蔡藝生

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

一、問題的提出

2013年實施的《中華人民共和國刑事訴訟法》第151條規(guī)定，為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。這是第一次在《刑事訴訟法》中對“秘密偵查”進(jìn)行立法規(guī)范，初步回應(yīng)了學(xué)者們普遍關(guān)注的一個問題：“對誘惑偵查、臥底偵查、電訊監(jiān)聽等，都應(yīng)當(dāng)適應(yīng)刑事程序法治化的要求，在《刑事訴訟法》中做出明確規(guī)定，以確認(rèn)偵查機(jī)關(guān)必要的偵查手段，確認(rèn)由此而獲得的證據(jù)資料在訴訟中的許容性，同時防止濫用偵查權(quán)損害公民權(quán)利。”［1］但是，大量的爭議從未停息。深究各種爭議的焦點，乃在于隱匿身份偵查對現(xiàn)有社會觀念和法律法規(guī)等因素的突破，這種“突破”引發(fā)了各種焦慮。尤其是“隱匿身份偵查”相關(guān)的程序法問題、實體法問題都沒有進(jìn)一步規(guī)范和厘清，讓實務(wù)界無所適從。

如何區(qū)分任意偵查與強(qiáng)制偵查是偵查研究中最為基礎(chǔ)的問題之一，也是任意偵查原則與強(qiáng)制偵查法定主義研究中最為核心的問題。［2］相對于強(qiáng)制偵查，任意偵查對人權(quán)的侵犯性要輕得多。此外，政府認(rèn)識到警察的偵查工作依賴群眾的合作。因此，政府鼓勵警察以獲取市民合作的方式，采取“最少使用武力戰(zhàn)略”，用“最溫和的方式”，而不是以炫耀武力強(qiáng)迫公民就范的方式來實現(xiàn)偵查目的。［3］任意偵查行為被普遍運用于各國的司法實踐之中。［4］強(qiáng)制偵查因為對人權(quán)的侵犯程度更為明顯，所以以令狀形式對強(qiáng)制偵查進(jìn)行司法審查是法治國家控制偵查權(quán)的普遍做法。［5］因此，隱匿身份偵查性質(zhì)的辨明，不僅僅能夠促進(jìn)對其認(rèn)識的深入，更能促進(jìn)法律準(zhǔn)確定位的實現(xiàn)和偵查實踐的發(fā)展。

二、隱匿身份偵查的定義

諸多法律詞匯為社會大眾所熟知，但是，一旦詳察其意義，則極具分歧而出現(xiàn)爭議?！半[匿身份偵查”作為一種新提法，關(guān)于其內(nèi)涵和外延尚未形成權(quán)威的共識，與諸多相關(guān)概念也多有交織。任何研究都需要概念，而對于概念的定義往往成為研究的起點。但是，必須重申的是，概念應(yīng)該具有開放性，即概念應(yīng)該是一種研究的產(chǎn)物，是隨著研究的深入而不斷被賦予新的內(nèi)涵和外延的，而非相反，甚至成為研究的桎梏。概念必然依附于某個體系內(nèi)，正是在該體系內(nèi)概念被賦予了準(zhǔn)確的含義。脫離概念所依附的體系而簡單理解或套用概念是錯誤的。筆者試從秘密偵查的邏輯體系入手，還原隱匿身份偵查概念的內(nèi)涵。

（一）隱匿身份偵查的概念

根據(jù)現(xiàn)有的文獻(xiàn)分析，學(xué)界普遍認(rèn)同隱匿身份偵查屬于特殊偵查措施，而非技術(shù)偵查措施。但是，在隱匿身份偵查的提法和內(nèi)涵及外延上，則各執(zhí)一詞。

有的學(xué)者認(rèn)為，隱匿身份偵查，又稱隱藏身份偵查，它有廣義和狹義之分。廣義而言，隱匿身份偵查泛指：偵查人員在不暴露自己身份的前提下所進(jìn)行的所有偵查（調(diào)查）活動，它以獲取犯罪情報、證據(jù)為目的。［6］狹義而言，隱匿身份偵查指的是：偵查機(jī)關(guān)基于偵查的必要性，經(jīng)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，選派偵查人員或選定其他公民隱匿身份，采取接近偵查對象、深入犯罪組織內(nèi)部、提供犯罪條件等方法獲取犯罪情報、證據(jù)或抓獲犯罪人的一種偵查措施。它一般包括三種方式:一是貼靠偵查，即采取接近偵查對象的方法獲取犯罪情報、證據(jù)；二是誘惑偵查，即對已有犯意的人提供犯罪條件或機(jī)會，從而在其實施犯罪時將其抓獲；三是臥底偵查，即采取深入犯罪組織內(nèi)部的方法獲取犯罪情報、證據(jù)。［7］

有的學(xué)者認(rèn)為，隱匿身份偵查是指偵查人員及其聘任人員隱瞞真實身份或者改變身份，通過身份欺騙接近甚至打入犯罪團(tuán)伙的內(nèi)部進(jìn)行偵查取證的活動。［8］根據(jù)該定義，隱匿身份偵查的外延包括臥底偵查、特情偵查和誘惑偵查等。

有的學(xué)者認(rèn)為“隱匿身份偵查即喬裝偵查（包括控制下交付）”。［9］《刑事訴訟法》的立法原意是通過“隱匿身份偵查”的術(shù)語表述“以人力欺騙為主要表現(xiàn)特征的喬裝偵查”。因此，隱匿身份偵查代表了各種喬裝偵查手段，包括特情偵查、誘惑偵查和臥底偵查。［10］秘密偵查涵蓋了兩大類具體的偵查手段，即喬裝欺騙型秘密偵查和監(jiān)控型秘密偵查。前者是指偵查人員或普通公民隱瞞真實身份或改變身份，通過身份欺騙接近相對人或者打入犯罪集團(tuán)展開的偵查取證活動，如特情偵查、誘惑偵查或臥底偵查等；后者是在相對人不知情的情況下對其通訊、對外聯(lián)系、活動、物品、周圍環(huán)境等進(jìn)行秘密監(jiān)控與刺探，如各種通信監(jiān)控手段、竊聽等，又稱“技術(shù)偵查手段”。［11］

有些學(xué)者認(rèn)為秘密偵查措施一般包括三類：一是技術(shù)類偵查措施，如監(jiān)聽、密拍密錄等；二是誘惑類偵查措施，如虛示購買、控制下交付等；三是派遣秘密調(diào)查人員類偵查措施，如線人偵查、臥底偵查等。［12］

筆者認(rèn)為，隱匿身份偵查的詞義已經(jīng)不言自明地說明了其自身的定義，即隱匿身份偵查指的是偵查人員或受委托偵查的人員隱匿其真實身份實施的偵查。新《刑事訴訟法》明確規(guī)定了隱匿身份偵查不得誘使他人犯罪，這表明法律將誘惑偵查歸類于隱匿身份偵查之中。學(xué)界也基本認(rèn)同隱匿身份偵查的此種內(nèi)涵，即偵查人員或偵查機(jī)關(guān)的聘任人員以經(jīng)過批準(zhǔn)的化名或掩護(hù)的身份，接近偵查對象獲取信息或證據(jù)材料的偵查方法。

（二）隱匿身份偵查的特征

筆者認(rèn)為，任何一個客體都具有眾多特性，人們根據(jù)一群客體所共有的特性形成某一概念。這些共同特性在心理上的反映，就是該概念的特征。不同專業(yè)領(lǐng)域?qū)ν豢腕w的眾多特性側(cè)重有所不同。在某個專業(yè)領(lǐng)域中，反映客體根本特性的特征，稱為本質(zhì)特征。因此，本質(zhì)特征是因概念所屬專業(yè)領(lǐng)域而異的，反映了不同專業(yè)領(lǐng)域的不同側(cè)重點。區(qū)別特征反映的是此事物區(qū)別于其他事物的特征。因此，欲界定隱匿身份偵查的具體措施，則必須從其本質(zhì)特征和區(qū)別特征入手。

1.隱秘性。隱秘性是指在偵查過程中，秘密偵查的啟動和實施不為偵查對象和社會大眾所知悉。隱秘性是所有秘密偵查措施的應(yīng)有之義。正是這種秘密性賦予了秘密偵查手段在許多傳統(tǒng)偵查手段所沒有的優(yōu)勢地位。因此，秘密偵查歷史悠久，甚至成了各種社會形態(tài)中社會控制與管理不可或缺的手法。［13］隱匿身份偵查的秘密性體現(xiàn)在其對偵查目的和身份的偽裝上。這種偽裝能夠讓偵查人員（包括偵查機(jī)關(guān)聘任的人）貼靠、深入犯罪組織當(dāng)中。然后讓犯罪組織在不知情的情況下，自然而然地暴露相關(guān)的犯罪信息或證據(jù)材料。這種“暴露”在偵查人員與犯罪組織的公開對抗中是不可能的。隱匿身份偵查等秘密偵查手段的興起，也正是基于各種因素在犯罪中的交織異化、特殊犯罪形態(tài)的出現(xiàn)而使犯罪的“自我保護(hù)能力”大為增強(qiáng)的情況下，社會為了突破偵查困境而設(shè)計或許容的。因此，秘密性是所有秘密偵查措施的本質(zhì)，如果失去該特性，則不僅其偵查目的難以實現(xiàn)，效能難以發(fā)揮，甚至發(fā)生“危及秘密偵查人員或其他秘密偵查力量人身安全的嚴(yán)重后果”。［14］

2.共生性。共生性是指隱匿身份偵查的偵查人員或聘任人員與偵查對象發(fā)生頻繁、密切接觸的關(guān)系。傳統(tǒng)偵查行為的實施往往僅針對單一的空間場所，行為是在單一的空間內(nèi)一次性完成。偵查人員或聘任人員與偵查對象的接觸往往是短暫的、一次性的，而且這種接觸是在表明了偵查身份和目的的情形下進(jìn)行的，僅僅針對有偵查價值的信息或材料。因此，二者的接觸一是不頻繁，二是不密切。隱匿身份偵查則不同，其偵查人員或聘任人員必須隱匿偵查目的和身份，接觸偵查對象，獲取其信任，進(jìn)而刺探犯罪信息或材料。這種刺探必須以密切接觸為前提。因為沒有密切接觸就難以獲得偵查對象的信任，更難以窺知犯罪事實，所以這種接觸必須親密，不僅打入偵查對象的生活圈和工作圈，而且應(yīng)該打入偵查對象的犯罪圈。為了全面刺探犯罪信息或材料，不能局限于某個空間或時間，也是基于隱匿身份偵查的“被動性”，①偵查人員或聘任人員必須連續(xù)或持續(xù)地接觸偵查對象，突破空間和時間的局限。綜上所述，隱匿身份偵查在實施中，其偵查人員或聘任人員與偵查對象的接觸是頻繁而密切的，又可稱為“偏利共生”，即偵查對象的活動不受影響，而偵查人員或聘任對象從中獲得信息或材料等合法利益。

3.消極性。消極性是指在隱匿身份偵查實施過程中，偵查人員或聘任人員對于偵查對象各方保持一種超然、不作為的態(tài)度和地位，乃至與偵查對象保持與一般群眾同等的偵查距離。相比之下，傳統(tǒng)偵查行為一旦實施，就需要表明偵查身份和目的，這種表明就必然會給偵查對象施加一定的心理影響，進(jìn)而影響其行為。誘惑型秘密偵查則強(qiáng)調(diào)積極性，即采取直接或間接的方式“輔助”犯罪的啟動與實施。如“釣魚偵查”是通過給犯罪嫌疑人提供犯罪的機(jī)會而實施偵查。這種機(jī)會的提供雖然不是直接的“犯意誘發(fā)”，但是犯罪嫌疑人在犯罪與否的考慮當(dāng)中，也考慮犯罪機(jī)會和條件是否具備，偵查機(jī)關(guān)提供的犯罪機(jī)會也可以視為某種程度上誘發(fā)了犯意，因為如果沒有“機(jī)會”，其犯罪意圖可能僅僅停留在主觀意念當(dāng)中。正是該困境，使誘惑型秘密偵查的相關(guān)研究、立法和司法實踐都存在較大模糊與爭議。隱匿身份偵查的消極性具體表現(xiàn)為：一是偵查人員或聘任人員與偵查對象無個人利益糾葛，對案件、事實或偵查對象無偏見；二是偵查人員或聘任人員可以采用各種積極手段貼近偵查對象，獲取信任，并采取積極手段獲取犯罪信息或證據(jù)材料；三是偵查人員或聘任人員的偵查行為不能直接或間接地主動輔助犯罪。

三、隱匿身份偵查的性質(zhì)

強(qiáng)制偵查是指侵犯個人重要利益的措施，使用強(qiáng)制措施的偵查叫作強(qiáng)制偵查，不使用強(qiáng)制措施的偵查叫作任意偵查。因為強(qiáng)制措施只限定在法律規(guī)定的領(lǐng)域，所以應(yīng)該盡可能以任意偵查的方式進(jìn)行偵查，這稱為任意偵查原則。［15］任意偵查是指以受偵查人同意或承諾為前提而進(jìn)行的偵查。對于任意偵查，法律沒有特別限制。即使法律沒有明文規(guī)定，原則上也可以采取適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行。關(guān)于任意偵查與強(qiáng)制偵查的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，作為任意偵查研究與實踐最有成效的日本先后出現(xiàn)過三種觀點：一是“有形力說”。該學(xué)說將是否行使直接有形力作為任意偵查與強(qiáng)制偵查的界限。強(qiáng)制偵查是以強(qiáng)制及強(qiáng)行要求為構(gòu)成要素的偵查方法，其他偵查方法為任意偵查。二是“侵犯重要利益說”。該學(xué)說認(rèn)為：“強(qiáng)制偵查和任意偵查的區(qū)分是以是否未經(jīng)同意即實施侵害個人權(quán)利和利益的處分為基準(zhǔn)?！比恰熬C合判斷說”。該學(xué)說是在對“有形力說”與“侵犯重要利益說”進(jìn)行批判與借鑒的基礎(chǔ)上，由司法實踐中的一系列判例所組成的。因此，隱匿身份偵查的性質(zhì)判斷應(yīng)該從其主觀要素是否經(jīng)過偵查對象同意或承諾，客觀要素是否抑制了行為的強(qiáng)制性進(jìn)行評析。筆者認(rèn)為隱匿身份偵查屬于任意偵查，具體理由如下：

（一）隱匿身份偵查主觀要素評析

誠如筆者文獻(xiàn)分析所得，偵查對象的“同意或承諾”是任意偵查的顯著特征。以偵查對象的同意或承諾為要件主要是為了“尋求個人事物之自主權(quán)，排除國家權(quán)力與他人之侵?jǐn)_”，以保護(hù)“個人空間隱私權(quán)”、“咨詢隱私權(quán)”和“個人自主隱私權(quán)”。就秘密偵查而言，由于其隱秘性特征，不可能獲得偵查對象明示的同意或承諾，有些學(xué)者以此認(rèn)為秘密偵查屬于強(qiáng)制偵查。但是，法律對個人的保護(hù)不應(yīng)該也不可能超出社會的合理預(yù)期。因此，偵查對象同意或承諾的前提是，偵查對象在主觀上展示出真實的主觀隱私期待，在客觀上其所期待之隱私必須被社會承認(rèn)是合理的。該同意或承諾可以分為兩種，即明示和默示。明示往往是具體的，默示則往往是概括性或語境性的。在日常行為中，少有法律意義上的“明示”，往往只是一種綜合性的表述或判斷。因此，需要重點考量同意或承諾的前提和默示。

當(dāng)隱匿身份偵查的相關(guān)主體以人力方式與偵查對象面對面接觸并進(jìn)行消極秘密刺探時，偵查對象明知并認(rèn)可了該主體的出現(xiàn)和觀察行為。雖然偵查主體隱藏了真實的身份和目的等，但是并沒有侵犯偵查對象的“合理隱私預(yù)期”，即隱匿身份偵查獲得了偵查對象概括性或語境性的同意或承諾。理由如下：

1.隱匿身份偵查的偵查對象并沒有真實的主觀隱私期待。必須首先明確的是，隱匿身份偵查的目的是刺探犯罪情報或獲取相關(guān)證據(jù)材料。這種秘密而消極地探知是出于“公共利益”的考量，以確?！皣沂加袡C(jī)會追訴犯罪，實現(xiàn)正義”，并以之為界限的。

各國法律都保障人們的基本權(quán)利，但是，這種保護(hù)不能因為對象具有了犯罪嫌疑人的身份而被無限擴(kuò)大。也不能因為隱匿身份偵查人員具有的“特殊身份”就使他們必須在“對他人的忠誠上”承擔(dān)比一般群眾多得多的義務(wù)和責(zé)任。該偵查對象自愿信任隱匿身份偵查人員，并自愿暴露信息，這本身就是一種“同意”。雖然存在身份的隱藏和欺騙，但是“于人類社會中一直存在著被他人偷聽、被告密者所背叛或?qū)Ψ皆谄渖矸萆纤鄄m之風(fēng)險”，［16］這類風(fēng)險正是人們在各種行為中必須承擔(dān)的。如果說法律應(yīng)該具有“善意”的話，那么，至少在針對犯罪嫌疑人時，基于公共利益的考量，這種“善意”應(yīng)被賦予新的內(nèi)涵。臺灣學(xué)者也認(rèn)為：“因個人既然已經(jīng)把話講出來了，則其自然應(yīng)承擔(dān)被轉(zhuǎn)述出去的可能風(fēng)險。一旦個人將自己的隱私告知（展示）給他人，即可認(rèn)為其同意將自己的隱私讓他人知道，因個人無法控制他人不轉(zhuǎn)述。”［17］歐洲人權(quán)法院曾指出，隱匿身份偵查對象明知自己參與了犯罪，而且 “最終冒著與臥底警察——其任務(wù)實際上是要揭發(fā)他——遭遇的風(fēng)險”。［18］

隱匿身份偵查的偵查對象應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見到自己所信任的人可能是隱匿身份偵查人員，更應(yīng)該能夠預(yù)見到自己是信息或證據(jù)材料被外傳的危險。當(dāng)偵查對象選擇了相信時，就是一種概括性的同意和承諾。同時，如果說隱匿身份偵查對象與隱匿身份偵查人員私密場合的信息暴露或交流是否構(gòu)成對權(quán)利的侵犯，需要探討，因為偵查對象的這種暴露或交流是基于對偵查人員或聘任人員個人的信任，并且有隱私的意識，那么，如果偵查對象在信息暴露或交流的時候，所選擇的環(huán)境本身并不具有相應(yīng)的私密性，即任何第三人都可以窺見其信息或行為，則在是否構(gòu)成“同意”或“承諾”上更是毋庸置疑的。美國聯(lián)邦法院認(rèn)為：“對于個人明知暴露于公眾的地方，即使是他自己的家或辦公室，也不受第四修正案的保護(hù)。”［19］因為任何人都是自己利益的最大守護(hù)者，如果當(dāng)事人都無動于衷，則偵查機(jī)關(guān)或政府就沒有必要對之傾注過分的“溺愛”，特別是在隱匿身份偵查是出于對公共利益的維護(hù)的情況下。

2.隱匿身份偵查之偵查對象的隱私期待并未被社會所認(rèn)可。當(dāng)然，任何犯罪嫌疑人都必然“積極”地希望自己的罪行不被暴露，這是毋庸置疑的。但是，這種個人的主觀希望決不能突破合理預(yù)期和社會許容性的限度；否則，任何偵查行為都將失去正當(dāng)性而被宣告為非法。這種合理預(yù)期或社會許容性限度可以從世界各國的立法和實踐方面進(jìn)行考量。

從法律上看，世界各國對隱匿身份偵查相關(guān)法益進(jìn)行了各自的權(quán)衡。但是，普遍認(rèn)為，“個人對非法活動不享有隱私的合理期待”。［20］《歐洲保護(hù)人權(quán)和基本自由公約》第8條在肯定了任何人享有私生活、家庭生活、住宅和通信受尊重的權(quán)利后，又接著規(guī)定：“本權(quán)利的行使不受公共權(quán)力的干預(yù)，在合法并出于民主社會安全、公共安全或國家經(jīng)濟(jì)利益的考慮，為防止騷亂或犯罪、為保護(hù)健康或社會道德或為保護(hù)其他人的權(quán)利與自由而有必要時除外?！边@意味著：“沒有絕對的隱私權(quán)，只有免遭蠻橫或不合理干涉?zhèn)€人隱私、住宅或通訊的權(quán)利?！保?1］法律保障人們的基本權(quán)利，但是對于各種相關(guān)風(fēng)險，法律不予也無法保護(hù)。在法律所保護(hù)的諸多社會利益當(dāng)中，包含了對夫妻關(guān)系、醫(yī)患關(guān)系和宗教關(guān)系等的保護(hù)，但是，不包括對朋友關(guān)系的保護(hù)，而且世界各個國家或地區(qū)的法律都鼓勵人們向偵查機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)提供犯罪線索或證據(jù)。可見，在隱匿身份偵查視野下，犯罪嫌疑人對隱私的期待顯然不為社會所認(rèn)可。

從偵查、立法和司法實踐而言，世界各國無一不在適用隱匿身份偵查。隱匿身份偵查在世界各國傳統(tǒng)理論和偵查實踐中，也一直被視為是任意偵查。［22］在立法上予以概括性授權(quán)，或者在立法上預(yù)留相當(dāng)空白，以免阻滯實踐的運行。各國法院也陸續(xù)認(rèn)可：“在顧及實質(zhì)正義的實踐與法治國家的法益保護(hù)下，具有實效性的刑事司法有其必要。”［23］在立法界限內(nèi)，“寬廣的空間提供給法官做有創(chuàng)意的裁判，共同參與法秩序的形成”。［24］

有些學(xué)者認(rèn)為，隱匿身份偵查并非僅僅觀察到偵查對象的“非法信息”，也觀察甚至參與其“合法信息”。在合法信息上，偵查對象的隱私預(yù)期期待是為社會所認(rèn)可的。筆者認(rèn)為，雖然隱匿身份偵查仍可能觀察到某些“合法信息”，但是這種觀察僅僅只是附帶觀察，并非本意，可以理解為一種“意外”，而且不會產(chǎn)生信息向第三方外傳或暴露的危險。同時，隱匿身份偵查的適用可以避免其他偵查資源耗費更大、權(quán)力限制或侵犯更大的強(qiáng)制措施的適用。偵查措施于某方面的瑕疵并不代表著就應(yīng)該被拋棄，它可以于其他方面進(jìn)行補(bǔ)正或完善，并進(jìn)行綜合評斷。②如加拿大最高法院提出“綜合一切情狀”標(biāo)準(zhǔn)，在具體個案中考量與隱私相關(guān)的各個因素，以實現(xiàn)隱私利益與執(zhí)法利益之平衡。

（二）隱匿身份偵查客觀要素評析

隱匿身份偵查客觀要素的評析，需要從隱匿身份偵查的直接強(qiáng)制力情況、重要法益侵犯情況和法律控制情況進(jìn)行綜合判斷。

1.隱匿身份偵查并無使用直接強(qiáng)制力。直接強(qiáng)制力包括武力有形力和精神壓力。前者如以身體力量或借助械具、手銬、槍械對偵查對象人身、財產(chǎn)直接進(jìn)行控制；后者指以可能的制裁后果、身體語言、動作影響偵查對象。隱匿身份偵查不管是獲得偵查對象的信任，還是獲得相關(guān)的信息材料，都是隱匿身份偵查人員通過“說服”的方式獲得?；陔[匿身份偵查的語境，在“說服”的同時，隱匿身份偵查人員不能攜帶任何警務(wù)武器或警械，不能表明警察身份或警察目的。隱匿身份偵查人員所偽裝的身份僅僅是孤身一人的普通群眾，在具體實施偵查時，其自身甚至處于“危險”或“弱勢”的地位，不可能施加任何直接的強(qiáng)制力。

2.隱匿身份偵查并無侵犯重要法益。法益是指法律所保護(hù)的利益，是為國家與社會所公認(rèn)的，應(yīng)以國家強(qiáng)制力加以保護(hù)的社會共同生活中不可或缺的生活利益與社會秩序的基本價值。侵犯重要法益的意思是對財產(chǎn)權(quán)、人身自由權(quán)和人格權(quán)的非法限縮或剝奪。

首先，“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”。普遍的觀點認(rèn)為，財產(chǎn)權(quán)屬于重要權(quán)益，對財產(chǎn)權(quán)的侵犯只能以強(qiáng)制偵查方式進(jìn)行，在例外情況下允許任意偵查方式。對于價值較小且具有重要證據(jù)意義的小額物品，則可以依據(jù)所有人自愿予以交存。隱匿身份偵查往往只是對犯罪信息或情報的獲取，極少涉及直接獲取證據(jù)。法律僅保護(hù)人民對“合法財產(chǎn)”的擁有，對于“非法財產(chǎn)”，其權(quán)利自然應(yīng)該限縮。同時，如果是偵查對象自愿交給隱匿身份偵查人員或聘任人員的，則不構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)的侵犯。理由如筆者在“主觀上的評析”中所述。在偵查實踐中，為了避免可能發(fā)生的權(quán)益侵犯，可以在隱匿身份偵查獲知相關(guān)證據(jù)材料信息后，通過其他偵查手段予以公開獲取。

其次，“人人有權(quán)享有人身自由和安全。任何人不得被加以任意逮捕或拘禁，除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由”。③我國《憲法》規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！睆膰H公約和我國《憲法》等法律法規(guī)可知，對人身自由權(quán)的侵犯表現(xiàn)為非法逮捕、拘禁和搜查。隱匿身份偵查的外延并不包括對偵查對象的逮捕和拘禁，更不存在法律意義上的搜查行為。僅僅可能存在經(jīng)偵查對象同意或承諾的犯罪信息觀察或證據(jù)材料獲取的行為。

再次，人格權(quán)包括生命健康權(quán)、姓名權(quán)、住宅區(qū)權(quán)、通信權(quán)、隱私權(quán)和宗教信仰自由等。對于偵查行為是否對人格權(quán)構(gòu)成侵犯，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是“合理期待”。正如筆者所言，隱匿身份偵查并沒有突破偵查對象對相關(guān)人格權(quán)的“合理期待”。

3.隱匿身份偵查的適用強(qiáng)調(diào)必要性。任何一種偵查措施，不外乎依據(jù)各種犯罪形態(tài)和犯罪特征而進(jìn)行開發(fā)利用，隱匿身份偵查正是針對工業(yè)革命以來犯罪情勢的發(fā)展而開發(fā)利用的。因此，隱匿身份偵查在適用上具有相當(dāng)程度的功利性。為了確保功利性的相應(yīng)性，必須堅持必要性原則?！皩Ω斗缸锏氖侄伪仨毻缸锏膰?yán)重程度和懷疑的強(qiáng)弱程度以及所涉及的憲法利益相適應(yīng)。”［25］如果一個較少強(qiáng)制的行為足以獲得證據(jù)，那么一個較強(qiáng)烈的強(qiáng)制行為將不被允許。［26］

首先，隱匿身份偵查在啟動上需要“合理懷疑”，即存在一定的犯罪事實。不同種類的隱匿身份偵查所需要的“懷疑”程度也是不同的。因為“任何國家權(quán)力的行使都必須以特定的事實狀態(tài)的存在為前提，只有特定事實的出現(xiàn)使國家和社會公益面臨受到損害的現(xiàn)實危險時，國家才有正當(dāng)?shù)睦碛蓪駛€人的權(quán)利和自由進(jìn)行限制或剝奪”。［27］

其次，隱匿身份偵查在適用上堅持“窮盡原則”。普遍的觀點認(rèn)為，秘密偵查在適用上需要堅持窮盡原則，即在其他公開偵查措施無法奏效或難以奏效的情況下才可以適用秘密偵查措施。

再次，隱匿身份偵查在實施上堅持“對等原則”。不同的隱匿身份偵查措施都有其適用范圍和對象。在偵查實踐中，需要根據(jù)個案選擇合適的隱匿身份偵查措施，確保偵查效益的實現(xiàn)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，隱匿身份偵查在性質(zhì)上屬于任意偵查。當(dāng)然，我國學(xué)界仍存在某些爭論。但是，從另一種角度而言，將隱匿身份偵查界定為任意偵查，也可以引導(dǎo)或限制隱匿身份偵查以任意偵查的方式進(jìn)行，從而促進(jìn)打擊犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一。

四、余論

隱匿身份偵查作為一種新興的秘密偵查措施，由于與犯罪行為的緊密交織，使其極易逾越任意偵查的界限或不當(dāng)?shù)厍址笝?quán)利。規(guī)范缺失可能引發(fā)的隱匿身份偵查的濫用本身就可能造成“密探橫行”的不良社會氛圍，并擠壓其他偵查措施的運用空間，從而影響其他法益。因此，仍需要針對隱匿身份偵查合理的法律規(guī)范，否則極易使隱匿身份偵查措施失去其在法治社會中應(yīng)有的“尊重”，即正當(dāng)性與合理性。

20世紀(jì)以來，世界各國紛紛制定“理性”的司法制度和規(guī)則體系，擬定精密的法律條文，以實現(xiàn)司法的確定性，即“建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期”。［28］于是，法律及司法體系經(jīng)過艱苦卓絕的努力，為傳統(tǒng)偵查行為量身定做了“制度的牢籠”。但是，作為一種迥異于傳統(tǒng)偵查行為的隱匿身份偵查行為的出現(xiàn)，對既有的法律信念、理論、規(guī)范和司法都提出了挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)甚至使某些民眾或?qū)W者“震驚”。因此，隱匿身份偵查往往被稱為“執(zhí)法犯法”、“以惡制惡”或“惡害”。國家偵查機(jī)關(guān)的任務(wù)在于追訴犯罪，不得逾越任務(wù)范圍而去制造“犯罪”，更不得自相矛盾，為了追訴犯罪而去制造“犯罪”。為了避免各種責(zé)難與尷尬，隱匿身份偵查必須厘清其相關(guān)法律問題，解決其與當(dāng)下法律理論和司法體系等的契合問題，以增加其合法性。但是，隱匿身份偵查自有其內(nèi)在規(guī)律，如果一味地要求其單方面對現(xiàn)有法律體系妥協(xié)，則這種“理想化”的規(guī)范模式要么使隱匿身份偵查失去效能，要么導(dǎo)致隱匿身份偵查的法外運行成為常態(tài)，恰似哈耶克所說的“致命的自負(fù)”。因此，一方面，應(yīng)該根據(jù)當(dāng)下司法文明的成果對隱匿身份偵查進(jìn)行規(guī)范；另一方面，也必須通過隱匿身份偵查所反映出的法律規(guī)范或司法體系的困境，對其進(jìn)行相應(yīng)的完善。

注釋：

①傳統(tǒng)偵查措施往往是偵查機(jī)關(guān)主導(dǎo)偵查行為，而隱匿身份偵查的偵查人員或聘任人員一旦打入犯罪團(tuán)伙內(nèi)部后，其相對處于弱勢，無法主導(dǎo)偵查行為，反而只能被動地附從和觀察偵查對象，具有被動性。

②任何選擇都不可能是絕對正確的或終極的，而僅僅只能是有效的。

③《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，第9條第1款。

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