咸會濤

(濟南市歷下區(qū)人民檢察院，濟南250014)

2012年刑事訴訟法的修改實現了理念與制度的重大創(chuàng)新，體現了更加注重人權保障、更加注重程序正義的價值取向。非法證據排除規(guī)則、錄音錄像制度、偵查階段律師會見制度等一系列新規(guī)則的確立，必將對偵查實踐產生重大而深遠的影響，特別是像受賄類型案件的查辦，由于直接證據少、對口供依賴性強，偵查取證相對困難，受新刑訴法沖擊最明顯。這就要求偵查人員必須主動轉變執(zhí)法辦案理念，嚴格遵守刑事訴訟程序，充分尊重當事人訴訟權利，全方位多層次調查、收集案件證據材料，依靠合法有效、扎實可靠的證據體系來證實犯罪、打擊犯罪。

一、嚴格遵守法定程序是受賄案件偵查取證的基本前提

刑事訴訟程序是查明案件事實、正確適用刑法的保障。在偵查階段，充分發(fā)揮程序制約作用對實現司法公正更是意義重大，因為相對于審查起訴和審判而言，偵查更具有主動性，“刑事訴訟作為明顯的權力運作，最為典型的便是在偵查階段……由于我國偵查程序是一種偵查任意主義傾向，主要是強制偵查不須司法審查，而由偵查機關直接決定并實施，這就極易導致權力的行使缺乏制約，使權力極易濫用”。［1］

(一)非法證據排除規(guī)則是證據收集的底線

1.偵查人員要主動適應非法證據排除規(guī)則。從法理上看，“非法證據排除程序的建立主要源于程序正義和保障人權兩個方面的理論基礎”［2］，它對限制偵查權濫用、保障當事人權利具有重要作用。2012年刑訴法確立了非法證據排除規(guī)則，對非法證據排除的情形、主體、程序均做出了規(guī)定。審判實踐中也出現了言詞證據被作為非法證據排除的案例。受賄案件中的犯罪嫌疑人、被告人供述和行賄人證言，往往都是定案的最關鍵證據，這些證據一旦被排除很可能會導致整個案件事實無法查清。因此，偵查人員必須按照刑訴法要求，杜絕非法取證方式與途徑，保證證據調查與收集的合法性。

2.偵查人員要結合辦案實踐對非法證據排除規(guī)則予以全面理解和把握。新刑訴法第五十條規(guī)定“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據”。排除非法證據，首先要堅決杜絕刑訊逼供現象，這是最基本的，辦案人員也都比較能理解和接受。其次，要防止指供、誘供現象的發(fā)生。偵查實踐中俗稱的“指供”就是特指的訊問，有的也稱“提示性訊問”［3］，通俗地講就是直接讓犯罪嫌疑人承認實施了某一具體犯罪事實，是強迫犯罪嫌疑人承認自己有罪的一種做法，我國刑訴法雖未建立沉默權制度，但在第五十條明確規(guī)定了“不得強迫任何人證實自己有罪”，而指供具有強迫、威脅的性質，因此，此種審訊取得的口供也面臨著被排除的危險?！罢T供”也是偵查實踐中的俗稱，帶有明顯引誘、欺騙性質，也不能以此種方式審訊。但實踐中運用審訊謀略發(fā)揮信息不對稱的優(yōu)勢促使嫌疑人產生錯覺自動供述，雖然也包含“騙”“誘”的成分，不能算作誘供;除非以明顯不能實現的承諾騙取犯罪嫌疑人做出有罪供述的，才是誘供，一般應作為非法證據予以排除。再次，在收集證人證言時，根據證據規(guī)則不能采用暴力、威脅方式。所指的“威脅”應當是指采用非法方式對證人進行的威嚇、脅迫，偵查實踐中對此應靈活把握，不能把帶有威嚇性質的詢問都視為非法取證。在我國行賄人不愿作證是普遍現象，這與傳統(tǒng)文化、法治環(huán)境、社會風氣等多種因素密切相關，在此情況下，辦案部門一般會采取類似“污點證人”的做法對行賄人施加一定的壓力，否則就取不到證言。

(二)嚴格依法取證是證據可信性的基石

刑訴法第五十條規(guī)定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據”。雖然刑訴法規(guī)定各類訴訟行為須遵守法定程序，但當前我國刑事訴訟法還未建立普遍的程序宣告無效制度和“一套專門針對程序性違法之法律后果問題的司法裁判機制”。［4］非法證據排除規(guī)則的適用范圍也僅限于刑訊逼供等個別嚴重違反程序的情形。對偵查過程中發(fā)生的其它不符合法定程序行為，刑訴法并沒有對其法律后果做出明確規(guī)定。

從辦案實踐來看，盡管這些違反法定程序收集的證據未被作為非法證據排除，但其可信度必會受到影響，甚至會大打折扣。在案件審判階段，證據都要依據法定程序予以審查、核實，但最終起作用的還是審判法官的認識，“裁判者對證據的認識是裁判者重構案件事實的必要條件和客觀基礎”［5］67，法官通過對證據的認識形成自己的內心確信。依據認識規(guī)律，在法官對證據的認識過程中，有程序性瑕疵的證據會被認為存在某種可疑性，從而降低了其可信度和證明力。由于刑事訴訟的證明標準要高于民事訴訟，我國刑事審判中對口供依賴又較強，像受賄這種直接證據較少的案件，如果關鍵證據存在程序性瑕疵，很可能會最終影響案件事實認定。即使不是關鍵證據，如果多次出現取證程序瑕疵，也將大大影響偵查取證的公信力，為被告人及其辯護人提供了辯解的借口，最終影響審判法官對證據的綜合判斷。

(三)全程同步錄音錄像制度是言詞證據合法性的保障

2012年修改后刑訴法規(guī)定了訊問過程錄音、錄像制度(1)。修改后的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》規(guī)定每次訊問犯罪嫌疑人都要全程同步錄音、錄像。全程同步錄音錄像制度從程序意義上講具有雙重作用，一方面可以監(jiān)督偵查人員在訊問過程中的行為，保障犯罪嫌疑人合法權利;另一方面可以證實訊問行為的合法性，當嫌疑人、被告人聲稱被刑訊逼供以及被強迫、誘騙作出有罪供述時，忠實的錄音錄像資料會給予其最有力的還擊。從實體意義上來看，錄音錄像資料還可以在案件審理中起到較好的輔助證明作用。因為文字記錄根本無法反映言辭陳述的整體和全部，訊問筆錄有時顯得比較蒼白，而錄音錄像資料具有客觀、生動、直接的特點，“在庭審時播放，審判人員可以直接觀察偵查人員及犯罪嫌疑人對答時的神態(tài)，從而準確判斷供述的自愿性、真實性，也可以準確、生動、全面地知曉訊問和回答的內容”，［6］但充分發(fā)揮錄音錄像的作用，必須使其要全面客觀反映偵查人員訊問犯罪嫌疑人的整個進程，這就要求保持其完整性和真實性。要做到全程與同步，不能選擇性錄制，從接觸犯罪嫌疑人開始到犯罪嫌疑人離開的整個過程都要不間斷的錄音、錄像;還要保證畫面、聲音的清晰。

二、充分保障當事人辯護權是受賄案件偵查取證的重要基礎

(一)偵查階段辯護權的確立是人權保障的必然

2012年修改后刑訴法賦予了犯罪嫌疑人在偵查階段的辯護權，這是尊重和保障人權原則的具體體現和有力舉措?？梢哉f，辯護權是當事人刑事訴訟中最基本人權，是正當法律程序的應有之義。“根據《布萊克法律辭典》，程序性正當法律程序的中心含義是指:‘任何權益受到判決結果影響的人，都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權利?！簿褪钦f，合理的告知、提出主張、進行抗辯、獲得聽審是程序性正當法律程序的基本要素。［7］”在偵查過程中，當事人對訴訟活動充分參與已經成為現代司法的最基本特征之一，辯護權既是嫌疑人制衡偵查機關、保護自己免受不公正待遇與刑事追責的有力武器，也是偵查機關準確、及時查明案件事實、公正辦理案件的重要保證。

(二)尊重嫌疑人的訴訟主體地位，保障其辯護權的有效行使

首先，在案件偵查中，要保證嫌疑人有充分辯解的機會，并對辯解理由認真調查，這有利于準確發(fā)現案件事實，防止錯案發(fā)生，即使嫌疑人的辯解與案件事實不符，偵查人員掌握了其辯解的方向和理由可以提前做好準備，以免在案件審理階段陷入被動。其次，偵查人員要認真聽取嫌疑人的陳述，耐心細致地做思想工作，這有利于嫌疑人真心悔過、認罪伏法，因為“能參與訴訟的當事人更易于接受判決，盡管他們有可能不贊成判決，但他們卻更有可能服從判決……某人被允許參與訴訟也表明別人尊重他，即他受到了重視”。［8］再次，要充分重視律師的作用，與律師進行有效溝通，引導其在案件偵查階段發(fā)揮積極作用。修改后刑訴法賦予了辯護律師向偵查機關了解嫌疑人涉嫌罪名和案件有關情況以及提出意見的權利。

三、全面細致調查是受賄案件偵查取證的根本保證

證據是說明整個案件事實進而決定被告人罪與非罪及刑罰輕重的全部所在。為達到確實、充分的證明標準，偵查人員必須進行全面、客觀地調查取證，要更加注重偵查效果，更加講究取證策略，切實提高證據收集的質量與效率。

(一)把握訊問與詢問的細節(jié)

訊問犯罪嫌疑人與詢問行賄人通常是辦理受賄案件最重要環(huán)節(jié)，細節(jié)往往決定著訊問與詢問質量的高低。

1.通過對細節(jié)的把握可以發(fā)現突破案件的線索?！安槊靼盖榈闹匾€索往往是那些似乎無關緊要和難以引人注意的情況，而證明案情的關鍵證據往往是那些不易被人發(fā)現或者重視的東西”，［9］許多案件都是通過全面、細致地訊(詢)問發(fā)掘出重要案件信息，在此基礎上確定案件的突破口或偵查方向。

2.通過對細節(jié)的探究可以判斷被訊(詢)問人是否做虛假陳述。案件事實對于受賄者與行賄者來講是其實實在在親身經歷和感知的東西，相比諸如走路、吃飯、穿衣等每天例常發(fā)生的事情，這些情節(jié)在他們腦海中會留下比較深刻的痕跡，具有不取決于他們自身好惡和意愿的“自身給定性”。［5］78因此，在訊問、詢問過程中，通過連續(xù)、快速地提問有關細節(jié)，觀察被訊(詢)問人的回答、表情，就能判斷其陳述的真假。

3.通過口供與證言相關細節(jié)的互相印證可以提高證據證明力。受賄人口供與行賄人證言具有互證性，在訊問與詢問過程中要注意問清行受賄過程的各方面細節(jié)，如具體時間、天氣狀況、地點及周邊環(huán)境、受賄款物的特征及包裝等等。當然，受賄人與行賄人由于個人經歷、關注角度、認識水平、記憶能力、重視程度等存在多方差異，不可能在所有細節(jié)上都會對應，更何況記憶還會隨著時間的推移而流逝，但只要雙方在某些細節(jié)上能吻合，也會對提高口供和證言可信度與證明力大有裨益。

4.通過挖掘犯罪嫌疑人心理變化的細節(jié)可以有效防止翻供。在突審時，突破犯罪嫌疑人心理防線后，要深入訊問其受賄前后心理活動狀況并記入筆錄，包括受賄的動機、受賄時的內心矛盾、受賄后的愧疚、恐懼心理，以及從拒賄到受賄的心路歷程等，這些反應受賄人心理變化軌跡的情節(jié)，使訊問筆錄更生動、真實，犯罪嫌疑人也較難翻供。

(二)注重間接證據的收集

任何案件的證據體系都是由直接證據和間接證據共同組成的，間接證據雖不能直接證明主要案件事實，但“以其形式多樣、容易獲取的特點，在訴訟證明中亦具有重要的作用:……間接證據可以作為查證直接證據是否真實的有力手段;間接證據與直接證據相結合，可以更加全面、充分地證明案件真相;在缺少直接證據的情況下，間接證據在一定條件下也可以證明案情，據以定案”。［10］在辦理受賄案件中，間接證據往往具有不可替代的重要作用，特別是在所謂的“零口供”案件中對形成完整證據鏈更具有重要意義。

偵查過程中，必須結合口供和行賄人證言，全面收集間接證據，主要包括:證明受賄人職權、職責的證據，受賄人利用職務為請托人謀利的相關記錄、手續(xù)等，行賄款物來源、受賄款物存放或使用的證據，相關經濟往來的合同、賬目、票據等，受賄人或行賄人近親屬以及其賄賂事實知情人的證言。除此之外，還要注意收集受賄人在反偵查活動中產生的證據，也就是辦案實踐俗稱的“再生證據”，主要有行受賄雙方事后串供和嫌疑人及家屬偽造證據、隱匿、轉移贓款、贓物等行為的證據。再生證據能使證據體系更豐滿、更完善，既提高了原證的證明力，又打擊了犯罪嫌疑人的氣焰，使其無法翻供;有時，再生證據的獲取還會對突破案件起到出其不意的效果。

總之，檢察機關必須積極適應新刑訴法要求，結合我國現階段辦理受賄案件的實踐需求，不斷提高運用合法手段與途徑收集、固定證據的能力和水平。

注釋:

(1)刑訴法第一百二十一條規(guī)定:"偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像;對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性。"

［1］王永杰.從程序異化到事實異化:以冤案為中心［D］.上海:復旦大學，2007:23.

［2］陳瑞華，黃永，褚福民.法律程序改革的突破與限度——2012年刑事訴訟法修改述評［M］.北京:中國法制出版社.2012:68.

［3］貝卡利亞.論犯罪與刑法［M］.黃風，譯.北京:中國大百科全書出版社，1993:27.

［4］陳瑞華.刑事訴訟的中國模式［M］.北京:法律出版社，2012:302.

［5］吳宏耀.訴訟認識論綱——以司法裁判中的事實認定為中心［M］.北京:北京大學出版社，2008.

［6］李玉鵬.論全程同步錄音錄像代替筆錄固定口供［J］.證據科學，2009(5):623.

［7］王以真.外國刑事訴訟法學(新編本)［M］.北京:北京大學出版社，2004:15.

［8］邁克爾.D.貝勒斯.法律的原則［M］//吳宏耀.訴訟認識論綱——以司法裁判中的事實認定為中心［M］.北京:北京大學出版社，2008:33.

［9］王曉華，喬剛.貪污賄賂案件言詞證據的收集［J］.國家檢察官學報，2009(4):61.

［10］劉金友.證據法學［M］.北京:中國政法大學出版社，2001:215.