湯 玲

(岳陽廣播電視大學 湖南·岳陽 414000)

根據(jù)北京市婚姻登記業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)庫的資料，2004年至2011年間涉外結(jié)婚登記信息約有150萬條。在涉外婚姻數(shù)量日漸龐大的同時，涉外離婚案件數(shù)目也逐年增多。[1]完善離婚管轄權(quán)的法律，盡力爭取我國對于涉外離婚案件的管轄，在國際協(xié)調(diào)中處于積極主動地位，不僅是我國法律制度的完善，更是對我國公民的保護。但是管轄權(quán)立法的完善也將引起國際中離婚管轄權(quán)的沖突問題，筆者認為這兩點都須注意。本文將略析國際中管轄權(quán)的沖突與我國法律對于管轄權(quán)的規(guī)定與改進。

一、離婚管轄權(quán)沖突概述

離婚管轄權(quán)是指一個國家按照國內(nèi)立法以及國際條約規(guī)定的，可以審理涉外離婚案件的資格以及權(quán)限范圍。解除婚姻關(guān)系的法律行為不僅關(guān)系到當事人雙方的義務(wù)和權(quán)利，更加關(guān)系到撫養(yǎng)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等問題。在涉外婚姻中，還與判決的承認和執(zhí)行相聯(lián)系。甚至在一些國家不許離婚的情況下，更是涉及到對當事人意愿的尊重問題。協(xié)議離婚中甚少出現(xiàn)沖突，但在判決離婚中，當事人并不能完全控制使用的法律及其對自己的影響，所受的風險也就增加。管轄權(quán)直接影響涉外離婚案件的準據(jù)法以及審理程序和結(jié)果，所以對于涉外婚姻管轄權(quán)的研究與改進十分重要。

涉外婚姻管轄權(quán)沖突有多樣的產(chǎn)生原因，簡而言之有如下三種：一是各國離婚管轄權(quán)立法不同；二是涉外婚姻管轄權(quán)案件當事人行使訴權(quán)，選擇法院的行為。；三是國際私法立法過程中，也會助長管轄權(quán)的分裂。如海牙公約，它更加關(guān)注分散的財產(chǎn)權(quán)等問題而忽略了各個法律規(guī)則之中的統(tǒng)一。

離婚管轄權(quán)的沖突表現(xiàn)形式一般分為消極沖突和積極沖突。消極沖突是指在涉外離婚的訴訟中相關(guān)國家都拒絕行使本國法院對于該案的管轄權(quán)，倒是雙方當事人都無法找到相應(yīng)的法院進行訴訟，這樣當事人的合法利益就得不到法律救濟，使之陷入不利的境地。這類沖突在實際中并不太常見。積極沖突是指在訴訟發(fā)生時，相關(guān)國家都有管轄權(quán)。這種沖突中，最常見的一種形式就是平行管轄，也稱訴訟競合、一事兩訴、一事再理、未決訴訟、重復訴訟等。平行管轄會引發(fā)訴訟。即雙方當事人對于同一個事實，根據(jù)自身利益最大化原則，在對各自最有利的法院提起訴訟，導致了兩個或兩個以上國家的法院收到訴求。而因為這關(guān)系到國家對本國公民的保護以及其他的國家利益，所以不同的法院都希望對同一涉外離婚案件主張相應(yīng)的管轄權(quán)，在溝通不利的情況下就出現(xiàn)一案多判的情況。雖然這種平行訴訟確實在某種程度上對當事人較為有利，但是這會導致當事人訴訟費用增加、判決沖突執(zhí)行困難，最終導致當事人利益得不到救濟的后果，影響其實體法的權(quán)利和義務(wù)，反而對當事人權(quán)利保障不利。同時，這也是對各國司法資源的浪費，甚至引起各國司法之間的沖突。而在判決生效后，就更難以外國判決來進行推翻，顯然不利于本國司法公正性和權(quán)威性。

二、涉外離婚管轄權(quán)幾種原則與利弊

在國際司法領(lǐng)域，主要有四種管轄原則：1.屬地管轄原則2.屬人管轄原則3.專屬管轄原則4.協(xié)議管轄原則，各種原則各有利弊。而細化到各國對于離婚管轄的立法，則發(fā)現(xiàn)涉外離婚訴訟的管轄權(quán)依據(jù)主要為兩種，一是住所或官場居所，二為國籍。一些國家僅采用其中一種，而大部分國家從有利于本國及國民的角度采取兩者主輔結(jié)合的態(tài)度，將兩者進行綜合運用。

（一）以住所或慣常居所確定管轄權(quán)

此類以英美國家為主，因為他們比較重視住所與慣常居所在婚姻生活中的影響和利益關(guān)系，強調(diào)基于領(lǐng)土主權(quán)原則。如歐盟《婚姻事項管轄權(quán)及判決的承認與執(zhí)行公約》第二篇第2條中對于管轄權(quán)的規(guī)定：公約第2條第1款規(guī)定，“以習慣居所（habitualresidence）為依據(jù)的，有關(guān)離婚以及司法別居或者婚姻無效等國際婚姻離婚案件的管轄權(quán)規(guī)則?！备鶕?jù)此條文，可對婚姻有關(guān)事項行使相關(guān)管轄權(quán)的法院有：（1）被告方習慣居住的成員國的相關(guān)法院；（2）夫妻雙方慣居成員國的相關(guān)法院；（3）夫妻雙方最后慣居的相關(guān)法院，且目前仍然有一方居住于此的成員國相關(guān)法院；（4）離婚申請人慣居的成員國的相關(guān)法院，如果夫妻中任何一方曾經(jīng)在離婚申請前至少1年有在該國居住，且必須為成員國；（5）離婚申請人慣居的相關(guān)法院，且如果夫妻中任何一方曾經(jīng)在離婚申請前至少1年有在該國居住，且必須為成員國，或者該方是這個成員國的國民，或者該方的住所在此成員國；（6）共同訴訟（jointannlication）時，夫妻中任一方慣居成員國相關(guān)法院；[2]但是各個國家對于此類問題又有不同的詳細規(guī)定，此下簡潔說明：

1.英美法

《美國沖突法重述》（1977年）中第七十條到七十三條有如下規(guī)定：夫妻雙方的住所均在同一州，則該州有權(quán)就夫妻雙方的離婚行為行使司法管轄權(quán)。配偶一方的住所地州有權(quán)就配偶雙方離婚行使司法管轄權(quán)。夫妻中任一方在該州領(lǐng)土上都沒有住所，但與夫妻中的一方有法律上的關(guān)聯(lián)，如果此州根據(jù)這種聯(lián)系而作出了解除雙方夫妻婚姻的司法行為，則可以被認為是合理的，即該州對這對夫妻的離婚擁有司法管轄權(quán)。它不僅適用于州際間的離婚訴訟，也適用于涉外離婚糾紛。1895年，英國在Le.Mesurier.lemesurier的案件中第一次確定以當事人住所地為依據(jù)進行管轄的訴訟原則。不過因為對婦女權(quán)益的保護等種種緣由，單一住所原則已經(jīng)衰落，取而代之的是更加多遠的住宿地管轄原則。

2.歐洲各國法

歐洲各國法中，更加強調(diào)國籍的作用，在某些情況下，雙方都不具有該國國籍或者只有一方具有時，才能依據(jù)住所享有管轄權(quán)。但是住所地仍然是選擇標準之一。如1931年《斯堪的納維亞他公約》中規(guī)定住所的地位優(yōu)先于國籍；1978年 《瑞士沖突法草案》第58條規(guī)定當事人雙方的住所地或慣常居住地對案件享有管轄權(quán)，但原告必須為瑞士公民或在瑞士住滿一年。

3.拉美法

1928年《布斯塔曼特法典》第52條規(guī)定：“至于請求分居和離婚的權(quán)利依照婚姻住所地法”。1940年《蒙特維的亞公約》規(guī)定婚姻住所地法院擁有排他的管轄權(quán)。但是拉美這種婚姻住所原則與英美法的住所與慣常居住地不同。除非妻子建立獨立住所并一直保持獨立居住，否則共同住所仍被認為是他們的婚姻住所并且有排他的管轄權(quán)。這種立法并不致力于婦女權(quán)益的保護，有一點十九世紀前英格蘭地區(qū)“依附住所地”的性質(zhì)。但是仍然可以被視為住所或慣常居所的范圍。

（二）以國籍確定涉外離婚管轄權(quán)[3]

以國籍確定涉外離婚訴訟管轄權(quán)，即是指對具有內(nèi)國國籍的雙方或一方當事人的涉外離婚案件行使管轄權(quán)。大部分的歐洲大陸國家以及其他深受大陸法影響的國家都在不同程度做了相關(guān)規(guī)定。如《法國民法典》有如下之規(guī)定：（第十四條）在法國的外國人與法國人簽訂契約，雖然該外國人并不在法國居住，法院也可以傳喚，使該外國人履行相應(yīng)義務(wù)。如果外國人與法國人在外國簽訂契約，且該外國人據(jù)此契約而負有法律義務(wù)，那么法國的法院仍然可以對該事件擁有管轄權(quán)。（第十五條）在外國的法國人與外國人簽訂合同而據(jù)此負有法律義務(wù)時，法國法院可以受理該訴訟。那么據(jù)此規(guī)定，可以做相應(yīng)解釋：如果離婚當事人中有一方是法國人，那么法國法院就對此離婚訴訟擁有管轄權(quán)。但是這個原則有幾項例外，列舉如下：(1)如果法國和外國所簽訂的條約中規(guī)定，許可法國的法院對于外國人的離婚有管轄權(quán)時，法國的法院對于成員國公民的離婚訴訟即可享有相應(yīng)的管轄權(quán)；(2)如果夫妻一方為外國籍，但居所在法國且在其本國無住所，如果該方的國籍國法院認為它們對此案沒有管轄權(quán)，那么法國法院可以例外地就此行使管轄權(quán)；(3)法國女性雖然因婚姻而取得了外國國籍，但仍選擇在法國的法院對她的外國籍丈夫進行起訴，請求離婚，法國法院可以行使管轄權(quán)。對于已喪失法國國籍的女性，如經(jīng)判決準予離婚，則依法國的國籍法可以恢復回法國的國籍；(4)當被告承認就此案法國的法院擁有管轄權(quán)的時候。

三、我國涉外離婚管轄規(guī)定

我國民事訴訟法22、23條采用“原告就被告”原則，做出如下規(guī)定，如果（1）被告在我國有住所或居所（2）雖然被告在我國的國境內(nèi)沒有居所或者住所，但是原告方擁有，那么我國法院仍然對此案享有管轄權(quán)。[4]另外最高人民法院2008年頒布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見〉》，其中做出了一些補充規(guī)定，例如：雖在國內(nèi)結(jié)婚但于國外定居的華僑，如果其定居國的法院以“離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄”為理由裁定不予受理，則我國法院根據(jù)此，可由婚姻締結(jié)地法院進行管轄。此外，我國《民法通則》150條規(guī)定，如果外國法的使用違背了我國的社會公共利益，則我國法院將不承認外國法院的判決。因此可以說，我國在涉外離婚管轄權(quán)上，選擇性采用了屬地與屬人管轄原則。

但是，筆者認為我國對于涉外婚姻管轄方面的規(guī)定依然存在一定問題。一是對具體調(diào)整對象規(guī)定不細致，如對于在我國境內(nèi)均擁有住所和居所的外國雙方當事人、雙方均為無國籍人、或外國人與無國籍人間的婚姻等在我國境內(nèi)離婚的情況無明確規(guī)定，根據(jù)我國的“原告就被告”原則，一旦其中一方當事人不在我國境內(nèi)，則原告就無法提起訴訟，這樣明顯可能會損害原告的權(quán)益。二是對于那些已經(jīng)取得國外永久居住權(quán)的中國夫妻，并且確實定居國外，那么他們的離婚案件將被不予受理。筆者認為并不甚合理。1983年我國最高人民法院、司法部、民政部、外交部國務(wù)院僑務(wù)辦公室聯(lián)合做出 《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》指出，夫妻雙方均是居住在國外的華僑，夫妻雙發(fā)現(xiàn)在均為外籍華人，一方為華僑另一方為外籍華人要求離婚的，原則上應(yīng)向居住地有關(guān)機關(guān)申請離婚手續(xù)。這樣的規(guī)定忽視華僑的文化背景和心理因素，因為立法社會背景和文化沖突，可能會導致當事人雙方對于處理結(jié)果的不滿，損害當事人雙方的權(quán)利。雖然外籍華人已經(jīng)不是我國公民，但是對于第一代移民來講，這樣的規(guī)定依然有些生硬。

四、國際間司法協(xié)作

在處理沖突的對策問題上，筆者認為可以從兩個方面進行。

（一）立法方面

在國內(nèi)立法時，在盡力保障我國公民權(quán)利的同時，也注意我國立法與外國立法的銜接程度。在不違背國家公共利益與社會公序良俗的情況下，減少專屬管轄權(quán)的相關(guān)規(guī)定，這樣可以降低國家間硬性沖突風險；而在立法上，可以延展可供當事人選擇法院的范圍，這樣通過協(xié)議管轄原則來減弱管轄沖突，并且更加尊重當事人自身的意愿。這樣可以有效地避免平行管轄的出現(xiàn)。

（二）司法層面

在外國法院依據(jù)其法律具有管轄權(quán)且已經(jīng)進行或終結(jié)訴訟時，且該判決并未損害當事人權(quán)益或公序良俗時，我國法院可以選擇性地拒絕受理，這樣可以避免管轄權(quán)的積極沖突。此為“一事一訴原則”。但是這須先行條件如下1.在外國法院進行的訴訟不得違反國內(nèi)法院的專屬管轄權(quán)2.當事人的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利必須有可靠保證3.在外國法院進行的訴訟必須先于內(nèi)國法院的訴訟。[5]但在此，也需注意交由外國法院是否比在內(nèi)國進行訴訟更加具有程序上的便利與公正。而對于管轄權(quán)的消極沖突，我國法律應(yīng)當給予救濟，雖然此類現(xiàn)象在各國都努力擴大管轄權(quán)的今日已不太常見。

結(jié)語

婚姻與家庭是社會組成的分子，確?；橐龅姆€(wěn)定以及糾紛的平穩(wěn)解決不僅有利于公民權(quán)益保護、幸福感的提升，更加有利于社會的穩(wěn)定和發(fā)展。在我國對外開放程度日益加強的今天，注重涉外婚姻的保護有著重要的意義。完善的法律制定以及和諧的國際間沖突解決方式，可以使得涉外離婚糾紛被更加高效且公平地處理，盡最大可能保護雙方當事人權(quán)益。

[1]高穎,張秀蘭,祝維龍.北京近年涉外婚姻狀況研究[J].人口與經(jīng)濟,2013(1):27-36

[2]劉懿彤.德國國際私法上的離婚管轄權(quán)問題[J],比較法研究,2007(1):132-138

[3]何鐵軍.涉外離婚管轄權(quán)的沖突與解決初探[J].東北農(nóng)業(yè)大學學報,2008(8):67-70

[4]盛勇強.涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突的國際協(xié)調(diào)[J].人民司法,2001(11):31-32