)違法收集證據(jù)的行為等理念出發(fā)，并且綜合考量該證據(jù)在訴訟中的重要性和必要性、法庭審理的待證事實(shí)的性質(zhì)、收集行為的形態(tài)以及被侵害的利益等諸多因素以后再作決定。

正如第四種學(xué)說所言，應(yīng)當(dāng)以綜合性的比較考量為基礎(chǔ)，雖然這一考量較為抽象，難以對司法實(shí)務(wù)作出具體指導(dǎo)，但作為原則而言，該學(xué)說明確了民事訴訟中非法證據(jù)的思考方向。

(三)臺(tái)灣學(xué)說見解

1.綜合考量

即與日本的綜合考量說相似，并非一概否認(rèn)其證據(jù)能力。據(jù)此，侵害隱私權(quán)的錄音帶、照片、竊聽電話或談話、竊取他人文件后的復(fù)印件，大多應(yīng)否定其證據(jù)能力。只有出現(xiàn)阻卻違法性的事由時(shí)，例如具備正當(dāng)防衛(wèi)的要件、錄音取得談話人同意或可推定其同意，不應(yīng)否定其證據(jù)能力。

2.采取非法取證行為有無正當(dāng)理由

有學(xué)者認(rèn)為，為保障人格權(quán)，應(yīng)視取證行為有無正當(dāng)理由。有正當(dāng)理由，則具有證據(jù)能力;無正當(dāng)理由，僅為搜集證據(jù)而錄音，應(yīng)認(rèn)為無證據(jù)能力，否則，將無異于鼓勵(lì)舉證人侵害他人權(quán)利。錄音之際取得談話人同意、或可推定為同意，在社交生活上認(rèn)為錄音本身通常之人均會(huì)同意，此即具有正當(dāng)理由。

3.分離原則

區(qū)別實(shí)體法違法性與因該實(shí)體違法行為所取得證據(jù)的可利用性，以兼顧程序法的目的。就違法取得證據(jù)的證據(jù)能力問題，應(yīng)考慮民事程序法的目的。證據(jù)禁止的審查標(biāo)準(zhǔn)主要為誠信原則與法規(guī)目的，以利益衡量為其方法。［3］196

4.竊聽①本文中“竊聽”一詞，并非專指有意識(shí)偷聽，也包括無意識(shí)、偶然聽到。臺(tái)灣學(xué)說及實(shí)務(wù)中有稱之為“與聞”，好像更加恰當(dāng)。第三人可否為證人

學(xué)者沈冠伶認(rèn)為，如果將竊聽第三人作為證人予以訊問，將使一造權(quán)利之實(shí)現(xiàn)，系透過侵害他造之權(quán)利而達(dá)成，此是否合乎正當(dāng)法律程序或公正程序之原則，不無疑問。且在兩造之利益衡量上，被告之利益②該案中，被告被侵害之權(quán)利為憲法所保障的人格權(quán)，原告為證據(jù)調(diào)查及債權(quán)請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)。宜優(yōu)先受到保護(hù)，原告可先留存證據(jù)，卻疏未為之，自陷于舉證困境，并不值得保護(hù)。另縱原告別無其他證據(jù)，法院仍得利用當(dāng)事人訊問制度，依自由心證決之。［4］姜世明則認(rèn)為，若使用公司或機(jī)關(guān)電話洽談業(yè)務(wù)，由于談話者對電話可能被監(jiān)控的可預(yù)測性，應(yīng)當(dāng)可傳訊“竊聽”第三人。使用免持聽筒的電話機(jī)，難以認(rèn)為他人旁聽有重大的違反倫理性，若嚴(yán)格限制得傳訊其為證人，亦有疑義。［5］

5.因通奸提起的離婚訴訟的特殊性

通奸或破壞婚姻等事件中，單純的證明權(quán)的實(shí)現(xiàn)不能正當(dāng)化侵犯對方隱私權(quán)的行為。但對于通奸事實(shí)，又確實(shí)存在難以證明的問題。姜世明認(rèn)為，可通過以下途徑對舉證人進(jìn)行合理保護(hù):(1)當(dāng)存在合理的出軌可能性時(shí)，可基于自助行為或類似正當(dāng)防衛(wèi)③德國聯(lián)邦最高法院有個(gè)案經(jīng)利益衡量，認(rèn)為真實(shí)發(fā)現(xiàn)的利益明顯超過被侵害法益，則具有類似正當(dāng)防衛(wèi)狀態(tài)。的原理認(rèn)可一定程度的違法取證行為; (2)配偶要求開門(于旅館或住宅中)，拒不開門，則以證明妨礙制度規(guī)范;(3)通過舉證責(zé)任減輕或利用間接事實(shí)，借由經(jīng)驗(yàn)法則推論通奸的主要事實(shí)④如果配偶一方進(jìn)入旅館等危險(xiǎn)領(lǐng)域，卻無法合理說明，配合原告提出的“陽光下之證據(jù)”、“門外之證據(jù)”，進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定，并采較低之證明度，可以緩解因嚴(yán)格限制侵犯隱私權(quán)的證據(jù)適用而帶來的不公正危險(xiǎn)。。［3］197－198

四、域外國家及地區(qū)實(shí)務(wù)見解

相對于學(xué)說而言，實(shí)務(wù)中傾向于肯定私人違法收集證據(jù)的證據(jù)能力。例如，東京高判認(rèn)為，在民事訴訟中，只要收集的方法不具有嚴(yán)重的反社會(huì)性，原則上認(rèn)可其證據(jù)能力。臺(tái)灣有判例認(rèn)為，私人所取得之證據(jù)，原則上無證據(jù)排除規(guī)則之適用。

實(shí)務(wù)中認(rèn)可違法取得證據(jù)在民事訴訟程序中適用的判例不少，且總體而言，相較德國實(shí)務(wù)的嚴(yán)格態(tài)度，臺(tái)灣實(shí)務(wù)相對寬松。以德國、日本、臺(tái)灣為例，分類闡述如下。

(一)錄音帶

德國實(shí)務(wù)對錄音帶證據(jù)能力的限制仍較嚴(yán)格。德國聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦最高法院認(rèn)為:人格權(quán)包括言談權(quán)，即個(gè)人對自己所說的話，享有自我決定權(quán)，可決定參與言談的特定對象，并決定與特定人的言談內(nèi)容是否公開，或讓一定范圍的人知悉，且可以決定其聲音是否可被以錄音機(jī)保留與傳播。除非有更值得保護(hù)的利益，如確認(rèn)匿名恐嚇電話，可認(rèn)為有正當(dāng)事由。

日本和臺(tái)灣地區(qū)對錄音帶證據(jù)能力的審查則較為寬松。東京高判認(rèn)為，在民事訴訟中，只要收集的方法不具有嚴(yán)重的反社會(huì)性，原則上可以認(rèn)可其證據(jù)能力。

臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)從民事程序與刑事程序區(qū)別對待、比例原則①比例原則強(qiáng)調(diào)目的與手段之間的均衡，現(xiàn)今德國通說認(rèn)為，比例原則包括三次要原則，即合適性原則、必要性原則及狹義比例原則(不能造成人民的過度負(fù)擔(dān))。等角度出發(fā)，于有關(guān)判例中認(rèn)可了錄音帶的證據(jù)能力。其認(rèn)為談話錄音內(nèi)容如非隱私性之對話，又無介入誘導(dǎo)致使虛偽陳述的危險(xiǎn)，基于證據(jù)保全的必要性及手段方法的社會(huì)相當(dāng)性考量，應(yīng)承認(rèn)其證據(jù)能力。

應(yīng)注意，若認(rèn)為違法取得的錄音帶不能利用，則聽聞過此一錄音帶的人，也不能以證人身份加以傳訊。同理，若錄音帶內(nèi)容被譯成書面，也不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其證據(jù)能力。②姜世明認(rèn)為，民事程序中被禁止的證據(jù)，以違法行為而直接獲得的證據(jù)及其變形(如錄音帶譯文)為限。

(二)未經(jīng)許可拍攝的照片

德國于實(shí)務(wù)中就公共場合所拍照片，如為搜集籬笆遭到破壞的證據(jù)，在公園游戲場所拍攝某小孩的行為，其認(rèn)為，此部分人格權(quán)已屬于人格權(quán)保護(hù)的最外圍，從而認(rèn)可了其證據(jù)能力?；谕瑯拥睦碛桑臄z車禍現(xiàn)場或他人陽臺(tái)的照片，也應(yīng)認(rèn)可其證據(jù)能力。

偷照相及偷錄影的情形，在私密情形，不得利用。但若經(jīng)利益權(quán)衡，認(rèn)為被侵害法規(guī)所保護(hù)的利益，較低于舉證人在訴訟中因舉證可得實(shí)現(xiàn)的利益，一定程度上可認(rèn)可其證據(jù)能力，尤其對于公開活動(dòng)或工作場合的拍照、錄影。

(三)書信、日記

對于書信和日記，判例多持嚴(yán)格的限制。其認(rèn)為，日記所記載內(nèi)容涉及個(gè)人隱私，與人格權(quán)發(fā)展相關(guān)，若無限制被他人利用，將有損個(gè)人人格發(fā)展與人性尊嚴(yán)。

日本有學(xué)者主張，侵犯他人的日記或書信而得到的證據(jù)，只要未征得本人的同意就沒有證據(jù)能力。

(四)竊聽電話或談話的第三人可否為證人

正如上述德國關(guān)于言談權(quán)的認(rèn)識(shí)，其對于竊聽電話或談話的情形限制也較為嚴(yán)格。關(guān)于竊聽電話或談話，德國實(shí)務(wù)有從侵犯隱私領(lǐng)域、法秩序一致性及誠實(shí)原則出發(fā)，認(rèn)為不得傳訊竊聽者為證人。但有更值得保護(hù)的利益或特定場合，如為識(shí)別恐嚇者、造謠者身份而聽聞存證;在商場上的交易行為，依社會(huì)相當(dāng)性與存在一定推定同意等情形，可使聽聞的第三人為證人接受訊問。

(五)因通奸提起的離婚訴訟

臺(tái)灣地區(qū)對于通奸案件中侵害隱私權(quán)所收集證據(jù)的證據(jù)能力，持較為寬松的態(tài)度。通奸行為在本質(zhì)上具有高度隱秘性，證據(jù)的取得極為困難，依據(jù)利益權(quán)衡與比例原則，綜合決定其證據(jù)能力。在實(shí)務(wù)中認(rèn)可了偷拍被告手機(jī)內(nèi)曖昧短信、列印電腦內(nèi)被告與第三者的親密照片等證據(jù)。

也有判例持不同見解，認(rèn)為侵害配偶隱私權(quán)而取得的證明其不貞的證據(jù)，無證據(jù)能力。對隱私的保護(hù)是人性尊嚴(yán)、人格發(fā)展所不可或缺，同時(shí)也是維持婚姻關(guān)系的必要條件，隱私權(quán)不因婚姻關(guān)系受到限制。相較于維持婚姻關(guān)系圓滿，隱私權(quán)更具重要性，以侵害配偶隱私權(quán)的手段所獲取的證據(jù)，已逾越比例原則，不具正當(dāng)性。

上述域外學(xué)說及實(shí)務(wù)見解表明，民事訴訟中非法證據(jù)的適用有以下特點(diǎn):

其一，就德國、日本及臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于民事訴訟中非法證據(jù)的證據(jù)能力問題，整體上而言，德國的學(xué)說及實(shí)務(wù)態(tài)度更趨嚴(yán)格。

其二，就學(xué)說見解與實(shí)務(wù)見解比較，實(shí)務(wù)中對民事訴訟中非法證據(jù)的證據(jù)能力相對寬容。高橋宏志認(rèn)為，這是基于更為實(shí)際的考量。如果否定其證據(jù)能力，法院還要面對提出證據(jù)一方的不滿和對抗，因此發(fā)生糾紛的話，不可避免會(huì)給訴訟指揮帶來困難;相反，即使肯定其證據(jù)能力，法院也完全能削弱其證明力，從而避免給訴訟指揮帶來不必要的困難。［6］

其三，就臺(tái)灣地區(qū)的有關(guān)判決來看，通奸證據(jù)因收集困難而引發(fā)關(guān)注。對此，有持相對寬松的態(tài)度，也有認(rèn)為通過證明妨礙、類似正當(dāng)防衛(wèi)解決。

其四，司法功能發(fā)揮、真實(shí)發(fā)現(xiàn)及被害人證明權(quán)，不能正當(dāng)化民事程序中的非法證據(jù)，除非有重大犯罪或現(xiàn)實(shí)性侵害等情形，否則未取得明示或默示同意，不能利用該證據(jù)。對于其他一般程序法規(guī)的違反，需要視其規(guī)范目的及違反的嚴(yán)重性而定。

五、非法證據(jù)的證據(jù)能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

(一)考量因素

對于非法取得的證據(jù)可否在民事訴訟程序中利用，判斷中應(yīng)考慮的因素包括:

1.民事程序與刑事程序的區(qū)別

刑事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，是由于犯罪嫌疑人或被告的刑事責(zé)任，通常由公權(quán)力主導(dǎo)，如果偵查人員違法取證，將嚴(yán)重侵害人權(quán)。但民事訴訟中，雙方當(dāng)事人地位平等，私人違法取證也不涉及公權(quán)力的行使。并且對于私人間侵權(quán)行為，可另外追究其民刑事責(zé)任，因而對其證據(jù)能力問題應(yīng)在民事訴訟制度框架內(nèi)考慮。

2.實(shí)體利益與程序利益的考量

舉證人為實(shí)現(xiàn)其實(shí)體上的權(quán)利而采取侵害他人合法權(quán)利的方式取證，若認(rèn)可該證據(jù)的證據(jù)能力，對于相對人而言是否苛刻?舉證人證明權(quán)的實(shí)現(xiàn)是否有損相對人對程序公正的期待?

3.非法取證行為的影響

這一影響主要包括兩方面。其一，通過實(shí)體法上具有違法性的行為所取得的證據(jù)，若在訴訟中認(rèn)可其證據(jù)能力，而使其獲得勝訴判決，是否會(huì)因此刺激違法取證行為?其二，從司法聲譽(yù)角度出發(fā)，即若采用非法取得的證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)，是否會(huì)影響司法權(quán)威?

(二)一般規(guī)則

1.證據(jù)的取得違反憲法基本權(quán)利

在審查私人取證是否應(yīng)當(dāng)排除時(shí)，應(yīng)當(dāng)先審查是否涉及憲法所保護(hù)的基本權(quán)，以及法院調(diào)查、使用該證據(jù)的行為是否干預(yù)基本權(quán)。如果證據(jù)的取得侵犯他人的基本權(quán)利，則一般不具備證據(jù)能力，不允許在民事訴訟中適用。除非存在更高更值得保護(hù)的利益，則以利益衡量，兼顧比例原則可認(rèn)可其證據(jù)能力，例如為確認(rèn)恐嚇者身份而錄音存證。

2.證據(jù)的取得嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益

侵害他人合法權(quán)益達(dá)到一定嚴(yán)重程度時(shí)才予以排除。

所謂“合法權(quán)益”主要是指為法律①違反程序法規(guī)的取證行為，應(yīng)注意程序法規(guī)的目的及其是否承認(rèn)責(zé)問權(quán)的喪失。有德國學(xué)者認(rèn)為，單純違反程序法的瑕疵，僅在該被違反法規(guī)的目的及比重強(qiáng)烈指向應(yīng)當(dāng)禁止使用時(shí)，方才禁止，例如未宣誓。所保護(hù)和保障的公民、法人及其他組織的權(quán)利和利益，涵蓋人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。實(shí)踐中侵害他人合法權(quán)益所涉及的情形主要為侵害他人隱私權(quán)、通訊自由權(quán)，以及包括一些強(qiáng)制、脅迫、限制他人人身自由的情形。

如上述分離原則，應(yīng)當(dāng)兼顧程序法的目的，證據(jù)取得行為的實(shí)體違法性與因該實(shí)體違法行為所取得證據(jù)能否在訴訟上被利用，應(yīng)當(dāng)分別評(píng)價(jià)，證據(jù)取得行為的違法性并不必然導(dǎo)致其證據(jù)能力喪失。民事訴訟中，當(dāng)事人收集證據(jù)的行為源于在訴訟上證明權(quán)的行使與享有，目的在于維護(hù)其合法權(quán)益，爭取對其有利的訴訟結(jié)果，只是采取的手段或方法具有違法性，這與一般意義上的違法在構(gòu)成要件上不同，并且因違法取證而受權(quán)益侵害的人與取證人之間具有法律上的利害關(guān)系，具有相對特定性。

由于本質(zhì)的不同，違法取證行為在法律上的受責(zé)難性較低，對這種違法行為的判斷由以合法性為中心轉(zhuǎn)換到對其行為正當(dāng)性與合理性的判斷之上。只有其違法性達(dá)到一定嚴(yán)重程度，或者采納該證據(jù)將對他人實(shí)體權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害，即違反實(shí)體法的情節(jié)或后果達(dá)到嚴(yán)重程度，才有可能導(dǎo)致其證據(jù)能力的喪失。

嚴(yán)重性程度的判斷，應(yīng)當(dāng)通過權(quán)衡取證人所謀求的訴訟利益與因取證給他人合法權(quán)益造成損害決定。對違法取證行為嚴(yán)重性程度的判斷，還需要考慮的因素有:人格權(quán)的保障、任何人不得自其違法行為獲利、正當(dāng)程序、誠信原則、社會(huì)效果等。例如，對于經(jīng)濟(jì)交往中偷拍偷錄所得的視聽資料，由于一般是在公開的場合進(jìn)行，不涉及對方的隱私權(quán)，且基于交易習(xí)慣或交易安全的考慮，在審判實(shí)務(wù)中法院會(huì)認(rèn)可其證據(jù)能力。

3.證據(jù)的取得違反法律禁止性規(guī)定

當(dāng)事人違反特定情況下有關(guān)證據(jù)能力的專門性規(guī)定，即在證據(jù)法或者程序法中專門就當(dāng)事人收集、獲得證據(jù)的手段及方式作出明確的禁止性規(guī)定，除非法律有例外規(guī)定，應(yīng)當(dāng)然否定其證據(jù)能力。

關(guān)于此處的“法律”所涉及的范圍如何界定，有不同的觀點(diǎn)。有認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)作廣義上的理解，包括憲法、法律、行政法規(guī)、其他地方性法規(guī)以及司法解釋等一切具有法律效力的規(guī)范性文件。［7］還有的解說認(rèn)為此處的“法律”可能是程序法，也可能是實(shí)體法。然而，如上述我國現(xiàn)狀所言，除《若干規(guī)定》中第68條的原則性規(guī)定，我國現(xiàn)行憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及司法解釋等幾乎未就民事訴訟中當(dāng)事人收集證據(jù)所采用的手段、方式作出禁止性規(guī)定或否定性評(píng)價(jià)。對于證明能力的有無及證明力的大小，由法官在個(gè)案中具體判斷，通常并不預(yù)先作出明確的規(guī)定。

有學(xué)者認(rèn)為，鑒于民事訴訟取證的特點(diǎn)，以非法拘禁、暴力、欺騙、威脅等方法獲取的言詞證據(jù)應(yīng)一律排除。［8］而且采用這類嚴(yán)重違法的方式所獲取的證據(jù)，在真實(shí)性方面也會(huì)存在很大的疑問。

4.證據(jù)的取得存在顯著社會(huì)危害性

在民事訴訟中，當(dāng)事人為了維護(hù)其在實(shí)體法上的權(quán)益，在訴訟上存在舉證的必要性，當(dāng)事人因舉證而獲取利益的權(quán)利被稱為證明權(quán)，這一程序性權(quán)利是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)其實(shí)體權(quán)益的前提條件。當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)證明權(quán)必須實(shí)施特定的收集、取證行為，但取證行為的正當(dāng)性首先應(yīng)當(dāng)滿足，該行為不具有顯著的社會(huì)危害性。所謂顯著的社會(huì)危害性，是指某種行為所產(chǎn)生的后果或消極、負(fù)面影響已經(jīng)明顯違反了社會(huì)普遍的正義觀念而具有相當(dāng)?shù)呢?zé)難性，并達(dá)到了使得這種責(zé)難性在法律上必須給予否定性評(píng)價(jià)的程度。

以顯著違反社會(huì)性的手段所取得的證據(jù)，如對于違反公正原則、誠實(shí)信用原則、易誘發(fā)犯罪行為等手段取得的證據(jù)，應(yīng)認(rèn)為無證據(jù)能力。正如東京高判認(rèn)為，如果證據(jù)的采集是通過嚴(yán)重的反社會(huì)手段，或者存在諸如限制人的精神自由或肉體自由等侵害人格權(quán)的情形，則該證據(jù)采集行為本身即為違法，其證據(jù)能力應(yīng)否定。

5.通過利益衡量決定非法證據(jù)的證據(jù)能力

在民事訴訟中，能夠直接對證據(jù)能力作出限制的情形十分有限，大多數(shù)情況下，對證據(jù)能力的認(rèn)定，具有一定的彈性空間，這就需要在個(gè)案中運(yùn)用利益衡量方法處理。

利益衡量原則適用于除上述證據(jù)的取得違反憲法基本權(quán)利、嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定三種情形以外的情形。并且，即使在這三種情形內(nèi)所發(fā)生的證據(jù)能力的認(rèn)定問題，有時(shí)也會(huì)以利益衡量原則作為輔助手段，比如是在侵權(quán)取證行為的違法性是否達(dá)到了嚴(yán)重程度。

非法證據(jù)排除規(guī)則本身至少有三個(gè)方面的利益和價(jià)值沖突:(1)實(shí)體正義與程序正義的沖突; (2)目的合理與手段違法的沖突;(3)保護(hù)自己合法權(quán)益與侵犯他人合法權(quán)益的沖突。［9］

由于這些沖突的存在，法官應(yīng)當(dāng)在舉證人的合法權(quán)益與受侵害人的合法權(quán)益之間進(jìn)行利益衡量，以尋求發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相與采用正當(dāng)程序之間的平衡。在衡量中應(yīng)著重考慮的價(jià)值因素包括:涉訟案件的性質(zhì)、舉證人取證行為的違法性程度、非法取證行為對對方當(dāng)事人的危害程度及社會(huì)危害性、該取證行為是否具有可替代性、采納該證據(jù)是否會(huì)導(dǎo)致不良的法律效果及社會(huì)效果，以及是否有正當(dāng)防衛(wèi)及類似違法阻卻事由等等。

［1］楊宇冠.非法證據(jù)排除規(guī)則及其在中國確立問題研究［J］.比較法研究，2010(3):72.

［2］羅森貝克，施瓦布，戈特瓦爾德.德國民事訴訟法［M］.李大雪，譯.北京:中國法制出版社，2007:818.

［3］姜世明.民事證據(jù)能力及違法取得證據(jù)之可利用性(上)［J］.月旦法學(xué)雜志，2013(4).

［4］沈冠伶.竊聽之第三人可否為證人［J］.月旦法學(xué)教室，2004(24):2.

［5］姜世明.民事證據(jù)法實(shí)例研習(xí)(一)［M］.臺(tái)北:新學(xué)林，2008:75.

［6］高橋宏志.重點(diǎn)講義民事訴訟法［M］.張衛(wèi)平，許可，譯.北京:法律出版社，2007:42.

［7］湯維建.民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則芻議［J］.法學(xué)，2004(5):94.

［8］陳桂明，相慶梅.民事非法證據(jù)排除問題初探［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2004(2):26.

［9］李浩.民事判決中的非法證據(jù)排除規(guī)則［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2012(2):121.