祖 偉，李雙雙

(遼寧大學法學院，遼寧 沈陽110136)

一、清末民初東北地區(qū)不動產(chǎn)租賃習慣法的構(gòu)成

清末民初東北地區(qū)有多種不動產(chǎn)租賃習慣法，主要包括“租不攔當、當不攔賣”習慣、“借地不拆屋”習慣、租種土地的習慣、租賃房屋的習慣。

1.“租不攔當、當不攔賣”習慣

“租不攔當、當不攔賣”習慣在東北地區(qū)十分盛行，三個省份都有關(guān)于這一習慣的規(guī)定，但并不完全相同?！睹袷铝晳T調(diào)查報告錄》中記載奉天省錦縣之習慣，“‘租攔不了當、當攔不了賣’此錦屬習慣語也。繹其語義，似僅指承租者不能攔阻業(yè)主出當，受當者不能攔阻業(yè)主出賣而言。然其拘束一般人之效力實不止此[1]22?！变稀⒘x縣、綏中也有此習慣。錦縣的“租不攔當、當不攔賣”習慣還包括租他人土地耕種時，遇到所有者將該土地出當或者出賣時，受當者或者受買者想要自己耕種，承租者必須將土地讓出，對于受當者亦如此(租房亦同)。

《民事習慣調(diào)查報告錄》中關(guān)于吉林省“租不攔當、當不攔賣”習慣的記載相對較少，僅有記載吉林省舒蘭縣之習慣，“查田宅既經(jīng)典租于人，結(jié)有定期契約，期內(nèi)業(yè)主本無悔約之權(quán)。惟吉省舒蘭縣習慣，租地期限未滿，準其另典，謂之‘租不攔當’;典地期限未滿，準其另賣，謂之‘典不攔賣’[1]31。”

《民事習慣調(diào)查報告錄》中記載黑龍江省青岡縣之習慣，“田地、房屋在租約未滿以前，業(yè)戶若欲出典于人，租戶并不得出而攔阻;即在典約期限未滿以前，業(yè)主如欲出賣于人，典戶亦無攔阻之權(quán)。但賣典之時，得準租、典各戶有優(yōu)先權(quán)，如租、典各戶不愿典買，始能典賣于第三人[1]46?！背酥?，龍江縣、克山縣、嫩江縣、景星設治局地方、索倫設治局地方等均有“租不攔當、當不攔賣”之習慣。由此可見，這一習慣在黑龍江省是非常普遍的。

由以上三省關(guān)于“租不攔當、當不攔賣”習慣的記載，可以將其定義為:凡租典田房，已經(jīng)租出的房屋和土地，業(yè)主欲將其出典時，租戶不得阻攔，已經(jīng)典出的房屋和土地，業(yè)主想要出賣時，典戶也不能阻攔，此謂之“租不攔當、當不攔賣”。這個習慣規(guī)范了租、典、賣三者重疊時，三種權(quán)利先后順序，如何取舍的問題。

“租不攔當、當不攔賣”這一習慣并非十分完善，對于租、典如果沒有規(guī)定期限的話，對于租典戶來說并沒有損失;但是如果附有期限并且未到期時，賦予所有者自由處分的權(quán)利，避免不了要給租典戶造成損失，這與定期契約的法理相違背。但是一旦業(yè)主遇到生活困難，若在租典期內(nèi)一概不允許進行典賣處分，則不能使其渡過難關(guān)，所以吉林省對此習慣有所改進，除了租典主行使優(yōu)先權(quán)以外，今后的典買主仍然應當遵守業(yè)主原來所立契約，如果變更原來的契約，業(yè)主必須賠償租典主因解約所受到的損失。如此便能打破租賃期內(nèi)一律不得處分這一過分僵硬的習慣，符合善良風俗的要求，在東北地區(qū)得到了廣泛的認可。

2.“借地不拆屋”習慣

據(jù)《民事習慣調(diào)查報告錄》記載，奉天省有“借地不拆屋”之習慣，“洮南有‘借地不拆屋’之習慣。自出資本在他人土地上建筑房屋，于契約內(nèi)訂明年限，期限以內(nèi)，將修筑費用扣作租金，至約定年限，該房屋歸土地所有人管業(yè)，建筑人始與土地所有者議定租價，但所有者不得任意出租，必須先盡建筑者租住[1]27。”根據(jù)《民事習慣調(diào)查報告錄》記載，除了洮南縣以外，懷德也有這樣的習慣。另外，據(jù)通化縣承審員王麟祥調(diào)查報告，通化縣亦有此習慣。

《民事習慣調(diào)查報告錄》中記載黑龍江省有“借地不拆屋”習慣，大賚縣之習慣“民間有行借地不拆屋者，必先立租約，將期限若干年、房間若干數(shù)，均載注詳明，然后修筑，其修筑費盡歸租戶擔任，名曰‘墊修’。待興修完竣，歸租戶居住，其年限少至五年，多至十年不等，以租約內(nèi)所載之期間為度，限內(nèi)不出租價，至期限終了時，房歸原業(yè)主[1]54?！贝送?，泰來縣、嫩江縣、索倫設治局地方、克山縣、綏化縣、呼蘭縣等均有關(guān)于“借地不拆屋”的習慣。

奉天省與黑龍江省雖然都有“借地不拆屋”這一習慣，但并不相同，存在差異。奉天省“借地不拆屋”之習慣，最有利于開辟荒地，而黑龍江省“借地不拆屋”之習慣主要以添修房屋、租期為主要內(nèi)容，較之奉天省更為詳盡，如黑龍江一些縣規(guī)定“添修房院”應當與業(yè)主商議，且應當將添修房屋、租住到期歸業(yè)主所有等條款在契約中寫明，才能發(fā)生效力。根據(jù)記載訥河縣、巴彥縣以及湯原縣等地都有這類習慣。還有一些地方不需要在契約中載明即可生效，如慶城縣之習慣。另外，木蘭縣之習慣“無論契約，有中人即可發(fā)生效力?！睖h、通北縣等也有這樣的規(guī)定。奉天省與黑龍江省的“借地不拆屋”習慣差別之多主要由于二者產(chǎn)生的基礎和內(nèi)容等不同。

3.租種土地的習慣

土地在中國這樣一個農(nóng)業(yè)大國占有至關(guān)重要的地位，清末民初租種土地仍然是人民的一種基本謀生手段，因此，各省都有關(guān)于租種土地的習慣。

(1)“地皮租”習慣?！暗仄ぷ狻笔欠钐焓—氂械牧晳T。奉天省通化縣之習慣“納地皮租者，指租地蓋房者，言與借地者不同[1]24?！北热纾医栌眉椎耐恋匦藿ǚ课?，乙按年給甲繳納房租，租金多少由雙方商定，這就是“地皮租”。甲既然收取了租金，乙建造的房屋就可以任憑其居住，沒有年限的拘束，甲不能隨意變更，但是乙欠租的情況除外。該房屋乙可以進行典賣，只不過必須以甲優(yōu)先，然后再及其他人。此習慣既賦予了兩方當事人權(quán)利，又規(guī)定了雙方的義務，誠然十分公平。

(2)“下搭租”習慣。吉林省關(guān)于租種土地的習慣比較多，“下搭租”為其中之一?！睹袷铝晳T調(diào)查報告錄》中關(guān)于琿春縣的習慣記載，“琿春縣屬民間地租，大都秋后交納，名之曰‘下搭租’[1]34。”“下搭租”交納糧食的方法不以晌數(shù)計算，而是以所收獲的糧數(shù)計算，比如說，上等地收獲糧食一石，業(yè)主與租戶平均分配;然后為業(yè)主四斗或三斗，租戶六斗或者七斗。這種計算租糧的方法最為公平，符合善良風俗，無論是豐收還是歉收，業(yè)主和地戶都是按照土地所收獲的糧食按比例平均進行納租，對業(yè)主和租戶都十分公平。

(3)“墾荒年限”習慣。《民事習慣調(diào)查報告錄》記載吉林省有此習慣，“墾荒之年限分為山地、平地。墾山地者，須過五年，方給地主納租;墾平地者，須過四年，方給地主納租。若未至年限，地東出賣該地，必須酌給墾戶相當之墾地費用[1]35?！边@一習慣將墾荒對象分為山地和平地，并以此對墾荒年限加以區(qū)分，不得不說是極為科學的。墾荒前幾年必然不會獲得豐厚的回報，幾乎一直付出勞動，此習慣規(guī)定墾荒前幾年可以免于交租，并且根據(jù)墾荒的難易程度規(guī)定了不同的墾荒年限。如果未到年限，地東出賣土地理應支付墾戶墾地之費用，可謂對各種情況考慮得十分全面。

(4)“租糧按中等交納”習慣。黑龍江省關(guān)于租種土地的習慣主要以“租糧按中等交納”最為普遍?！睹袷铝晳T調(diào)查報告錄》中記載的龍江縣的習慣，“凡租種田地，交納租糧，若無特約，皆須交納中等之糧。蓋交上等糧，則租戶將受損害，待之未免過苛，若任其交納下等糧，則地主將受損害，亦失保護之道。故須交納中等糧，方足以昭公允，但有特別契約者，不在此限。此等習慣，與民律草案第三百二十六條第一項法意相符[1]38?！背她埥h之外，黑龍江省大部分縣交納租糧的方法都是按中等糧食交納。主要有青岡縣、克山縣、慶城縣、呼蘭縣、蘭西縣、泰來縣等。但是，有些縣并不適用此習慣，而是按糧食的種類劃分，如克山縣只有谷子和糜子適用按中等糧食交納之習慣，“本屬租戶納租，均按中等交納，其租糧每晌地一石五斗，向分兩色，其品類為谷子、糜子[1]49?！贝筚l縣的紅糧、谷子、元豆適用該習慣。租糧多少按照土地產(chǎn)量和種類的不同有所不同，這有利于平衡各方利益，容易被人們所接受。

4.租賃房屋的習慣

東北地區(qū)房屋租賃習慣的內(nèi)容相對較少，主要有以下兩方面:

(1)“租房不準招賊聚賭”習慣。吉林省有“租房不準招賊聚賭”習慣，《民事習慣調(diào)查報告錄》中記載磐石縣之習慣，“凡租賃房屋，無論訂有期限與否，若租戶有招賊聚賭情事，業(yè)主得隨時令其搬家，不受契約之限制[1]35。”在百姓心中招賊聚賭既是違法行為，更是有違善良風俗，如果租戶任意招攬眾人聚眾賭博，則被認為是對善良風俗的違反，則不受契約所定期限的限制，出租方可以隨時令其搬家。如果不許業(yè)主收回房屋，則不符合社會道德，也會造成極其惡劣的社會影響，此種習慣有利于規(guī)范租戶的行為。

(2)“租賃房屋，零星修補費用”習慣。三省相比較，黑龍江省關(guān)于租賃房屋的規(guī)定最為詳細，黑龍江各縣對租賃房屋、零星修補費用都做出相應的規(guī)定。以房屋修補之習慣為例，《民事習慣調(diào)查報告錄》記載訥河縣之習慣，房屋零星修補費用，分為“大修”和“小修”，前者費用由原業(yè)主承擔，可由租戶墊付，然后從租金內(nèi)扣除，如果期間原業(yè)主變賣房屋，此項墊付費用仍讓原業(yè)主補償。黑龍江省各縣關(guān)于房屋租賃、零星修補費用的習慣大部分都是這樣的，只是有細微差異。青岡縣之習慣，“租住房屋，修補費用，習慣上房主出資，由房戶暫墊，逐年由租金項下扣還，如扣還未足，抑或未曾扣還，房主一旦出賣房屋之時，應將修理墊款依數(shù)補償?！背酥猓埥h、克山縣、嫩江縣、景星設治局地方等黑龍江省大部分縣均有類似規(guī)定。

相關(guān)的問題還有，租住房屋時修補費用如何分擔是否必須在契約內(nèi)注明，各縣規(guī)定并不統(tǒng)一。如克山縣等縣的習慣要求必須在契約中寫明，“查本屬租住房屋，每年修補費用之分擔方法，均于契約內(nèi)先事訂明，否則凡大修苫大蓋歸房主，零星碎補歸房客[1]50?！币灿行┛h不需要載明，如璦琿縣之習慣“凡民商租住房屋，每年修補費用蓋由租戶擔任，無須載明契約[1]79?！?/p>

二、清末民初東北地區(qū)不動產(chǎn)租賃習慣法的特點

習慣法與國家法最大的不同就是自然性，習慣法的產(chǎn)生與其所處社會的經(jīng)濟、環(huán)境狀況是相一致的。梁治平認為習慣法出于自然包含兩層意思，“一是習慣法排斥(官方)立法者意志和理性而是民間生活自動顯現(xiàn);二是習慣法是由‘自然’塑造而成即指實際生活秩序[2]。”說明習慣法的生成受之于自然規(guī)律、地理環(huán)境、歷史條件等因素的影響，與人們所期許的利益密不可分，如出租房屋修補費用的分擔，無論契約內(nèi)是否載明，通常由承租方支付零星修補費用，出租方負擔較大損壞的修繕費用，與利益相關(guān)的若干習慣便形成“地方性知識[3]?！睎|北地區(qū)不動產(chǎn)租賃習慣法除了具有不成文性、地域性、自然性、倫理性等一般性特征外，還具有以下特殊性:

1.實用性

“習慣法既然是產(chǎn)生于民間，應人們的實際生活交往所需，那么在習慣法上所凝結(jié)的主要是一種實踐理性[4]?！睎|北地區(qū)不動產(chǎn)租賃習慣法是人們長期以來生產(chǎn)和生活實踐經(jīng)驗的積累，每個人都親歷其中，感受它的存在，從中受益或受罰，“習慣法內(nèi)容、范圍、權(quán)利義務清清楚楚，深為廣大民眾所了解，其目的就是實用，其實用性體現(xiàn)為簡便、靈活[5]?！比绶钐焓训?、洮南、通化等縣的“借地不拆屋”習慣，東北地區(qū)多為荒涼之地，用這一習慣解決開荒問題最為實際，能夠很好地平衡雙方利益，一舉兩得。

吉林省舒蘭的習慣，“租不攔當、當不攔賣”在租、典的土地期限沒到時，準許其另行典、賣的變通方法，變通了一定不許另為典、賣的僵硬規(guī)定，更有益于救助業(yè)主生活困難，而且令后面的典、買主遵守原契約，又保護了租、典主的合理利益，實現(xiàn)了靈活性與強制性的完美結(jié)合。

黑龍江省綏化之習慣，“商民租住房屋修補一項，每因租住年限之遠近緩急不同，而修理費用之誰屬亦因之而異[1]58?！边@一習慣考慮到年限和距離遠近的不同，規(guī)定了綏化房屋修補費用的負擔問題。如此細致的考量，不得不說東北地區(qū)不動產(chǎn)租賃習慣法是最能貼近人們現(xiàn)實生活的調(diào)整規(guī)范。

從以上事例可以看出，東北地區(qū)不動產(chǎn)租賃習慣法的產(chǎn)生，主要是為了解決這一地區(qū)人們生活的實際問題，因此，實用性成為東北地區(qū)不動產(chǎn)租賃習慣法的最大特點。

2.重約定

東北地區(qū)不動產(chǎn)租賃習慣法本身就是為了滿足東北地區(qū)關(guān)于不動產(chǎn)租賃活動的自治需要，充分尊重雙方約定，最大限度地給予人們從事不動產(chǎn)租賃活動的自由。

奉天省通化縣關(guān)于“地皮租”的規(guī)定:“乙借甲地修造房屋，乙按年給甲納租，俗名‘地皮租’，租多租寡雙方商定[1]24。”黑龍江省訥河縣之習慣，“屬境習慣，凡屬修理費用如何分配，均以雙方原定契約為準，并無一定限制[1]46。”青岡縣有“借地不拆屋”這樣的習慣，“所有條款明訂于契約之中，方為有效[1]?！鳖愃埔陨狭晳T還有很多，可見，清末民初，關(guān)于不動產(chǎn)租賃習慣法這一問題，東北地區(qū)的習慣法偏向于充分尊重當事人的約定，如果無約定再依習慣法。

3.相對公平性

清末民初，東北地區(qū)正處于由封建社會向現(xiàn)代社會過渡的轉(zhuǎn)型時期，此時的不動產(chǎn)租賃習慣法免不了會有相當部分的封建因素的殘余，具備一定的不平等性，但這并不代表在這一社會時期就不存在公平，東北地區(qū)不動產(chǎn)租賃習慣法就具有相對公平這一特點。

奉天省洮南、義縣、綏中有習慣記載，“租不攔當、當不攔賣”，雖然在特殊情況下可以救助業(yè)主的生活困難，而且規(guī)定了該租、典戶有優(yōu)先權(quán)，表面上似乎十分公平，但實際上卻存在很多不公平。錦縣之習慣，區(qū)別于受當者或受買者是否欲自種，擴大了對原租、典戶的不利因素，這樣的習慣很難說它是絕對的公平，但至少可以說在當時東北地區(qū)是相對公平且被廣泛接受的。

黑龍江省龍江縣之習慣，“凡租種田地，交納租糧，若無特約，皆須交納中等之糧[1]38?！边@一習慣是很公平的，充分考慮了雙方利益，取折中之法，實現(xiàn)了絕對的公平。黑龍江省此類習慣比比皆是。因此不能因為部分習慣的不公平而否認東北地區(qū)不動產(chǎn)租賃習慣法的公平之處，東北地區(qū)不動產(chǎn)租賃習慣法具有相對公平性。

4.季節(jié)性

東北地區(qū)不動產(chǎn)租賃習慣法的生成與季節(jié)性因素有著千絲萬縷的聯(lián)系，這一點在東北地區(qū)不動產(chǎn)的典賣制度上表現(xiàn)得最為突出。奉天省各縣之習慣，“贖房最遲者，不得逾舊歷二月中旬，贖地最遲者，不得逾舊歷清明節(jié)[1]23?！鳖愃期H地、贖房時期的習慣有很多，比如吉林省之習慣，“頭年房子過年地”“贖地以驚蟄為限”“雨水房子驚蟄地”等，這種規(guī)定主要是為了避免影響收取土地房屋后的耕種和居住。黑龍江省龍江縣之習慣，“鄉(xiāng)間租房，均以年計，遷移之期，均在二月[1]37?！笨松娇h“租不攔典、典不攔賣”之習慣有規(guī)定“惟無論何時典賣，房屋則以二、八月為例出時期，土地以驚蟄為例出時期，非至期不得驅(qū)逐[1]49?！辈粍赢a(chǎn)租賃習慣法與季節(jié)有關(guān)的例子很多。根據(jù)季節(jié)的變化約定租賃起止日期、收取租金、房屋修補費用是東北地區(qū)不動產(chǎn)租賃習慣法的一個顯著特點。

[1] 前南京民國政府司法行政部.民事習慣調(diào)查報告錄[M].胡旭晟，點校.北京:中國政法大學出版社，1998:22.

[2] 梁治平.清代習慣法:社會與國家[M].北京:中國政法大學出版社，1996:53.

[3] 克利福德·吉爾茲.地方性知識:事實與法律的比較透視[M]//梁治平.法律的文化解釋.鄧正來，譯.北京:三聯(lián)書店，1998:73－171.

[4] 龍大軒.民族習慣法研究之方法與價值[J].思想戰(zhàn)線，2004(2):125.

[5] 馬 珺.清末民初民事習慣法對社會的控制[M].北京:法律出版社，2013:205.