宋行健

摘 要：1995年1月生效的世貿(mào)組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》在較高程度上保護(hù)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但同時(shí)也使技術(shù)亟待發(fā)展的發(fā)展中國家承擔(dān)了更為沉重的法律義務(wù)。而在“中國高鐵走出去”成為我國高鐵發(fā)展主題的今天，外國高鐵巨頭的輿論壓力與技術(shù)圍堵正在成為我國高鐵走向世界的主要障礙。本文將在分析近年來國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)新趨勢(shì)的背景下，深入分析中國高鐵知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)所面臨的問題，并從法律角度提出合理的解決方案。

關(guān)鍵詞：TRIPS—plus協(xié)議；知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)；絕對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)；高鐵企業(yè)

一、TRIPS協(xié)定之后國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的新變化

知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的兩大支柱，一為公開、二為使用，而與貨物、服務(wù)貿(mào)易協(xié)定共同構(gòu)成世貿(mào)組織三大支柱的TRIPS協(xié)定，在較高程度上體現(xiàn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的基本原則與保護(hù)要求。該協(xié)定的最低保護(hù)原則體現(xiàn)在第1條第1款中：“各成員可以，但并無義務(wù)在其法律中實(shí)施比TRIPS協(xié)定要求更廣泛的保護(hù)，只要該保護(hù)與TRIPS協(xié)定的規(guī)定不相沖突”。但近年來，發(fā)達(dá)國家正在頻繁地以雙邊協(xié)定的方式，迫使發(fā)展中國家在國內(nèi)設(shè)置更高的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)。

這種“各個(gè)擊破”發(fā)展中國家并進(jìn)一步加重其知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)的現(xiàn)象，與發(fā)達(dá)國家在烏拉圭回合談判中未攫取到足夠的利益是分不開的。正是發(fā)展中國家作為聯(lián)盟與發(fā)達(dá)國家進(jìn)行抗?fàn)?，才迫使發(fā)達(dá)國家以開放本國國內(nèi)紡織品和農(nóng)產(chǎn)品市場(chǎng)為條件，換取了發(fā)展中國家對(duì)保護(hù)程度仍有提高余地的TRIPS協(xié)定的認(rèn)同。而隨著實(shí)踐的發(fā)展，發(fā)達(dá)國家認(rèn)為TRIPS協(xié)議所確立的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)并不足以保護(hù)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)，因此在與發(fā)展中國家簽訂區(qū)域貿(mào)易協(xié)議時(shí)，均要求發(fā)展中國家承擔(dān)超越TRIPS協(xié)議的義務(wù)，這種協(xié)議又被稱為“TRIPS—plus”協(xié)議。在這些形形色色的“TRIPS—plus”協(xié)議中，最為嚴(yán)苛的是“最高國際保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)”義務(wù)，即要求發(fā)展中國家不僅要按現(xiàn)行最高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，還要遵守未來制定的新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，并按這些標(biāo)準(zhǔn)修改其相應(yīng)的國內(nèi)法。

針對(duì)上述國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新趨勢(shì)，有觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)前“異化”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度已成了保護(hù)私人企業(yè)，尤其是跨國公司壟斷其權(quán)利的工具，而該制度鼓勵(lì)創(chuàng)新的初始宗旨已經(jīng)蕩然無存。但筆者認(rèn)為，在這一趨勢(shì)已經(jīng)難以逆轉(zhuǎn)的情況下，我國應(yīng)更多地考慮如何對(duì)“TRIPS—plus”協(xié)議加以利用，使之成為我國高鐵走向世界的強(qiáng)大助力。以近年來我國的高鐵海外投資項(xiàng)目為例，由中國鐵路工程總公司承攬的委內(nèi)瑞拉迪納科——阿納科高鐵項(xiàng)目、由中國鐵路建設(shè)總公司承攬的土耳其安卡拉——伊斯坦布爾高鐵項(xiàng)目，均已進(jìn)入順利實(shí)施階段。事實(shí)上，對(duì)我國高鐵技術(shù)需求最大的并非發(fā)達(dá)國家，而是技術(shù)水平亟待提高的廣大發(fā)展中國家。隨著我國高鐵項(xiàng)目接二連三地入駐海外，這些國家也將獲得更多的科研信息，并在我國技術(shù)的基礎(chǔ)上展開自主研發(fā)，這種“站在巨人的肩膀上”的科技創(chuàng)新是不容小覷的。因此，我國可以利用“TRIPS—plus”協(xié)議，通過向發(fā)展中國家更多地開放國內(nèi)特定領(lǐng)域的市場(chǎng)為條件，換取我國高鐵技術(shù)在這些國家得到更高程度的保護(hù)，從而在更長時(shí)間里維持我國高鐵技術(shù)的領(lǐng)先優(yōu)勢(shì)。

二、“中國高鐵走出去”所面臨的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題

TRIPS協(xié)議在第27條第1款中規(guī)定：“所有技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的任何發(fā)明，不論是產(chǎn)品還是方法，只要具有新穎性、創(chuàng)造性并能在產(chǎn)業(yè)上應(yīng)用，都可以獲得專利?！痹趯?duì)專利性質(zhì)的界定上，我國《專利法》與上述條款的規(guī)定相差無幾，即應(yīng)當(dāng)具備“三性”：新穎性、創(chuàng)造性與實(shí)用性。而我國在引進(jìn)日本川崎重工、德國西門子、法國阿爾斯通等高鐵企業(yè)先進(jìn)技術(shù)的基礎(chǔ)上，通過吸收、消化、創(chuàng)新，最終研發(fā)出了最高速度為350公里/時(shí)的高鐵，令這些技術(shù)先進(jìn)國家難以望其項(xiàng)背，無疑具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)與顯著進(jìn)步，亦完全符合TRIPS協(xié)議中的有關(guān)規(guī)定。那么，又是什么制約了我國高鐵技術(shù)走向世界呢？要解答這個(gè)問題，必須從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征入手。

首先，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍的地域性決定了我國高鐵技術(shù)不能固步自封，而應(yīng)積極在國外申請(qǐng)保護(hù)。這樣就將導(dǎo)致兩個(gè)問題：其一，一項(xiàng)技術(shù)從申請(qǐng)專利到授權(quán)再到應(yīng)用都需要很長的時(shí)間，因此國內(nèi)的專利持有者應(yīng)具有前瞻性，盡早將高鐵技術(shù)在有意向引進(jìn)的國家申請(qǐng)專利；其二，國際上的高鐵巨頭作為市場(chǎng)的既得利益者，將我國視為全球競爭中的潛在對(duì)手，從而有可能在特定國家搶先申請(qǐng)專利。川崎重工、東日本旅客鐵道株式會(huì)社聲稱“計(jì)劃跟蹤中國高鐵的國際專利申請(qǐng)”，其目的就在于此。

其次，專利權(quán)授予的積極條件之一“創(chuàng)造性”認(rèn)定的復(fù)雜性，為外國明目張膽地攻擊我國的高鐵技術(shù)提供了依據(jù)?，F(xiàn)實(shí)生活中的開拓性發(fā)明畢竟是鳳毛麟角，十分稀少，大量的發(fā)明創(chuàng)造都是在某一現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上作了一定的改進(jìn)或移作他用，或者將幾項(xiàng)現(xiàn)有的技術(shù)進(jìn)行組合從而構(gòu)成一新的技術(shù)方案。對(duì)于這類發(fā)明創(chuàng)造，還應(yīng)參照其他原則綜合考慮，才能決定其是否具備創(chuàng)造性。“自由裁量權(quán)”的過大，導(dǎo)致外國高鐵巨頭在創(chuàng)造性問題上得以大做文章，企圖混淆視聽、抹黑我國高鐵形象。

最后，與高鐵有關(guān)的專利技術(shù)的綜合性、關(guān)聯(lián)性使得電子、信息、車輛、載運(yùn)等多個(gè)領(lǐng)域的技術(shù)不再?zèng)芪挤置?，而是呈現(xiàn)出一種錯(cuò)綜復(fù)雜的局面。這就使得我們?cè)凇耙M(jìn)來”時(shí)取得的專利使用許可，不再具有對(duì)全局技術(shù)均為非侵權(quán)技術(shù)的保障力，而外國高鐵巨頭借此見縫插針地提起專利訴訟亦在所難免。就目前而言，外資企業(yè)選擇在中國境內(nèi)起訴的可能性微乎其微，但其很可能會(huì)選擇在中國高鐵“走出去”的國家提起訴訟。而對(duì)于我國大多數(shù)企業(yè)來說，此類訴訟成本高昂、變數(shù)頻生，無疑是巨大的風(fēng)險(xiǎn)與困難。

三、TRIPS背景下的中國高鐵知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)策

首先，我國在高鐵專利申請(qǐng)外國保護(hù)的問題上可以采取“TRIPS—plus協(xié)議先行，專利申請(qǐng)跟進(jìn)” 的戰(zhàn)略。結(jié)合本文第一部分所述的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)新趨勢(shì)，我們不難發(fā)現(xiàn)雙邊的“TRIPS—plus”協(xié)議比全體世貿(mào)組織成員共同遵守的TRIPS協(xié)議更有利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。若想保障我國高鐵專利在外國申請(qǐng)時(shí)暢通無阻，最重要的是通過“TRIPS—plus”協(xié)議，讓高鐵引進(jìn)國也遵守絕對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)，即只有“未曾在任何地域公開過得技術(shù)方案”才具備新穎性?？v觀世界專利立法，目前世界上仍有不少國家采用“出版物公開為絕對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)，公開使用或其他方式被知悉為相對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)（只在國內(nèi)范圍內(nèi)認(rèn)定）”的混合制度，其中不乏，美、日等發(fā)達(dá)國家，而我國專利立法亦經(jīng)歷了一個(gè)從相對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)到絕對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)的過程。因此，先在高鐵引進(jìn)國確立絕對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)，再根據(jù)優(yōu)先權(quán)制度在國外申請(qǐng)專利，可以使企圖惡意搶先申請(qǐng)的國際高鐵巨頭望而卻步。

其次，我國應(yīng)緊扣TRIPS協(xié)定對(duì)于專利的界定，在社會(huì)輿論上給予混淆視聽的外國高鐵企業(yè)以有力回?fù)?。高鐵技術(shù)是否具有新穎性，歸根到底屬于在法律層面判斷的問題，絕不會(huì)因個(gè)別企業(yè)的意志而改變。鐵道部總工程師何武華在接受記者采訪時(shí)，曾就日本川崎重工不承認(rèn)我國高鐵自主創(chuàng)新一事發(fā)表意見：“哪有350公里的高鐵技術(shù)擁有者去剽竊250公里的技術(shù)？”截至2010年3月，中國高鐵已經(jīng)申請(qǐng)了946項(xiàng)專利，擁有完全自主的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。因此，我國應(yīng)從事實(shí)根據(jù)的缺乏性、侵權(quán)專利的非明確性兩方面進(jìn)行輿論反駁。

最后，我國高鐵企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的管理。目前，我國多數(shù)高鐵企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理狀況乏善可陳。以中國南車股份有限公司為例，該公司的規(guī)章制度從股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則到內(nèi)部控制制度一應(yīng)俱全，美中不足的是，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)并沒有專門的機(jī)構(gòu)和規(guī)章制度予以管理。這種掛靠科研管理部門的管理模式，往往導(dǎo)致“統(tǒng)”而不管的現(xiàn)象，從而使得企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理形同虛設(shè)。與之形成鮮明對(duì)比的是，國外的高鐵巨頭企業(yè)均非常重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)的管理工作，設(shè)立了一整套機(jī)制進(jìn)行有效管理。因此，我國高鐵企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立和完善以專利為核心的企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理制度，并聯(lián)合國內(nèi)的其他高鐵企業(yè)，推行自己的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建以高效率低成本為特征的“專利池”集中管理模式。另外，人才是加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理的核心。當(dāng)前的高鐵企業(yè)亟需培養(yǎng)和引進(jìn)一批以法律、技術(shù)、外語能力為核心的復(fù)合型知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理人才，更為有效地對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行開發(fā)利用，從而實(shí)現(xiàn)“走出去”的戰(zhàn)略目標(biāo)。

四、結(jié)語

法國的皮卡爾在《非應(yīng)用法律學(xué)》一書中曾說：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是捍衛(wèi)人類智慧的利劍?！痹谑澜缃?jīng)濟(jì)一體化的背景下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方法呈現(xiàn)日新月異的發(fā)展態(tài)勢(shì)，我國高鐵的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度亦需順應(yīng)時(shí)代潮流不斷發(fā)展，方能推動(dòng)我國高鐵技術(shù)闊步昂揚(yáng)地邁向世界的舞臺(tái)。（作者單位：西南交通大學(xué)政治學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1] 吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問題研究[M].中國人民大學(xué)出版社.2009.

[2] 劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京大學(xué)出版社.2010.

[3] 馮潔涵.全球公共健康危機(jī)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)與WTO多哈宣言[J].法學(xué)評(píng)論，2003（2）.

[4] 呂磊.中國高鐵擁有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)毋庸置疑[J].中國發(fā)明與專利.2011（8）.

[5] 付強(qiáng).我國高鐵企業(yè)發(fā)展的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理對(duì)策研究[J].科學(xué)與管理，2012（2）.