(四川師范大學(xué) 法學(xué)院，成都 610066)

文化產(chǎn)業(yè)作為21世紀(jì)以知識經(jīng)濟(jì)為特征之新經(jīng)濟(jì)時(shí)代的朝陽產(chǎn)業(yè)，越來越成為一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的助推器，成為社會和諧的內(nèi)在動(dòng)力，成為各國綜合實(shí)力的重要標(biāo)志。面對當(dāng)前世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展一體化趨勢以及伴隨而來的文化產(chǎn)業(yè)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的主導(dǎo)性地位，世界各文化產(chǎn)業(yè)強(qiáng)國在順應(yīng)國際化發(fā)展趨勢并結(jié)合本國特色的基礎(chǔ)上，更加重視文化體制改革、文化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、優(yōu)化資源整合及配置，更加注重政府對文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的引導(dǎo)、扶持和促進(jìn)作用。同時(shí)，各國充分認(rèn)識到文化產(chǎn)業(yè)對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨大潛力，通過政策、財(cái)政、法規(guī)等予以充分支持?！霸谑澜绶秶鷥?nèi)，不管是以美國為代表的民間主導(dǎo)和產(chǎn)業(yè)政策中心型推進(jìn)模式，還是以法國為代表的政府主導(dǎo)和文化政策中心型推進(jìn)模式，抑或以韓國為代表的政府主導(dǎo)和產(chǎn)業(yè)政策中心型推進(jìn)模式，其普遍的做法均是促進(jìn)政策法律化”[1]。

相較之下，我國文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)明顯薄弱，尤其是長期以來形成的“重管理、輕促進(jìn)”模式，嚴(yán)重地制約了文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。文獻(xiàn)資料顯示，目前國內(nèi)對于文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)方面的研究并不多，且多局限于對文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)這個(gè)大概念下籠統(tǒng)的、粗放的論述。如果僅僅寬泛地提倡健全和完善文化產(chǎn)業(yè)政策和法規(guī)是無所裨益的，因?yàn)槲幕a(chǎn)業(yè)本身就是一個(gè)復(fù)雜的產(chǎn)業(yè)體系，涉及諸多行業(yè)和領(lǐng)域。因此，對于文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)的研究不應(yīng)寬泛無際，而應(yīng)更有針對性，尤其是將制定《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》確立為完善文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)的基本路徑選擇，以此為切入點(diǎn)，逐步實(shí)現(xiàn)文化產(chǎn)業(yè)法制的健全與完善。

一 我國文化產(chǎn)業(yè)法制現(xiàn)狀的基本分析

現(xiàn)狀是歷史的積淀，是發(fā)展的基石?！拔幕a(chǎn)業(yè)的發(fā)展必須立足于現(xiàn)狀，才能把握其未來走向，進(jìn)而找到更為快捷的發(fā)展途徑”[2]49。因此，對文化產(chǎn)業(yè)的法制現(xiàn)狀進(jìn)行分析和梳理，有益于文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)的完善。

文化產(chǎn)業(yè)在我國起步較晚，我國學(xué)者將其作為一門系統(tǒng)性學(xué)科進(jìn)行研究始于20世紀(jì)80年代。從理論研究的現(xiàn)狀來看，文化產(chǎn)業(yè)理論研究囿于時(shí)間的局限，理論研究較為粗淺，缺乏厚度；從實(shí)踐研究的方法和進(jìn)路看，研究的“法味”顯著不足，缺乏法學(xué)的基本方法和基本思路。對研究資料進(jìn)行整合、歸類后不難發(fā)現(xiàn)，多數(shù)學(xué)者已經(jīng)充分意識到文化產(chǎn)業(yè)法律體系中管理、限制型立法較多，促進(jìn)、保障型立法較少，研究中真正運(yùn)用法學(xué)方法對促進(jìn)保障型立法進(jìn)行深入細(xì)致研究的成果依然較為匱乏。而那些涉及法學(xué)核心的問題，諸如文化產(chǎn)業(yè)的法律概念、理論基礎(chǔ)、規(guī)則與原則等核心領(lǐng)域，尚未得到足夠的關(guān)注和有深度的研究。對文化產(chǎn)業(yè)的認(rèn)識缺乏統(tǒng)一性和系統(tǒng)性，在文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)方面存在嚴(yán)重的滯后性，特別是我國的文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)與西方發(fā)達(dá)國家相比，明顯薄弱和落后。概括而言，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

(一)文化產(chǎn)業(yè)制度安排及法律規(guī)制滯后

中國實(shí)施文化產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略后，制定了許多文化產(chǎn)業(yè)政策，鼓勵(lì)、支持文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，如文化部陸續(xù)出臺的《文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展第十個(gè)五年計(jì)劃綱要》(2001年)、《2003-2010年文化市場發(fā)展綱要》(2003年)、《關(guān)于支持和促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干意見》(2008年)等一系列保障、促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策。然而，這些在體制轉(zhuǎn)軌時(shí)期制定和形成的政策，多少帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的痕跡，很難適應(yīng)全球經(jīng)濟(jì)一體化發(fā)展趨勢以及知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代所呈現(xiàn)出的新問題、新情況。

面對當(dāng)前日益龐大的文化產(chǎn)業(yè)市場，法律法規(guī)的滯后性問題日益凸顯。文化產(chǎn)業(yè)的法制進(jìn)程遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于當(dāng)前文化產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展的步伐，尤其是在一些新興文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，法律滯后、缺位現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重。在科技化、信息化、全球化深入發(fā)展的新時(shí)期，互聯(lián)網(wǎng)、動(dòng)漫、網(wǎng)絡(luò)視聽點(diǎn)播、數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)、網(wǎng)絡(luò)游戲等新文化產(chǎn)業(yè)形式應(yīng)運(yùn)而生，但由于現(xiàn)有的文化產(chǎn)業(yè)制度安排及法律規(guī)制跟進(jìn)不足，缺乏有效的調(diào)整手段和法律保障措施，使得文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)領(lǐng)域許多問題游離于現(xiàn)行法律法規(guī)的調(diào)整范圍之外，特別是“促進(jìn)型立法”缺位現(xiàn)象尤為嚴(yán)重。此種情況不利于文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，無法跟上時(shí)代發(fā)展變遷的步伐，阻礙了文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展進(jìn)程，同時(shí)也阻礙了我國建設(shè)法治國家的進(jìn)程。

(二)文化產(chǎn)業(yè)法律體系分散，缺乏系統(tǒng)性

文化部網(wǎng)站統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，我國文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件總計(jì)達(dá)到382件之多。其中，規(guī)范性文件295件、規(guī)章43部、法規(guī)27部、法律17部，文化產(chǎn)業(yè)主管部門制定的規(guī)章和規(guī)范性文件就占文化產(chǎn)業(yè)立法總量的88.5%。由此可見，我國的文化產(chǎn)業(yè)法律體系分散、雜亂、失衡，總體上呈現(xiàn)出國家基礎(chǔ)立法少、部門規(guī)章多的狀態(tài)，管理限制型立法多、促進(jìn)保障型立法少，單行性地方性法規(guī)規(guī)章多、基礎(chǔ)性法律少，嚴(yán)重制約了文化產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。尤其是缺乏促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本法規(guī)《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》，沒有形成應(yīng)有的法律保障體系。

首先，受傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，我國的立法理念總體上趨向于“重管理限制、輕保障促進(jìn)”。文化產(chǎn)業(yè)立法多以管理、限制、處罰為基本內(nèi)容，而較少涉及權(quán)利、發(fā)展、保障、促進(jìn)和服務(wù)等條款，而這些恰恰是推動(dòng)文化產(chǎn)業(yè)大發(fā)展、大繁榮不可或缺的重要法制保障。這也是造成我國在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期制定的文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)法律、法規(guī)以及政策呈現(xiàn)出管理限制型立法多、促進(jìn)保障型立法少的重要原因，暴露出一種極不協(xié)調(diào)的法制弊病。

其次，政府部門利益分化帶來的法制困境。不同政府部門之間由于利益分化、缺乏協(xié)調(diào)，往往是各部門各自為陣，制定與其利益相關(guān)的文化產(chǎn)業(yè)法律政策，致使這些規(guī)章、政策缺乏科學(xué)性和協(xié)調(diào)性。加之我國文化產(chǎn)業(yè)管理部門多、職責(zé)分工不明確、實(shí)行多頭管理，由此造成對同一個(gè)問題規(guī)定可能會由于沒有統(tǒng)一的上位法作為依據(jù)而形成的不同規(guī)制現(xiàn)象。國家法律法規(guī)與地方性法規(guī)存在矛盾沖突，甚至同一地區(qū)的不同利益部門之間在制定規(guī)章制度中都存在一定的矛盾和差異，造成各規(guī)定之間缺乏系統(tǒng)性和統(tǒng)一性，在實(shí)際操作過程中極易產(chǎn)生矛盾沖突，從而使文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域中諸多問題得不到有效的解決。

最后，立法缺位帶來的行業(yè)規(guī)制困境。文化產(chǎn)業(yè)法律體系中缺乏統(tǒng)領(lǐng)性的基礎(chǔ)性法律，使得文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域各部門之間在制定法規(guī)規(guī)章時(shí)缺乏上位法作為其規(guī)范依據(jù)。不僅如此，在出版、新聞、網(wǎng)絡(luò)、廣播電影電視等文化產(chǎn)業(yè)核心領(lǐng)域也存在較多的立法空白(但值得欣慰并積極肯定的是，國務(wù)院法制辦公室已于2011年12月15日公布了《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》征求意見稿)。在文化產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展時(shí)期，隨著高新技術(shù)與文化內(nèi)容的融合，新的文化業(yè)態(tài)層出不窮。面對新領(lǐng)域不斷涌現(xiàn)出的新情況、新問題，法律缺位的弊端日益凸顯，亟需相關(guān)立法部門高度重視，總體規(guī)劃，部署文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)的關(guān)鍵問題，為促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供必備的法律保障體系。

(三)缺乏促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本法規(guī)《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》

目前，我國尚未制定《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》這一文化產(chǎn)業(yè)基本法，單行地方性立法也很薄弱，意味著文化產(chǎn)業(yè)這一蓬勃發(fā)展的支柱性產(chǎn)業(yè)缺乏具有統(tǒng)領(lǐng)性的基本法。早在2009年發(fā)布的《國家“十一五”時(shí)期文化發(fā)展規(guī)劃綱要》中就明確提出要抓緊研究制定《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》，經(jīng)過5年的醞釀，此法至今仍遲遲未能出臺，使得文化產(chǎn)業(yè)法制體系中缺少基本法，從而導(dǎo)致與之配套的涉及文化產(chǎn)業(yè)各相關(guān)領(lǐng)域法律法規(guī)的制定和完善缺少基本依據(jù)。從現(xiàn)實(shí)情形來看，我國文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)立法近乎空白，主要依靠產(chǎn)業(yè)政策、內(nèi)部文件和個(gè)案批復(fù)進(jìn)行文化管理?，F(xiàn)有的地方文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法規(guī)，也僅有2009年實(shí)施的《深圳市文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例》以及《太原市促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展條例》等為數(shù)極少的幾部地方性法規(guī)。面對當(dāng)前將文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展作為國民支柱性產(chǎn)業(yè)的國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展總目標(biāo)，此種狀況確實(shí)令人擔(dān)憂。

二 文化產(chǎn)業(yè)立法的必要性與可行性分析

(一)文化產(chǎn)業(yè)立法的必要性分析

文化產(chǎn)業(yè)立法是法治社會的內(nèi)在要求。市場經(jīng)濟(jì)的有序運(yùn)行，需要法治作為其規(guī)范手段，而法制則使法治成為可能。法治國家的建設(shè)和實(shí)現(xiàn)首先要求法制的健全和完善，有法制才有法治，“實(shí)施依法治國方略，首先應(yīng)當(dāng)做到國家和社會生活的主要方面有法可循，文化領(lǐng)域也不例外”[3]。就文化產(chǎn)業(yè)而言，要使其在法治中規(guī)范運(yùn)行，健全完善的法律法規(guī)體系是必不可少的——只有將文化產(chǎn)業(yè)整個(gè)運(yùn)行機(jī)制納入法治軌道，才能更好地實(shí)現(xiàn)文化產(chǎn)業(yè)持續(xù)、健康、高效、穩(wěn)定的發(fā)展。正因?yàn)槲幕a(chǎn)業(yè)立法是我國建設(shè)社會主義法治國家必不可少的內(nèi)在要求，加強(qiáng)文化產(chǎn)業(yè)立法是完善法制體系的必要步驟，所以要“順應(yīng)歷史潮流，學(xué)習(xí)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的實(shí)際國情，摸索總結(jié)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的規(guī)律，制定出有長遠(yuǎn)指導(dǎo)意義的既針對現(xiàn)實(shí)又有前瞻性的文化產(chǎn)業(yè)法律”[4]。

文化產(chǎn)業(yè)立法是我國法制現(xiàn)實(shí)的內(nèi)在需要。通過上述分析不難看出，目前我國文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域法律法規(guī)滯后、缺位等現(xiàn)象較為嚴(yán)重，這對文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是極為不利的，應(yīng)當(dāng)制定具有統(tǒng)領(lǐng)性的《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》。而該法的制定，正如張慶盈博士所言，“既能夠保證政策措施的強(qiáng)制實(shí)施，又有利于形成市場主體之間公平競爭的環(huán)境，同時(shí)還可以有效防止各個(gè)領(lǐng)域各自為政所導(dǎo)致的效率低下，并避免各政府部門利益分割的現(xiàn)象”[5]29。

(二)文化產(chǎn)業(yè)立法的可行性分析

1.國外成功經(jīng)驗(yàn)為文化產(chǎn)業(yè)立法提供借鑒

作為文化產(chǎn)業(yè)后起之秀的日本和韓國的文化產(chǎn)業(yè)立法經(jīng)驗(yàn)值得我們在立法過程中積極加以借鑒。日、韓兩國在立法中以專門制定文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法的方式推動(dòng)了其文化市場的發(fā)展繁榮，這在文化產(chǎn)業(yè)強(qiáng)國中獨(dú)具特色，也使得這兩國文化產(chǎn)業(yè)在經(jīng)濟(jì)蕭條期能夠迅速崛起，為其經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)以及發(fā)展提供了堅(jiān)實(shí)的動(dòng)力。韓國是世界上最早制定文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法的國家，從1999年至2006年，先后出臺了五部旨在促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律。此后，文化產(chǎn)業(yè)在韓國的發(fā)展取得了驕人成績，這與其對文化產(chǎn)業(yè)的高度重視密切相關(guān)。具有先發(fā)優(yōu)勢的美國、法國等國，也紛紛通過修改法律的方式，促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

盡管由于文化傳統(tǒng)、法治背景以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展理念上存在諸多差異，文化產(chǎn)業(yè)的法制化路徑在各國呈現(xiàn)出不同態(tài)勢，但不論是促進(jìn)模式的立法還是促進(jìn)模式的修改法律，其普遍做法都是促進(jìn)政策法律化。鑒于此，我國應(yīng)充分尊重本國國情、民族特色，充分考慮政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素，構(gòu)建適合文化產(chǎn)業(yè)健康繁榮的法律體系。在此過程中，美、法、韓、日等國的成功經(jīng)驗(yàn)和做法顯然為我們提供了重要借鑒和參考。

2.地方立法經(jīng)驗(yàn)為文化產(chǎn)業(yè)立法提供現(xiàn)實(shí)依據(jù)

隨著人民群眾精神需求的不斷擴(kuò)大，文化產(chǎn)業(yè)對經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)越來越大，日漸成為一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的支柱性產(chǎn)業(yè)。各地政府也充分認(rèn)識到文化產(chǎn)業(yè)的積極作用，紛紛采取措施對文化產(chǎn)業(yè)加以扶持和促進(jìn)。例如，目前正式出臺的有關(guān)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的地方性法規(guī)有2009年《深圳市文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例》、2008年《太原市促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展條例》。不僅如此，各地也正在醞釀出臺相關(guān)文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例。比如，2012年《西安市文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例草案》公開面向社會征求意見，2012年四川省人大代表聯(lián)名提出制定《四川文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例》的議案①。這些地方性法規(guī)的前期準(zhǔn)備以及后期實(shí)踐，對《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的最終出臺提供了現(xiàn)實(shí)依據(jù)，具有重要的借鑒意義。

同時(shí)，《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》受到了各方關(guān)注，關(guān)于文化產(chǎn)業(yè)的議案及調(diào)研活動(dòng)也正如火如荼地展開。例如，全國人大代表周洪宇教授在關(guān)于制定《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的議案中，對其現(xiàn)實(shí)性、可行性、立法難點(diǎn)以及立法框架等內(nèi)容做了簡要的梳理介紹，其意義及作用值得重視；全國政協(xié)委員李景源教授曾向全國政協(xié)會議提交了《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》立法進(jìn)程的專家提案②；文化部以及全國政協(xié)等機(jī)構(gòu)對《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》做過前期研究以及專題調(diào)研工作，為推進(jìn)該立法提供了前期可靠的理論依據(jù)和經(jīng)驗(yàn)積累，為其最終出臺奠定了較為堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

正如《中國文化報(bào)》刊文所指出那樣，“我國已經(jīng)存在的一系列法規(guī)性文件、部門規(guī)范性文件以及地方政府促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策法規(guī)，已為制定該部文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本法提供了較豐富的前期實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，而且其中一些行之有效的促進(jìn)性政策措施也需要通過基本法的形式予以固定化、統(tǒng)一化，以普遍地適用于文化產(chǎn)業(yè)的各個(gè)領(lǐng)域”[6]。

三 《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》應(yīng)遵循的立法原則③

(一)科學(xué)、民主、合理立法原則

科學(xué)立法，要求文化產(chǎn)業(yè)立法必須遵循：一是文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展從實(shí)際出發(fā)、實(shí)事求是的原則；二是憲法原則，即嚴(yán)格遵守憲法相關(guān)規(guī)定，始終以憲法原則和精神作為指導(dǎo)，堅(jiān)持以憲法中的“文化制度”作為立法依據(jù)；三是法制統(tǒng)一原則，即與其他文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)法律法規(guī)之間保持和諧，避免沖突和抵觸；四是法定原則，即文化產(chǎn)業(yè)立法權(quán)限、形式和程序符合《立法法》等法律規(guī)定。

民主立法，要求文化產(chǎn)業(yè)立法必須遵循：一是擴(kuò)寬文化產(chǎn)業(yè)立法參與途徑，采取立法座談會、聽證會、論證會等形式，征求公眾對法律草案的意見，保障公眾的廣泛參與；二是通過公眾意見表達(dá)機(jī)制和采納公眾意見反饋機(jī)制等途徑，使公眾意愿以及訴求在立法中得到充分的體現(xiàn)；三是建立健全科學(xué)民主的審議和表決機(jī)制。

合理立法，要求文化產(chǎn)業(yè)立法必須遵循：一是充分開展立法工作前期調(diào)研及考察工作，保障立法與實(shí)際接軌；二是建立立法前期論證制度，提高立法的科學(xué)性、合理性，增強(qiáng)法律條款的可操作性；三是抑制立法中的部門利益，防止部門利益合法化等。

(二)市場化與政府規(guī)制相協(xié)調(diào)原則

政府規(guī)制應(yīng)與市場機(jī)制相協(xié)調(diào)，從而使在政府規(guī)制失靈時(shí)，市場機(jī)制的有效運(yùn)行能夠彌補(bǔ)這種失靈造成的損失。我國長期以來受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的制約，政府長期扮演“全能政府”的角色，既要制定文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展目標(biāo)，又要對其進(jìn)行資金扶持、政策引導(dǎo)，還要對其發(fā)展方向和狀況進(jìn)行監(jiān)督。一旦政府規(guī)制失靈，而文化產(chǎn)業(yè)市場運(yùn)行機(jī)制又尚未形成，使得文化產(chǎn)業(yè)對政府產(chǎn)生極大的依賴性，必將導(dǎo)致文化產(chǎn)業(yè)市場的混亂局面。就目前我國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r看，還未健全完善的文化市場機(jī)制，也未形成自由競爭的文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展模式，這對文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展繁榮是極為不利的。

政府由“全能政府”向文化產(chǎn)業(yè)的“庇護(hù)者”以及“提供便利者”角色轉(zhuǎn)化至關(guān)重要。這是因?yàn)椋阂环矫?，文化產(chǎn)業(yè)立法必須遵守市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律，重在培育引導(dǎo)市場機(jī)制的形成，維護(hù)市場主體的自主地位，保障自由與平等競爭，優(yōu)化文化資源的配置模式；另一方面，“在引入市場機(jī)制、放松對文化領(lǐng)域尤其是文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的管制、減少行政干預(yù)的同時(shí)，政府依然要運(yùn)用必要的行政手段，維護(hù)文化發(fā)展所需要的良好市場秩序，在促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的同時(shí)，加強(qiáng)對文化市場的監(jiān)管，從而形成文化產(chǎn)業(yè)市場化與政府規(guī)制相協(xié)調(diào)的文化體制”[3]。

(三)綜合效益最大化原則

文化產(chǎn)業(yè)具有經(jīng)濟(jì)效益和社會效益的雙重屬性，主要體現(xiàn)在文化產(chǎn)品及服務(wù)“既具有教育人民、引導(dǎo)社會的意識形態(tài)屬性,也具有通過市場交換獲取經(jīng)濟(jì)利益、實(shí)現(xiàn)再生產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)屬性”[7]。在文化產(chǎn)業(yè)立法過程中，應(yīng)正確認(rèn)識和把握“兩個(gè)效益”的關(guān)系，做到綜合效益最大化，切不可顧此失彼。一方面，《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的立法目的就是要通過法律規(guī)范文化產(chǎn)業(yè)行為，保障文化產(chǎn)業(yè)關(guān)系，促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展，充分調(diào)動(dòng)各文化產(chǎn)業(yè)部門的積極性，繁榮文化產(chǎn)業(yè)市場，使其創(chuàng)造更多的經(jīng)濟(jì)和社會效益，滿足人民群眾日益增長的文化權(quán)益訴求，實(shí)現(xiàn)國家文化安全及國際競爭力的不斷提高；另一方面，經(jīng)濟(jì)效益的直接體現(xiàn)是文化自由，而要保障文化社會效益的實(shí)現(xiàn)，通過文化立法對這種文化自由采取一定的限制是必要的。因此，如何平衡社會效益和經(jīng)濟(jì)效益是文化產(chǎn)業(yè)立法不可回避的問題。

綜合效益最大化原則，實(shí)際上就是通過文化立法使文化產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益達(dá)到最大限度的統(tǒng)一。文化產(chǎn)業(yè)立法遵循綜合效益最大化原則，必須以堅(jiān)持社會效益優(yōu)先為前提，在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)社會效益與經(jīng)濟(jì)效益的統(tǒng)一。也就是說，經(jīng)濟(jì)效益的實(shí)現(xiàn)必須以滿足社會效益為前提。其實(shí)，社會效益與經(jīng)濟(jì)效益本就是相輔相成、相互促進(jìn)的：一方面，文化產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的提高，有利于文化產(chǎn)業(yè)社會效益的實(shí)現(xiàn)；另一方面，文化產(chǎn)業(yè)的社會效益的實(shí)現(xiàn)，營造了健康的社會價(jià)值體系，創(chuàng)造了健康的人文環(huán)境和精神財(cái)富，推動(dòng)了整個(gè)經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展。因此，文化產(chǎn)業(yè)立法既要關(guān)注經(jīng)濟(jì)利益，更要實(shí)現(xiàn)社會效益，使二者的綜合效益最大化，從而帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展。

(四)促進(jìn)為主、管理為輔原則

“文化立法內(nèi)容設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)減少對文化的不當(dāng)干預(yù)，以扶持、促進(jìn)為立法主基調(diào)，強(qiáng)調(diào)文化的創(chuàng)造力，通過立法引導(dǎo)轉(zhuǎn)變政府的文化管理方式”[8]。過去，我國的文化產(chǎn)業(yè)立法由于受經(jīng)濟(jì)體制的影響，以及對法律的管制功能和保障功能的認(rèn)識偏差，導(dǎo)致立法理念更多強(qiáng)調(diào)對文化產(chǎn)業(yè)的管理和限制，而對于文化產(chǎn)業(yè)主體的權(quán)利保障、促進(jìn)措施等內(nèi)容關(guān)注較少，由此造成我國的文化產(chǎn)業(yè)法律體系中“管理法”占據(jù)了大部分立法資源，而以保障文化主體文化權(quán)益以及促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展為導(dǎo)向的“促進(jìn)法”則可謂“鳳毛麟角”。此種情況，極大地限制了文化產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)造力，不利于文化產(chǎn)業(yè)多元模式的形成。

鑒于文化產(chǎn)業(yè)立法應(yīng)當(dāng)以保障公民基本文化權(quán)益、滿足公眾基本文化需求為基本出發(fā)點(diǎn)和立法宗旨，因此，文化產(chǎn)業(yè)立法內(nèi)容應(yīng)當(dāng)從以管理限制為主向促進(jìn)文化主體創(chuàng)造文化、制作文化、傳播文化轉(zhuǎn)變，從而能更好地維護(hù)、促進(jìn)、保障文化產(chǎn)業(yè)市場的健康與繁榮發(fā)展。

四 《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的體例結(jié)構(gòu)與基本規(guī)則導(dǎo)向

(一)《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》體例結(jié)構(gòu)的整體構(gòu)想

文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)應(yīng)以國家文化產(chǎn)業(yè)基本法為前提，在此基礎(chǔ)上，應(yīng)根據(jù)各地方文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展特色并兼顧地方文化意識傳統(tǒng)來制定文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及政策。而且，這并不排除在文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的特殊時(shí)期地方立法先行的做法。就我國目前文化產(chǎn)業(yè)法制現(xiàn)狀來看，建立以《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》為主，地方性文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例及相關(guān)文化部門法律、法規(guī)、規(guī)章及政策為輔的文化產(chǎn)業(yè)法律體系的環(huán)境已基本成熟。

根據(jù)立法的基本要求以及文化產(chǎn)業(yè)法制現(xiàn)狀，《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的立法框架應(yīng)主要由總則、分則、法律責(zé)任和附則等部分組成?？倓t部分應(yīng)對《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的定義、調(diào)整范圍及對象、立法的宗旨等內(nèi)容作出規(guī)定。這里的難點(diǎn)之一是如何對文化產(chǎn)業(yè)進(jìn)行法律界定，因其內(nèi)涵與外延既關(guān)系到文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略的重大問題，也關(guān)系到該部法律能否實(shí)現(xiàn)其預(yù)期價(jià)值的核心問題④。分則部分主要包括職責(zé)部門、促進(jìn)基本制度、促進(jìn)措施等內(nèi)容。其中，職責(zé)部門部分應(yīng)具體規(guī)定各政府主管部門的職責(zé)，建立各部門之間的協(xié)調(diào)機(jī)制?；局贫炔糠謶?yīng)規(guī)定財(cái)政、金融、稅收、準(zhǔn)入、出口等具體促進(jìn)制度。促進(jìn)措施部分應(yīng)主要從促進(jìn)創(chuàng)業(yè)、制作、流通以及文化產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)形成等方面進(jìn)行具體安排。法律責(zé)任部分主要包括規(guī)定相關(guān)職責(zé)部門違反本法應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，主要是不執(zhí)行本法所規(guī)定相關(guān)內(nèi)容的行政責(zé)任，同時(shí)還應(yīng)規(guī)定針對侵權(quán)行為等的相應(yīng)救濟(jì)手段。附則部分應(yīng)對下位法、相關(guān)配套措施的制定作出授權(quán)。

(二)《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的基本規(guī)則導(dǎo)向

文化產(chǎn)業(yè)不同于其他物質(zhì)生產(chǎn)部門，其內(nèi)涵和外延極廣，對國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會等都具有深刻的影響，牽涉到一個(gè)國家的整體經(jīng)濟(jì)實(shí)力、國家文化安全以及社會和諧等眾多領(lǐng)域。顯然，如果沒有基礎(chǔ)法律作為整體性規(guī)劃引導(dǎo)，對于文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展繁榮是極為不利的。但從目前我國國情的現(xiàn)實(shí)來看，我們必須清醒地認(rèn)識到完善文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)需要一個(gè)長期和循序漸進(jìn)的過程，尤其是對于促進(jìn)型文化產(chǎn)業(yè)立法，更是一項(xiàng)艱巨而又復(fù)雜的系統(tǒng)工程?！段幕a(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的制定應(yīng)盡快進(jìn)入我國立法程序中，由全國人大常委會法工委下屬的立法規(guī)劃室收集、整理各國家機(jī)關(guān)、專家學(xué)者提出的相關(guān)立法建議，進(jìn)行整合，并充分吸收有關(guān)法學(xué)家、文藝家、政治家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、企業(yè)家以及文化管理相關(guān)部門的意見、建議，制定出相關(guān)立法草案，廣泛征求社會各界人士的意見，最后提交全國人大常委會審議通過。頒布實(shí)施后，再根據(jù)執(zhí)法實(shí)踐及相關(guān)法律程序，進(jìn)行必要的增補(bǔ)完善。因此，我們在此僅作準(zhǔn)則性的框架思考。

概言之，文化產(chǎn)業(yè)立法應(yīng)當(dāng)遵循的基本規(guī)則導(dǎo)向包括以下六點(diǎn)。一是要在符合憲法精神前提下，保持立法具有一定的現(xiàn)實(shí)性和前瞻性，維護(hù)法律的穩(wěn)定性。二是要在內(nèi)容上與其他文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)法律保持高度的互補(bǔ)性、兼容性，避免抵觸性。三是要在具體條款設(shè)定上做到宜寬不宜窄，保持基本法與部門法之間的抽象性和具體性，使基本法的統(tǒng)領(lǐng)性作用得以充分發(fā)揮。四是要符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀規(guī)律。法律是為社會服務(wù)的，法律規(guī)范必須來源于現(xiàn)實(shí)并為現(xiàn)實(shí)服務(wù)，必須符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展客觀規(guī)律。五是要符合文化產(chǎn)業(yè)自身發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律性。六是要與國際規(guī)則、國際慣例接軌，保持高度的一致性，有效發(fā)揮《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的行為規(guī)范和道德導(dǎo)向性作用，避免出現(xiàn)滯后性、封閉性、抵觸性等阻礙文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展繁榮、削弱國家經(jīng)濟(jì)整體實(shí)力的不良后果。

五 結(jié)語：一個(gè)多方聯(lián)動(dòng)、共同推進(jìn)的期待

我國的文化產(chǎn)業(yè)起步較晚，發(fā)展的空間很大。隨著文化產(chǎn)業(yè)一系列政策法規(guī)的健全和完善，促進(jìn)型立法開始受到立法部門以及各方的積極關(guān)注與廣泛探討。同時(shí)，我們應(yīng)清楚地認(rèn)識到，文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)是一個(gè)漸進(jìn)過程，無法一蹴而就。所謂“上智立法”，立法是一個(gè)復(fù)雜的工程，更是一個(gè)復(fù)雜的利益博弈過程，法律尤其是法律體系的建構(gòu)從來就不是一蹴而就的。文化產(chǎn)業(yè)法律體系的建構(gòu)過程也是立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、社會文化相關(guān)企業(yè)及組織等博弈的過程。中國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展趨勢以及法制現(xiàn)狀決定了制定文化產(chǎn)業(yè)基本法對于文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展繁榮以及文化產(chǎn)業(yè)法律體系化完備的核心作用。當(dāng)然，文化產(chǎn)業(yè)的長足發(fā)展以及當(dāng)前我國文化產(chǎn)業(yè)面臨的一系列問題，絕不是僅靠一部基本法就能解決的。因此，我國文化產(chǎn)業(yè)的法制建設(shè)需要多方聯(lián)動(dòng)、共同推進(jìn)。

其一，立法機(jī)關(guān)應(yīng)發(fā)揮文化產(chǎn)業(yè)立法的核心作用，加快文化產(chǎn)業(yè)核心領(lǐng)域立法進(jìn)程，及時(shí)將已近成熟的政策法制化。其二，行政機(jī)關(guān)應(yīng)積極出臺、實(shí)施一系列配套行動(dòng)。比如法律法規(guī)的調(diào)研、起草等需要政府發(fā)揮不可替代的作用。換句話說，“在文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的微觀層面需要政府發(fā)揮規(guī)制主體的作用，因此中國文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)需要政府采取有力措施才可以實(shí)現(xiàn)預(yù)期的建設(shè)目標(biāo)與任務(wù)”[5]。其三，司法機(jī)關(guān)為文化產(chǎn)業(yè)保駕護(hù)航。隨著新型文化產(chǎn)業(yè)業(yè)態(tài)的多樣化趨勢進(jìn)一步深化，對司法機(jī)關(guān)的行為水平提出了新的更高要求。在此過程中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)保證司法獨(dú)立、遵循司法中立性原則，進(jìn)一步推進(jìn)司法體制改革，加大力度打擊侵權(quán)行為，為文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供有力的司法保障。

我國的文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)已經(jīng)邁出了積極步伐，文化產(chǎn)業(yè)立法也得到了國家立法部門的高度重視。我們相信，以《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》為核心的文化產(chǎn)業(yè)立法，堅(jiān)持基本的立法原則并兼及道德建設(shè)的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)可使文化產(chǎn)業(yè)法律體系更加完善。如此一來，可為我國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展創(chuàng)造一個(gè)良好的法律環(huán)境，推動(dòng)文化產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，使之逐漸發(fā)展成為國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，并在國際文化產(chǎn)業(yè)市場中占有一席之地，由此實(shí)現(xiàn)我國文化產(chǎn)業(yè)的大發(fā)展與大繁榮。

注釋：

①就四川省成都市而言，該市文化底蘊(yùn)厚重、產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)扎實(shí)，其文化產(chǎn)業(yè)在全國范圍內(nèi)本就起步較早，目前更是保持著高速發(fā)展態(tài)勢，然而，《成都市文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例》等重要法規(guī)的缺乏，已成為制約該市文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的瓶頸。為此，筆者作為成都市政協(xié)委員于2012年提出并完成了成都市民主黨派調(diào)研報(bào)告《關(guān)于制定〈成都市文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例〉的建議》，獲得了有關(guān)方面的高度重視，當(dāng)前正積極推進(jìn)中。

②李景源教授認(rèn)為，要加快《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的立法進(jìn)程，首先，要明確以立法工作推進(jìn)主體。一是要確定立法工作的責(zé)任部門，二是要建立眾多政府主管部門間的協(xié)調(diào)機(jī)制。他建議國務(wù)院指定文化部為《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》立法工作的責(zé)任部門，賦予文化部協(xié)調(diào)其他部委共同推進(jìn)《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》立法進(jìn)程的職權(quán)。其次，他認(rèn)為文化部應(yīng)對《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的委托研究機(jī)構(gòu)提供充足的研究經(jīng)費(fèi)，以保障前期研究的力度以及前期研究的全面展開和重點(diǎn)突破。第三，加快《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》立法進(jìn)程，應(yīng)全面開展立法調(diào)研活動(dòng)，因?yàn)榱⒎ㄕ{(diào)研是摸清文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展實(shí)踐中迫切需要解決的法律問題的關(guān)鍵，也是提高立法質(zhì)量和法律效率的基礎(chǔ)性工作。最后，加強(qiáng)《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》對立法工作全過程的監(jiān)督和領(lǐng)導(dǎo)，建議全國人大教科文衛(wèi)體委員會為《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》立法的監(jiān)督和領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，國務(wù)院法制辦協(xié)助工作，全國政協(xié)教科文衛(wèi)體委員會發(fā)揮監(jiān)督和咨詢等職能。來源：http://zqb.cyol.com/content/2010-03/06/content_3117481.htm。

③當(dāng)然，對于文化產(chǎn)業(yè)立法應(yīng)遵循的基本原則也有不同角度的多種概括。如在《深圳市文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例》的立法過程中，鄒平學(xué)教授即將該條例的立法原則具體地歸結(jié)為：“為人民服務(wù)、為社會主義服務(wù)原則”；“尊重文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)律，鼓勵(lì)和保護(hù)自主創(chuàng)新和創(chuàng)意原則”；“保護(hù)文化產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營者和文化產(chǎn)品消費(fèi)者的合法權(quán)益，強(qiáng)化文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制原則”；“實(shí)施分類促進(jìn)、重點(diǎn)支持特色和優(yōu)勢文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展原則”；“經(jīng)濟(jì)效益與社會效益統(tǒng)一原則”；“保護(hù)國家文化安全，保護(hù)民族優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化原則”。(參見：鄒平學(xué)《建立健全法律保障機(jī)制，促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)規(guī)范發(fā)展——關(guān)于〈深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例(專家建議草案)〉的說明》，載黃衛(wèi)平、汪永成《公共問題研究與改善治理建言——深圳大學(xué)當(dāng)代中國政治研究所咨詢報(bào)告選》，重慶出版社2007年版)。顯見，這一概括是值得高度評價(jià)的。

④將文化產(chǎn)業(yè)概念在《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》中加以明確規(guī)定是至關(guān)重要的。只有將文化產(chǎn)業(yè)的概念確定下來，才能更好地將該基本法的調(diào)整對象、適用范圍等內(nèi)容明確下來。關(guān)于文化產(chǎn)業(yè)概念，本文借鑒國內(nèi)外學(xué)者對文化產(chǎn)業(yè)的基本觀點(diǎn)并結(jié)合我國具體實(shí)踐，將其從文化行為角度界定為：為社會公眾提供文化、娛樂等精神產(chǎn)品和服務(wù)的經(jīng)營性行業(yè)，以及與這些活動(dòng)有關(guān)聯(lián)的經(jīng)營性行業(yè)。說明一下，鑒于我國文化體制改革正在進(jìn)行，文化事業(yè)單位的改革尚未完成，文化主體界定不穩(wěn)定，而從文化行為角度加以概括，應(yīng)該更加科學(xué)和易于操作。同時(shí)值得關(guān)注的是，2009年《深圳市文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例》第二條規(guī)定：“本條例所稱的文化產(chǎn)業(yè)，是指為社會公眾提供文化、娛樂產(chǎn)品和服務(wù)的活動(dòng)，以及與這些活動(dòng)有關(guān)聯(lián)的活動(dòng)的集合。本條例所稱的文化企業(yè)，是指從事前款規(guī)定生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的生產(chǎn)經(jīng)營單位?！毕啾戎?，該定義顯得較為寬泛。

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